ECLI:NL:RBNNE:2015:5301
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/131089 / HA ZA 13-353
Vonnis van 18 november 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STAALDAM BEHEER B.V.,
gevestigd te Drachten,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat: mr. R.S. van der Spek te Leeuwarden,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A]
gevestigd te Polsbroek,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
J&AO B.V.,
gevestigd te Polsbroek,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaten: mrs. R.I. Loosen en S. Dalmolen te Amsterdam.
Eiseres in conventie zal hierna Staaldam worden genoemd. Gedaagden in conventie zullen hierna afzonderlijk [A] en J&AO en gezamenlijk [B] worden genoemd.
1 De procedure
1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
het vonnis van 10 september 2014;
de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie;
de conclusie van dupliek in conventie, tevens repliek in reconventie;
de conclusie van dupliek in reconventie, tevens akte houdende uitlating producties;
de akte houdende uitlating producties in conventie en in reconventie;
het verzoek om pleidooi van de zijde van Staaldam;
het op 18 juni 2015 gehouden pleidooi en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitaantekeningen van de zijde van Staaldam en [B]
1.2. Ten slotte is wederom vonnis bepaald.
2De vaststaande feiten in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
2.1. [A] [C] (hierna te noemen: [C] ) was tot 25 juli 2013 bestuurder en enig aandeelhouder van [A] . [A] was tot 25 juli 2013 enig aandeelhouder van de besloten vennootschap [D] (hierna te noemen: [D] en van de besloten vennootschap [E] (hierna te noemen: [E] ). [C] was (middellijk) statutair bestuurder van de twee laatstgenoemde vennootschappen.
2.2. [E] exploiteert een aannemingsbedrijf op het gebied van droge en natte heiwerkzaamheden en het verwerken van damwandplanken in pijpleidingprojecten.
2.3. Met ingang van 25 juli 2013 is [C] bestuurder en enig aandeelhouder van de per die datum opgerichte besloten vennootschap J&AH B.V., die op haar beurt enig aandeelhouder is van de eveneens per die datum opgerichte besloten vennootschap J&AO B.V. J&AO is op haar beurt sedert 25 juli 2013 enig aandeelhouder van [D] - van welke vennootschap de naam per die datum is gewijzigd in [F] ) - en van de besloten vennootschap J&AM B.V. [A] is met ingang van genoemde datum een dochtervennootschap geworden van J&AH B.V. . [C] is bestuurder van vorengenoemde vennootschappen.
2.4. Staaldam exploiteert een onderneming die zich mede bezig houdt met heiwerkzaamheden en het plaatsen van damwandplanken.
2.5. [A] [G] (hierna te noemen: [G] ) is statutair bestuurder van Staaldam. De besloten vennootschap Sterk Heiwerken B.V. (hierna te noemen: Sterk Heiwerken) is een dochtervennootschap van Staaldam.
2.6. Op 7 juni 2010 is [E] in het kader van een project met betrekking tot de aanleg van een aardgastransportleiding in Duitsland, te weten het project Opal, met Bonatti S.p.A. (hierna te noemen: Bonatti) een aannemingsovereenkomst aangegaan, waarbij Bonatti als hoofdaannemer en [E] als onderaannemer heeft te gelden.
2.7. In het kader van een project met betrekking tot de aanleg van een aardgastransportleiding tussen de plaatsen Bunde en Etzel in het noorden van Duitsland, te weten het project Bunde-Etzel, is [E] op 30 juni 2010 met Ghizzoni S.p.A. (hierna te noemen: Ghizzoni) een aannemingsovereenkomst aangaan, waarbij Ghizzoni als hoofdaannemer en [E] als onderaannemer heeft te gelden (hierna te noemen: de aannemingsovereenkomst). Ghizzoni handelde in opdracht van Bunde Etzel Pipeline Gesellschaft GmbH. In de aannemingsovereenkomst is - voor zover van belang - het volgende bepaald:
"Art. 2 - SCOPE OF SUBCONTRACT (Works to be executed)
GHIZZONI S.p.A. assigns the subcontract works to the Subcontractor ([E] , aanvulling rechtbank), who accepts to execute the works and the required services in order to entirely complete the following works (WORKS):
1. (…)
The possible damages to sheet piles in consequence of installation or removal of them caused by the Subcontractor only, will be on Subcontractor's charge.
The internal transport of sheet piles and shoring on the worksite along the R.O.W. will be on Contractor's (Ghizzoni, aanvulling rechtbank) charge, the load and offload from means of transportation of placing piles and shoring in a manageable way will be on Subcontractor's charge.
The means of transportation for internal movement on the R.O.W. to the worksites of the piling equipment will be provided by the Contractor.
(…)
Art. 7 - DELAY IN THE WORK EXECUTION
In case of delay in the execution of the works for reasons attributable to the Subcontractor only, the parties will agree on the use of additional personnel and equipment and/or on the reorganization of the time schedule to recover this delay.
The costs arising from the above mentioned operations will be fully borne by the Subcontractor.
(…)
11.5 Payment of the work covered by this Agreement
The executed work shall be paid according to the following prices:
11.5.1 -
- Installing sheet pile walls inclusive of shoring: € 18,00/sqm
11.5.2 -
- Removing sheet pile walls inclusive of shoring: € 18,00/sqm
11.5.3 -
- Installing a second additional shoring: € 17,50/sqm
11.5.4 -
- Removing the secon additional shoring: € 17,50/sqm
11.5.5 -
- Strength caculation with report (CUR 166 4e) and drawings: € 850,00/each
11.5.6 -
- Standby of a sheet piling crew: € 250,00/h
(…)
Art. 14 - DEADLINES FOR WORK COMPLETION
The Subcontractor accepts the contractual deadlines of the Main Contract of Ghizzoni S.p.a., of the attached Time Schedule and possible revisions during the working progress."
In bijlage 1 bij de aannemingsovereenkomst is het projectschema opgenomen. Uit deze planning volgt dat het werk voor Ghizzoni in week 47-2010 technisch gereed moest zijn.
2.8. Staaldam heeft [A] in het najaar van 2009 benaderd met betrekking tot de overname van alle door [A] in [E] gehouden aandelen. Vervolgens hebben tussen partijen diverse besprekingen plaatsgevonden en hebben partijen met elkaar gecorrespondeerd over de inhoud van een koopovereenkomst, waarbij [A] alle geplaatste aandelen in [E] zou verkopen aan Staaldam.
2.9. In de door partijen ondertekende intentieverklaring (versie van 4 juni 2010) is
- voor zover van belang - het volgende opgenomen:
"Artikel 2: overwegingen
(…)
2.3. De Vennootschap ([E] , aanvulling rechtbank) heeft informatie verstrekt, te weten:
- conceptjaarrekening 2009 van de Vennootschap, waaruit een eigen vermogen ad
€ 700.729 negatief blijkt per ultimo 2009 en een resultaat na belastingen over 2009 ad
€ 205.973;
-concept bedrijfswaardering met een resultaat na belasting over het eerste kwartaal
2010 ad € 295.074 negatief en een geprognosticeerd resultaat na belasting over 2010
respectievelijk 2011 ad € 1.086.697 respectievelijk € 1.339.687;
- email met toelichting van [H] d.d. 14 mei 2010 12:02.
2.4 STAALDAM heeft te kennen gegeven geïnteresseerd te zijn in de aankoop van het
volledige aandelenkapitaal van de Vennootschap, gebaseerd op de juistheid en volledigheid van de in lid 3 van dit artikel bedoelde informatie.
2.5 STAALDAM heeft de volgende bieding geformuleerd op basis van de verstrekte informatie:
a. een betaling in contanten van € 230.000,--;
b. in combinatie met een EARN OUT over de jaren 2011 en 2012 bestaande uit het
meerder gerealiseerde bedrijfsresultaat boven € 926,000 per jaar, welk bedrijfsresultaat
wordt bepaald op basis van bestendige gedragslijn. Nadere afspraken over de van
toepassing zijnde kostenstructuur zullen in een definitieve overeenkomst worden vastgelegd.
c. Deze koopprijs is gebaseerd op een gewogen gemiddelde Ebitda over 2009 en
2010, zoals bepaald in de email van [I 2] d.d. 25 mei 2010, en het omzetten
van de rekening-courant vordering van [A] in een vijf]arige lening en een eigen
vermogen van maximaal € 995.803 negatief, alsmede de betrokkenheid van M. Jansen.
2.6 [A] heeft de volgende vraagprijs geformuleerd:
a. een betaling in contanten van € 750.000,—;
b. in combinatie met een EARN OUT over de jaren 2010, 2011 en 2012 bestaande gerealiseerde NOPLAT (= Net Operating Profit Less Adjusted Taxes and costs of interests) over de jaren 2010, 2011 en 2012 telkens verminderd met € 600.000,— aan NOPLAT.
2.7 Naar aanleiding van de gevoerde besprekingen zijn [A] en STAALDAM niet tot
overeenstemming gekomen over de prijs van de aandelen en daarbij behorende voorwaarden nu STAALDAM te weinig informatie heeft over met name de prognose 2010 en 2011.
2.8 Alvorens zich meteen juridisch te verplichten tot aankoop van de aandelen en een beter
onderbouwde bieding te kunnen formuleren, wil STAALDAM zich eerst meer in de onderneming van de Vennootschap verdiepen en een due diligence onderzoek instellen naar alle mogelijke aspecten van de Vennootschap.
(…)
Artikel 3: due diligence onderzoek
3.1. STAALDAM en haar adviseurs zullen een nader onderzoek instellen naar alle aspecten van de Vennootschap en in het bijzonder de prognose 2010 en 2011 welke bepalend is
voor haar bieding. Hoewel [A] aan zodanig nader onderzoek haar volledige
medewerking zal verlenen op de wijze als hierna is aangegeven blijft het de eigen verantwoordelijkheid van STAALDAM om zich zelfstandig een oordeel te vormen over de stand van zaken van de vennootschap en het al dan niet doorzetten van de voorgenomen koop van de aandelen in de Vennootschap.
(…)
Artikel 4: definitieve overeenkomst - garanties
(…)
4.3. De door [A] te verstrekken garanties zullen tenminste de volgende onderwerpen betreffen:
a. volledigheid en getrouwheid financiële gegevens (balansgarantie);
b. juistheid van door [A] verstrekte informatie, rekening houdend met de aard van deze informatie;
c. garanties met betrekking tot de prognose 2010 , voorzover het due diligence onderzoek hiertoe aanleiding geeft."
2.10. Bij e-mailbericht van 4 augustus 2010 heeft de heer [J] , werkzaam bij Sterk Heiwerken (hierna te noemen: [J] ), aan de heer [K] , werkzaam bij [A] (hierna te noemen: [K] , onder meer het volgende geschreven:
"Maandag heeft de heer [P] (werkzaam bij Ghizzoni, aanvulling rechtbank) contact met mij opgenomen dat we meer productie moeten maken. Ik heb u bijgaand de mail toegevoegd met de weekgegevens welke ik altijd aan dhr. [P] mail. Zoals hierop te leze is staan wij vaak stil en moeten reeds aangebrachte kuipen gewijzigd worden. Dit kost veel tijd. Ik ga dit morgen met dhr. [P] bespreken.
(…)
Financieel gezien hebben wij de volgende werkzaamheden gedaan welke niet bij ons in de aanbieding zitten. Deze moeten nog afgeprijsd worden:
- Diverse werkzaamheden met een shovel"
2.11. Gedurende de onderhandelingen tussen [A] en Staaldam heeft [E] als onderaannemer van Ghizzoni in het kader van het project Bunde-Etzel een onderaannemingsovereenkomst gesloten met Sterk Heiwerken voor het plaatsen van damwanden (hierna te noemen: de onderaannemingsovereenkomst). Blijkens de opdrachtbevestiging van 3 september 2010 (met nummer: 2010.07.034) zijn [E] en Sterk Heiwerken overeengekomen dat Sterk Heiwerken van [E] heeft aangenomen het uitvoeren van leveranties en werkzaamheden betreffende het project Bunde-Etzel. In de opdrachtbevestiging, zoals die bij e-mailbericht van 3 september 2010 door de heer [L] , bedrijfsleider bij Sterk Heiwerken (hierna te noemen: [L] ), aan de heer [M] , werkzaam bij [A] (hierna te noemen: [M] ) is gezonden, is het volgende - voor zover van belang - opgenomen:
"Tijdelijke damwanden:
Aanbrengen, leveren, verhuren en trekken van damwanden t.b.v. totaal 100 st ontvangst- en perskuipen (afm. 23 x 5 m1)
Ontgraving van 5.1 tot 6.0 m - maaiveld, damwand met een planklengte van 14,0 meter en een weerstandsmoment van 1800 cm3/m1
De toe te passen weerstandsmomenten en planklengte dient aan de hand van de nog te maken berekeningen te worden aangepast.
Wij zijn er bij het vaststellen van de prijs van uit gegaan dat maximaal een 2500 ton damwand tegelijkertijd aanwezig is op het werk. Dit is ca. 25% van de totale hoeveelheid. Uitgangspunt is dan ook dat de damwanden 4x worden ingezet. Minder inzet of meer aanvoer van damwanden worden verrekend.
Stempelraam:
Alle damwanden zijn voorzien van een enkel stempelraam. Indien er uit de te maken berekeningen blijkt dat er een extra stempelraam moet worden toegepast is dit verrekenbaar.
Aanneemsom € 2.352.000,-- excl. B.T.W.
(…)
Verrekenprijzen / Verrekening:
Verrekening vindt plaats aan de hand van onderstaande verrekenprijzen:
Intrillen damwanden per m2 € 7,--
Trekken damwanden per m2 € 4,50
Aanbrengen en verwijderen stempelraam per m2 € 7,--
(…)
Huur damwanden incl. aan- en afvoer naar en van het werk" per m2 € 11,--
(…)
Uitvoeringskosten per m2 € 0,50
(…)
Stagnatiekosten van de trilstelling buiten onze schuld* per uur € 250,--
(…)
Onze aanbieding is gebaseerd op de volgende uitgangspunten:
Bestek en tekeningen maken geen deel uit van de aanbieding en/of opdracht, zodat wij t.a.v. de inhoud van het bestek geen verplichting op ons nemen.
(…)
Genoemde aanneemsom is inclusief:
(…)
Transportkosten trilstelling naar en van het project.
Heischade damwanden a.g.v. zetten en trekken tot een maximum van 10% van het werkelijk aangebrachte totaalgewicht.
(…)
Genoemde aanneemsom is exclusief:
De kosten tussentransport van de trilstelling.
(…)
Het uitvoeren van grondwerkzaamheden en bemalingen ten behoeve van onze werkzaamheden.
Gasolie t.b.v. de trilstellingen.
Tussentransporten materieel en materiaal.
(…)
De volgende werkzaamheden dienen door u te worden verzorgd:
Het werk dient goed bereikbaar te zijn voor zware trailers, een en ander naar ons oordeel.
De hoofdaannemer neemt maatregelen die garandeert een goed voorbereid bouwterrein, die een voldoende draagkrachtige, droge, harde, weers- en winterbestendige ondergrond moet hebben en voldoet aan eisen van goede arbeidsomstandigheden.
(…)
Het in overleg met ons uitvoeren van het grondwerk en bemalingen, welke van belang is voor onze werkzaamheden.
(…)
Het leveren van de gasolie voor de door ons in te zetten stellingen op het werk.
Het verzorgen van tussentransporten voor materieel en materiaal.
Huur damwand en stempelconstructie:
Ingang huurperiode, of een gedeelte daarvan, bij het aanbrengen van de eerste damwand en einde huurperiode bij het verwijderen van de eerste damwand. Voor de stempelconstructie geldt dat de huurperiode start na het gereedkomen van de eerste stempelconstructie en einde huurperiode is nadat de eerste stempeling is verwijderd. De huur van de damwand en de stempelconstructie wordt aan u doorberekend over alle kalenderdagen. (…)
(…)
Bij verlies van de damwand en/of stempelconstructie wordt € 825,- per ton in rekening gebracht.
Voor de berekening van de tonnage wordt uitgegaan van de werkelijk geplaatste damwanden en/of gordingen en stempels (er zal geen huurrestitutie worden toegepast).
(…)
Wij zijn niet aansprakelijk voor de gevolgen van weersinvloeden op de planning.
(…)
Betaling:
Aan het einde van de werkweek of een afgeronde fase dient een afgetekende bon aan onze uitvoerder of voorman te worden verstrekt voor de in die periode verwerkte hoeveelheid.
(…)
Algemene voorwaarden:
Wij wijzen op voorhand uw Algemene Voorwaarden af.
Op deze aanbieding zijn de Algemene voorwaarden voor de aanneming van funderingswerken 2009 van toepassing zoals gedeponeerd bij (…).
Op onze werkzaamheden is de RVOI van toepassing."
In genoemd e-mailbericht van 3 september 2010 is tevens de termijnstaat van 3 september 2010 - met daarin een bedrag van € 47.250,00 aan stagnatiekosten voor 189 uren stagnatie - opgenomen.
2.12. In artikel 1, lid 3 van de Algemene voorwaarden voor de aanneming van funderingswerken 2009 is bepaald dat voorts de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (UAV) van overeenkomstige toepassing zijn, voor zover zij niet in tegenspraak zijn met deze algemene voorwaarden of de overeenkomst.
2.13. In de UAV is omtrent de van toepassing zijnde voorschriften en tegenstrijdige bepalingen (§ 2) en meer- en minderwerk (§ 35 e.v.) het volgende - voor zover van belang - bepaald:
"§ 2. Van toepassing zijnde voorschriften, tegenstrijdige bepalingen
1. De bepalingen van deze U.A.V. gelden voor zover daarvan in in het bestek niet uitdrukkelijk is afgeweken.
2. Tot het bestek behoren mede, als waren zij er letterlijk in opgenomen, de op het werk van toepassing verklaarde Nederlandse normen van de Stichting Nederlands Normalisatie-instituut, zoals deze drie maanden voor de dag van aanbesteding luiden.
3. Op de overeenkomst is van toepassing het Nederlandse recht.
4. Indien onderdelen van het bestek onderling tegenstrijdig zijn, wordt, tenzij een andere bedoeling uit
het bestek voortvloeit, de rangorde daarvan bepaald aan de hand van de volgende regels:
a. een nieuw geschreven of getekend document gaat voor een oud geschreven of getekend document;
b. de beschrijving gaat voor een tekening;
c. een bijzondere regeling gaat voor een algemene regeling;
met dien verstande, dat regel a gaat voor de regels b en c, en regel b voor regel c.
Indien toepassing van deze regels geen uitkomst biedt, wordt de tegenstrijdigheid, met inachtneming van de billijkheid, uitgelegd ten nadele van degene door of namens wie het bestek is opgesteld.
5. Het in het vierde lid bepaalde laat onverlet de verplichting van de aannemer om de opdrachtgever te waarschuwen in geval van een klaarblijkelijke tegenstrijdigheid tussen onderdelen van het bestek.
(…)
§ 35. Verrekening van meer en minder werk
1. Verrekening van meer en minder werk vindt plaats:
a. ingeval van bestekswijzigingen (§ 36);
b. (…);
c. ingeval van afwijkingen van geschatte hoeveelheden (§ 38, tweede lid);
d. ingeval van afwijkingen van verrekenbare hoeveelheden (§ 39);
e. in de gevallen waarin verrekening als meer en minder werk in deze U.A.V. of in de overeenkomst is voorgeschreven.
Aanspraken van de aannemer en de opdrachtgever op hetgeen overigens ter zake van de overeenkomst verschuldigd is blijven onverlet.
2. De verrekening van het meer werk geschiedt door bijbetaling, die van het minder werk door inhouding op de aannemingssom. De opdrachtgever en de aannemer komen overeen op welke wijze - ineens of in gedeelten - en wanneer de verrekening geschiedt van het meer en het minder werk of, indien er zowel van meer als van minder werk sprake is, van het saldo daarvan.
3. Indien omtrent wijze en tijdstip van de verrekening van het meer werk niets is overeengekomen, geschiedt deze verrekening ineens na de voltooiing van het meer werk.
4. Indien omtrent wijze en tijdstip van de verrekening van het minder werk niets is overeengekomen, geschiedt deze verrekening, met inachtneming van het bepaalde in § 40, zevende lid, ineens bij de eindafrekening van het werk.
5. Indien bij de eindafrekening van het werk blijkt, dat het totaal van het reeds verrekende en het nog te verrekenen minder werk dat van het reeds verrekende en het nog te verrekenen meer werk overtreft, heeft de aannemer recht op een bedrag gelijk aan 10% van het verschil van deze totalen.
Het in dit lid bepaalde lijdt uitzondering, voor zover het minder werk het gevolg is van een verzoek van de aannemer om minder te mogen uitvoeren dan in de overeenkomst is bepaald.
6. Voor de toepassing van het bepaalde in het vijfde lid wordt onder het werk verstaan:
a. bij aanneming in massa, de werken van de percelen gezamenlijk;
b. bij meerjarige onderhoudsbestekken de werken van de onderhoudsjaren gezamenlijk.
§36. Bestekswijzigingen
1. Onder bestekswijzigingen worden verstaan wijzigingen in het bestek, het werk of de voorwaarden van uitvoering van het werk.
2. De directie is bevoegd voor of tijdens de uitvoering van het werk bestekswijzigingen aan te brengen. Indien en voor zover deze bevoegdheid in het bestek aan de opdrachtgever is voorbehouden, is voor deze bestekswijzigingen een door de opdrachtgever aan de aannemer te verstrekken schriftelijke opdracht vereist.
3. De aannemer zal aan opdrachten tot bestekswijzigingen gevolg geven, ook indien daardoor de omvang van het werk wordt vermeerderd of verminderd, mits dientengevolge de totalen van de bijbetalingen en inhoudingen elk niet meer bedragen dan 15% van de aannemingssom dan wel het saldo van die bijbetalingen en inhoudingen niet meer bedraagt dan 10% van de aannemingssom.
4. Bestekswijzigingen worden verrekend tegen bedragen of prijzen die vóór de uitvoering van die wijzigingen of, indien hun aard dit belet, zo spoedig mogelijk tussen de opdrachtgever en de aannemer worden overeengekomen. Indien de directie overweegt om een bestekswijziging aan te brengen en daartoe de aannemer verzoekt een prijsaanbieding te doen, plegen de directie en de aannemer op verzoek van de aannemer tevoren overleg omtrent de vraag of, en zo ja onder welke omstandigheden, de aannemer aanspraak zal kunnen maken op een redelijke vergoeding van de aan het doen van de prijsaanbieding verbonden kosten.
5. Bestekswijzigingen zullen de aannemer schriftelijk worden opgedragen. De aannemer kan genoegen nemen met een overeenkomstige aantekening in het dagboek of weekrapport, welke dan als schriftelijke opdracht zal worden aangemerkt.
Het gemis van een schriftelijke opdracht of van een aantekening in het dagboek of weekrapport laat de aanspraken van de aannemer en van de opdrachtgever op verrekening van meer en minder werk onverlet.
6. Ten aanzien van bestekswijzigingen zal op verzoek van de directie of van de aannemer een afzonderlijke termijn worden overeengekomen, binnen welke het meer werk zal worden voltooid, hetgeen dan in de schriftelijke opdracht wordt vermeld.
7. Bij meerjarige onderhoudsbestekken wordt bij de in het derde lid vermelde totalen van bijbetalingen en van inhoudingen elk onderhoudsjaar op zichzelf beschouwd.
8. De opdrachtgever zal de reeds aangevoerde, de blijkens de vrachtbrief afgezonden en de uitsluitend ten behoeve van het werk bestelde bouwstoffen, die tengevolge van bestekswijzigingen niet kunnen worden gebruikt, voor zover deze bouwstoffen aan de gestelde eisen voldoen, overnemen of deswege een billijke schadevergoeding verlenen.
(…)
§ 38. Hoeveelheden
1. Onder verrekenbare hoeveelheden worden verstaan de in het bestek als zodanig aangeduide hoeveelheden; afwijkingen worden verrekend overeenkomstig het bepaalde in § 39.
2. Onder geschatte hoeveelheden worden verstaan de met de toevoeging 'naar schatting', 'ongeveer' of dergelijke aanduidingen in het bestek genoemde hoeveelheden. Een afwijking van een geschatte hoeveelheid wordt verrekend indien en voor zover er sprake is van een afwijking die meer bedraagt dan 10% van die geschatte hoeveelheid, tenzij zulks aanleiding tot onbillijkheid zou geven.
3. Afwijkingen van andere dan de in het eerste of tweede lid bedoelde hoeveelheden, welke door de directie worden verlangd of voorgeschreven, worden beschouwd als bestekswijzigingen en verrekend overeenkomstig het bepaalde in § 36.
4. Indien in het bestek hoeveelheden bouwstoffen zijn vermeld, worden daaronder verstaan, voor zover niet anders is bepaald, hoeveelheden in het werk gemeten.
5. De meting van geleverde of verwerkte bouwstoffen geschiedt door de aannemer ten overstaan van de directie en op door haar goed te keuren wijze.
§ 39. Afwijkingen van verrekenbare hoeveelheden
1. Indien in het bestek verrekenbare hoeveelheden zijn opgenomen en deze blijken te hoog of te laag te zijn om het werk overeenkomstig de bepalingen van het bestek of de aard van het werk tot stand te brengen, zullen de afwijkingen van deze hoeveelheden worden verrekend tegen verrekenprijzen, die daartoe bij de totstandkoming van de overeenkomst zijn overeengekomen.
2. Indien een verrekenprijs voor afwijkingen van een in het bestek opgenomen verrekenbare hoeveelheid te laag of te hoog blijkt te zijn, zal een gewijzigde verrekenprijs tussen de opdrachtgever en de aannemer worden overeengekomen. De herziening zal slechts kunnen plaats vinden, indien meer dan 110% of minder dan 90% van de in het bestek opgenomen verrekenbare hoeveelheid is of zal worden verwerkt.
3. Indien overeenkomstig het bepaalde in het tweede lid een verrekenprijs wordt gewijzigd, wordt de afwijking van de in het bestek opgenomen verrekenbare hoeveelheid verrekend tegen die gewijzigde verrekenprijs; zodanige wijziging leidt echter niet tot wijziging van de aannemingssom.
4. Indien voor een bepaalde bouwstof of voor een bepaald soort werk meer dan één verrekenbare hoeveelheid in het bestek is opgenomen en voor die hoeveelheden een zelfde verrekenprijs geldt, wordt voor de toepassing van het bepaalde in het tweede en derde lid het totaal van deze hoeveelheden als de in het bestek opgenomen verrekenbare hoeveelheid beschouwd.
5. In de in deze paragraaf bedoelde verrekenprijzen worden geacht begrepen te zijn alle rechtstreeks of zijdelings voor de uitvoering nodige kosten en een aannemersvergoeding. In de aannemersvergoeding worden de algemene kosten van de aannemer en een normale aannemerswinst geacht begrepen te zijn."
2.14. Bij e-mailbericht van 3 september 2010 heeft [G] aan [C] , [M] en [K] het volgende - voor zover van belang - geschreven:
"Ter voorbereiding op de bespreking vanmiddag heb ik bijgaand een standaardagenda bijgevoegd van
ons maandelijks MT. In dit MT hebben zitting; [M] en [K] ([M] en [K] , aanvulling
rechtbank), de toekomstige bedrijfsleider HAB, [N 1] en ik. (…)
Wat betreft de beleidsvrijheid met betrekking tot het aannemen van werken hebben de bedrijfsleiders binnen de Sterk groep vrijheid binnen de volgende kaders:
1. (…)
3. We toetsen van alle afnemers de kredietwaardigheid en hebben een kredietverzekering lopen, waar dit niet toereikend is proberen we extra zekerheden te verkrijgen middels garanties of vooruitbetalingen.
(…)
Wat betreft de beleidsvrijheid van het MT:
? We hebben een begroting, deze is maatgevend;
? Deze wordt in samenspraak met het MT opgesteld.
Bij eventuele- of dreigende conflicten stel ik voor dat Ad [A] en ik om tafel gaan om deze op te lossen."
2.15. Bij e-mailbericht van 10 september 2010, 14:36 uur, heeft [M] aan [L] het volgende - voor zover van belang - geschreven:
"Bijgaand zenden wij u de door ons voor akkoord ondertekende opdrachtbevestiging met één voorbehoud te weten de kwestie van de stagnatiekosten. Wij stellen voor, dat dergelijke kosten alleen aan ons in rekening kunnen worden gebracht indien en voor zover onze opdrachtgever tot volledige vergoeding van de stagnatiekosten is overgegaan. Wij hebben niet dagelijks een uitvoerder op het werk. Indien er stagnatie ontstaat verzoeken wij u contact op te nemen met de betreffende uitvoerder van Ghizzoni, die dan akkoord moet gaan met de stagnatie en de daaraan verbonden kosten en dat schriftelijk vastlegt. Zodoende kunnen de stagnatiekosten één op één worden doorbelast. en kan er achteraf nooit verschil van mening ontstaan over de vraag of er al dan niet terecht stagnatiekosten in rekening mogen worden gebracht."
Bij dit e-mailbericht heeft [M] de door hem ondertekende opdrachtbevestiging meegezonden en in de opdrachtbevestiging onder "Verrekenprijzen / Verrekening, Stagnatiekosten van de trilstelling buiten onze schuld*" de volgende handgeschreven bepaling opgenomen:
"* indien en voor zover [E] volledige en daadwerkelijke betaling van haar opdrachtgever heeft verkregen voor deze stagnatiekosten"
2.16. Sterk Heiwerken heeft niet ingestemd met, althans niet gereageerd op de opdrachtbevestiging, zoals die door [M] aan [L] is gezonden.
2.17. Bij e-mailbericht van 10 september 2010, 23:12 uur, heeft [L] aan [M] het volgende - voor zover van belang - geschreven:
"Wij zijn sinds dinsdag 7 september stil komen te staan met 3 kranen. Kom ik maar gelijk op het punt van de stagnatiekosten. Door ons wordt dagelijks contact onderhouden met Ghizzoni en wordt wekelijks zowel HAB ([E] , aanvulling rechtbank) als Ghizzoni via de mail op de hoogte gehouden van de stand van oa. de stagnatiekosten. Het is de taak van HAB om deze in rekening te brengen bij Ghizzoni. Op geen enkel ingediende staat is reactie geleverd, door zowel HAB als Ghizzoni. Wij zullen dan ook de opgelopen stagnatiekosten en meerwerken facturen aan HAB.
Ik wil er nogmaals op wijzen dat wij volledig stilstaan met 3 kranen op het project. Wij zijn niet op de hoogte van evt. gemaakte afspraken tussen HAB en Ghizzoni om hier verandering in te brengen, waardoor, ons inziens, kostbare tijd wordt verloren. Wij verzoeken HAB om adequate acties te ondernemen en deze ons voortaan tijdig kenbaar te maken. Indien afwijkingen op onze gemaakte afspraken ontstaan zullen wij de kostenconsequenties ervan aan HAB opgeven.
Graag vernemen wij welke kuipen wij a.s. maandag kunnen gaan trekken. Indien meer damwand dient te worden aangevoerd zal ons aangegeven te worden om welke hoeveelheid en type damwand dit gaat en voor welke locaties deze bedoeld zijn. Er dient wel rekening mee te worden gehouden dat extra aanvoer van damwand enige tijd in beslag zal nemen alvorens wij weer kunnen starten met de productie van het zetten van de damwanden. Ook kan dit met zich meebrengen dat door extra inzet van damwanden de afgesproken 4x inzet uiteindelijk niet zal worden gehaald waardoor verrekening van hogere damwandkosten zal plaatsvinden."
2.18. Bij e-mailbericht van 11 september 2010 heeft [M] aan [L] het volgende - voor zover van belang - geschreven:
"Tot een drie tal weken geleden heb ik van uw kant geen enkele reactie mogen ontvangen, wat betreft stagnatie, dagrapporten, puttenstaten of weekrapporten.
(…)
Daarnaast zijn er op volledig eigen initiatief twee shovels ingezet, dit om de damwand intern te transporteren, welke niet in de aanbieding is meegenomen. Wij juichen dit stukje initiatief toe, echter werken wij bij HAB zo, dat we dit ten alle tijden eerst financieel kortsluiten met de opdrachtgever. Achteraf is dit wachten op problemen.
(…)
Uiteraard streven we naar het zelfde doel, en zullen er met u stagnatiekosten worden verrekend indien HAB deze ook kan verrekenen."
2.19. Bij e-mailbericht van 11 september 2010 heeft [M] aan [L] het volgende - voor zover van belang - geschreven:
"Daarnaast is er met het oog op de stagnatie en wachttijden besloten om ons de zinkers te gunnen. deze dienen te worden uitgevoerd met planken van c.a. 12m lengte. Deze kunnen de komende weken bijgeleverd worden, tot dat de andere putten getrokken worden."
2.20. Op 15 september 2010 heeft [E] aan Ghizzoni onder meer een bedrag van
€ 73.125,00 vanwege stagnatiekosten gefactureerd.
2.21. Bij e-mailbericht van 17 september 2010 heeft [L] aan [M] onder meer het volgende geschreven:
"Het blijkt dat wij de deze week extra geleverde tonnen slechts hebben kunnen inzetten op het regulier aangenomen werk en dat nog niet duidelijk is wanneer en met welk type damwand wij het door HAB extra aangenomen werk t.b.v. zinkers kunnen uitvoeren.
De totale hoeveelheid damwand conform opdracht is inmiddels volledig uitgeleverd op het werk.
Uit navraag bij de ons beschikbare voorraden damwand blijkt dat wij de nu nog benodigde extra te leveren ca. 1000 ton damwand niet voorhanden hebben.
Wij willen dan ook voorstellen dat jullie (HAB) deze damwanden aan ons gaan leveren en ter beschikking stellen op het werk.
I.v.m. de benodigde inzet van kranen en het tempo waarin wij verder kunnen, raden wij aan z.s.m. een kraan van het werk af te voeren en met twee kranen verder te gaan, dit om straks onnodige extra stagnaties te voorkomen."
2.22. Op 20 september 2010 heeft [M] aan [L] het volgende - voor zover van belang - geschreven:
"Het weghalen van een heistelling is geen optie. Het door U aangenomen project kent immers tot op heden vastgestelde opleverdata. Indien uw voorraad damwand tot op heden ontoereikend is adviseer ik u contact op te nemen met Gooimeer, of INFRA Rentals die zeker beschikt over de benodigde hoeveelheid."
2.23. Bij e-mailbericht van 20 september 2010, 16:53 uur, heeft [L] aan [M] een voorstel gedaan met betrekking tot de inzet van de door Ghizzoni gevraagde trillingsmeter en [M] daarbij verzocht aan te geven of daarvoor een opdracht wordt verstrekt. [M] heeft daarop bij e-mailbericht van 20 september 2010, 17:22 uur, aan [L] aangegeven dat dat op 21 september 2010 zal worden kortgesloten met de opdrachtgever en dat als er een akkoord komt, de opdracht aan Sterk Heiwerken zal worden verstrekt.
2.24. Bij brief van 24 september 2010 heeft [L] aan [M] het volgende - voor zover van belang - geschreven:
"Verwijzend naar onze bespreking van 22 september 2010, bevestigen wij u hierbij dat wij vandaag zijn begonnen met het leveren van extra damwand. Dit, om de goede onderlinge verstandhouding te bewaren. Wij zullen deze leverantie voortzetten onder de voorwaarde dat wij uiterlijk maandagmiddag 16.00 uur onderhavige brief voor akkoord ondertekend van u retour hebben ontvangen.
Zoals reeds aan u gemeld zijn wij primair van mening geen verplichting te hebben tot het aanleveren van damwand boven het genoemde maximum van 2.500 ton. Als onderaannemer menen wij daartegenover wel onze verantwoordelijkheid te moeten nemen en zijn wij uit coulance alvast gestart met de levering van de verzochte extra 1.000 ton. Dit laat onverlet dat wij uiteraard wel recht hebben op en aanspraak maken op verrekening conform onze overeenkomst. (…)
Indien de extra aanvoer van damwand effect heeft op de inzet, in die zin dat damwand minder ingezet zal worden, dient dit op basis van de aanvankelijke 11 euro per m2 verrekend te worden. Om tot vaststelling van de gemiddelde inzet van damwand te komen zal het totaal van de aangebracht m2 damwand (conform opdracht en meerwerk) gedeeld worden door de conform opdracht te leveren m2 damwand + de extra te leveren m2 damwand. Afwijkingen hierop zullen worden verrekend.
(…)
Op basis van onze calculatie betekent uw verzoek tot extra levering van damwand een verrekening conform de volgende rekenmethodiek:
Totaal m2 aangebrachte damwand gedeeld door het aantal m2 geleverde damwand x € 11,- x m2 geleverde damwand x 4 gedeeld door de gemiddelde inzet.
Bv.
67200 m2/ 20000 m2 = 3,36 x € 11,- x 20000 m2 x 4/3,36 = € 880.000,- oftewel de m2prijs is geworden € 13,09 p/m2 aangebrachte damwand."
2.25. [E] heeft de brief van 24 september 2010 niet voor akkoord getekend.
2.26. Op 27 september 2010 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen medewerkers van [E] en Sterk Heiwerken. In de per-emailbericht van 28 september 2010 naar betrokkenen gezonden notulen van die bespreking is onder meer het volgende vermeld:
"Organisatorisch
(…)
SHD zal elke dag een bon vragen voor het eventuele meerwerk en de stagnatie uren (of op z'n minst de tijden waarop stilgestaan is en de reden).
(…)
De volgende punten zijn verder nog besproken:
HAB zal de begaanbaarheid van het terrein en met name van de bouwwegen met GHZ bespreken.
HAB zal de financiele afhandeling van het inzetten van de shovels met GHZ bespreken."
2.27. Bij e-mailbericht van 11 oktober 2010 heeft [L] aan [M] onder meer het volgende geschreven:
"Zoals door H.A.B. reeds eerder gemeld heeft Ghizzoni aangegeven dat vanaf 1-10-2010 gestart zou kunnen worden met het trekken van de damwanden. Op dit moment, 11-10-2010, kan er nog niet gestart worden met het trekken van de damwanden. Op dit moment zijn er ook nog geen werkzaamheden in de door ons aangebrachte kuipen uitgevoerd. Voor zover wij kunnen inschatten kan er op korte termijn dan ook nog niet gestart worden met het trekken van de kuipen.
Wij zijn op dit moment bezig met het verwerken van de extra 700ton damwand voor het reguliere werk (als genoemd in de mail van DLe d.d. 30-09-2010). Hierna zal er gestart moeten worden met het trekken van de damwanden. Indien dit niet het geval is hebben wij geen damwand meer voorradig en komen wij stil te staan. De volledige stagnatie welke hier uit voortvloeit zijn wij genoodzaakt te claimen bij HAB."
2.28. Op 4 november 2010 heeft [J] per e-mailbericht aan [K] een aantal foto's gezonden van de bouwwegen op het project Bunde-Etzel. Daarbij heeft [J] het volgende - voor zover van belang - aangegeven:
"Onze tweede uitvoerder heeft vandaag ook gekeken en geeft aan dat de situatie inderdaad ook niet werkbaar is. Verder heb ik met Jan overlegd en deze ziet een tractor met voorlader ook niet zitten. Ook wij zijn bang dat de bouwwegen dan ook nog verder kapot worden gereden. Michelle (voorman GHZ) heeft aan Hepke aangegeven dat als het niet meer werkbaar is wij maar op eigen kosten naar huis moeten gaan."
2.29. Op 8 november 2010 heeft een managementteamvergadering plaatsgevonden, waaraan onder meer deelnamen de heer [N 1] , technisch directeur van Sterk Heiwerken (hierna te noemen: [N 1] ), [G] , [K] en [M] . Onder punt 9 van de notulen van deze vergadering is onder meer aangegeven:
"Er wordt een tussentransport gedaan, het is geen contractverplichting."
2.30. Op 10 november 2010 heeft de heer [O] , mede namens de heer [P] , beiden werkzaam bij Ghizzoni (hierna te noemen: [O] respectievelijk [P] ), per e-mailbericht aan [M] het volgende - voor zover van belang - geschreven:
"I am writing with reference to our latest discussion in Wiesmoor about the stagnation costs requested by Company Sterk and I would like to point out what follows:
1 - WET PITS
The problem cannot be attributed to us. During the installation of the sheet piles, artificial pools have been created and because of heavy rains they often are continuously full of water. The decision to install the internal beams in a second time was taken by Sterk because of logistic/organizational reasons concerning their crews. The pumps that we put at your disposal (free of charge) to solve the problems, after all these complaints, are going to be charged including fuel and transports.
2 - TRANSPORTS
The waiting time by company Sterk for a delayed transport may be acknowledged. However, we will have to calculate and to work out the costs for the delays caused by the bad functioning of the first, extremely heavy machine (about 1 week). (…) Also, we may discuss the waiting time of our excavators and operators while waiting for the welders for the installation of shorings, etc, which we could have to calculate, too.
(…)
4 - TECHNICAL PROBLEMS
Before starting any activities, first Company HAB and the Sterk had been informed about the technical and environmental difficulties linked to this working site and about the obligation to use the sand road for all transports of machines and equipment.
(…)
If instead of a cooperative attitude Sterk should go on with such polemics en accusations, we will be forced to charge the costs for the reparations of the sand roads (…) and we will ask that you use only means suitable in such weather conditions (…)".
2.31. Bij e-mailbericht van 29 november 2010 heeft de heer [Q] , werkzaam bij [E] (hierna te noemen: [Q] ), aan [P] en de heer [R] , eveneens werkzaam bij Ghizzoni (hierna te noemen: [R] ), een bedrag van € 52.775,00 gefactureerd aan kosten vanwege een stagnatie door een kapotte machine op 18, 19 en 22 november 2010.
2.32. Gedurende de uitvoering van het project Bunde-Etzel hebben Staaldam en [A] verder onderhandeld over de koopovereenkomst met betrekking tot door [A] in [E] gehouden aandelen. In de brief van 1 oktober 2010 heeft de heer [S] , werkzaam bij PKF Wallast accountants en belastingadviseurs te Capelle aan den IJssel (hierna te noemen: [S] respectievelijk PKF Wallast), aan [G] het volgende - voor zover van belang - geschreven:
"Probleem dat besproken is, is de samenhang tussen risico en beleid. Het feit dat de gehele betaling terzake de overdracht van de aandelen HAB (zowel aandelen als lening) afhankelijk is gesteld van de resultaten van HAB leidde tot de noodzaak voor verkoper om het huidige beleid van HAB te handhaven om de beoogde resultaten te realiseren. Anderzijds had de Sterk-groep de wens om haar (groeps)beleid te implementeren en HAB als versterking te laten dienen voor de groep en het groepsresultaat. Dit is onverenigbaar. Beide partijen hadden dan ook om praktische redenen de wens om de overeenkomst te wijzigen in die zin dat de earn out zou worden gewijzigd in een vaste prijs. Het risico zou dan geheel overgaan naar de koper, die dan ook volledige beleidsvrijheid zou verkrijgen.
Tevens geven wij aan hoe de laatste versie van de conceptkoopovereenkomst (concept IV van 10 september 2010) in het licht van de omzetting van de earn out in een vaste prijs kan worden aangepast.
(…)
1. De koopprijs in de vorm van een earn out regeling is van de baan. Daarvoor komen in de plaats:
a. een vaste prijs van € 200.000 te voldoen ten tijde van de levering van de aandelen
b. aangevuld met het door HAB te behalen projectresultaat op het project Bunde-Etzel.
2. Dit betekent voor de overeenkomst dat de in Considerans opgenomen bepalingen sub j. t/m 1. alsmede sub n. kunnen vervallen.
3. In artikel 4 lid 1 wordt € 1,= omgezet in € 200.000.
4. Artikel 4 lid 2 kan luiden als volgt:
De variabele koopprijs zoals genoemd in artikel 4.7. is gelijk aan het door de Vennootschap te behalen projectresultaat op het project Bunde-Etzel, welk resultaat wordt berekend als volgt
de door de opdrachtgever Ghizzoni aan de Vennootschap totaal uitbetaalde aanneemsom inclusief de daarin verwerkte vergoedingen voor stagnatiekosten etc. te verminderen met:
a. de door de Vennootschap aan Sterk voor dit project betaalde onderaanneemsom te
vermeerderen met bijkomende vergoedingen aan verrekenprijzen, zoals opgenomen in
de opdrachtbevestiging genummerd 2070.07.034;
b. de bij de Vennootschap uit de uitvoering van dit project veroorzaakte kosten zoals de
loonkosten en transportkosten van [M] over de periode september -
november 2010 op basis van 2,5 dag per week zijnde loonkosten €4000 x 50% x 3
maanden = € 6000 en transportkosten € 500 x 3 maanden = € 7.500, één en ander
vastgesteld op totaal € 7.500, welk bedrag niet achteraf kan worden gewijzigd voor het
geval de daadwerkelijke kosten anders uitvallen.
5. Sterk zal als onderaannemer van HAB het werk Bunde-Etzel voortzetten en afronden. Er is nog discussie omtrent de verrekenprijs van extra damwandplanken boven de 2500 ton zijnde € 11,-- p/m2 in de visie van HAB en € 13,09 p/m2 in de visie van Sterk. Wij zijn overeengekomen dat onze juristen op dit punt overeenstemming trachten te bereiken.
6. Al hetgeen in artikel 4 van de conceptovereenkomst omtrent de earn out regeling is opgenomen (art 4 lid 2 t/m 4) komt te vervallen, omdat de earn out van de baan is.
7. U zou nog een voorstel doen voor garanties voor de nakoming van de afbetalingsverplichtingen terzake van de door [A] aan de vennootschap verstrekte geldlening zoals opgenomen in artikel 4 lid 5 van de overeenkomst. Wij tekenen aan dat u al tijdens het gesprek van 23 juli 2010 heeft aangegeven niet vanuit de vennootschap of vanuit de Sterk-groep een keiharde formeel-juridische garantie te willen verstrekken. Wel hebben wij besproken dat u ons voor de duur van de lening (zowel desgevraagd als ook op eigen initiatief) inzicht zou verstrekken in de overnamefinanciering en de herfinanciering, waaruit feitelijk moet blijken dat de vennootschap haar financiële verplichtingen kan nakomen, waaronder begrepen doch niet beperkt tot het tijdig en volledig betalen van de contractuele rente en de aflossingstermijnen op de lening van [A] .
Deze kwestie is in een nieuw daglicht komen te staan, aangezien u ons op 24 september 2010 heeft aangegeven dat u alle vermogensbestanddelen van de vennootschap wilt overhevelen naar een nieuw daartoe op te richten vennootschap.
(…)
8. Wij hebben nog discussie over de definitieve invulling van de balansgarantie in het bijzonder de verrekening van de kwestie Nacap met de aanwezige stille reserves in de damwanden.
(…)
9. De werknemers [M] en [K] van [C] Aannemings- en Loonbedrijf B.V. blijven in beginsel in loondienst van [A] voornoemd, maar zullen gedurende maximaal een jaar vanaf de levering van de aandelen tewerk worden gesteld bij HAB. Artikel 8 van de overeenkomst kan luiden als volgt:
Artikel 8: detachering [K] en [M]
De navolgende werknemers van [D] zullen gedurende maximaal één jaar vanaf de levering van de aandelen tewerk worden gesteld bij de vennootschap, te weten:
a. [M] op door de vennootschap aan te geven parttime basis doch maximaal 75%;
b. [K] op door de vennootschap aan te geven parttime basis doch maximaal 50%;
tegen betaling van respectievelijk de volledige brutoloonkosten alsmede alle overige kosten die uit deze detachering voortvloeien zoals reis- en verblijfkosten. [K] zal in dit verband worden ingezet voor acquisitiewerkzaamheden, aangezien ook derden zorg kunnen dragen voor de louter administratieve werkzaamheden."
2.33. Bij e-mailbericht van 4 oktober 2010 heeft [S] aan [G] onder meer het volgende geschreven:
"1. Omvang koopprijs
Ten aanzien van de koopprijs waren er geen opmerkingen. Geconstateerd is dat de mogelijkheid er is dat het contract Bunde Etzel door uitbreiding van de omvang langer zal gaan duren. Dat zal betekenen dat ook het moment van afrekening later zal komen te liggen. Uitgangspunt zal zijn dat de afrekening zal plaatsvinden nadat feitelijk de uitvoering van de werkzaamheden zal zijn voltooid. Op dat moment zal door Opdrachtgever een bedrag worden ingehouden. Dat zal de betaling van Koper aan Verkoper echter niet vertragen. HAB heeft het recht eventueel aanvullende werkzaamheden van Bunde Etzel te laten uitvoeren onder het huidige door Sterk gezonden contract. (…) Overigens kwam aan de orde dat verlenging/uitbreiding van de opdracht wellicht in gevaar zou kunnen komen door het hebben ontvangen van 2 rode kaarten door Sterk. Voorkomen moet worden dat er uitgebreide clausules nodig gaan worden om te gaan regelen wat de compenserende schadevergoeding zou moeten worden als door Sterk het project Bunde Etzel op het huidige niveau blijft. Jaap zou nakijken wat de reden was van het ontvangen van de rode kaarten.
(…)
5. Discussie contract
Aangegeven is dat het de bedoeling is dat op zo eenvoudig mogelijke wijze een vaststelling tot stand komt van de uitleg van het contract. De belangen zijn evenwel groot aangezien bij een wijziging van een verrekenprijs van € 11 ook de kosten in het verleden zouden wijzigen. Voorkomen moet worden dat er een zwart-wit uitspraak wordt gedaan als de mening van de beide juristen eigenlijk grijs zou zijn. Door [T] zal dan ook een procedure voorstel worden bedacht dat zou leiden tot een redelijke uitspraak.
(…)
7. Nakoming afbetalingsverplichtingen
Geconstateerd is dat rekening moet worden gehouden door Koper met de financiering van een aantal betalingsverplichtingen. Onderkend zijn; (1) de verliezen over het eerste kwartaal in eerste instantie gefinancierd door [A] en opgenomen in de op 31 maart 2010 uitstaande lening. (2) het verlies zoals gerealiseerd in het tweede kwartaal in eerste instantie gefinancierd door [A] en opgenomen in de verhoging van de lening waarvan steeds is afgesproken dat deze op 1 januari 2011 zou worden afgelost (3) het benodigde werkkapitaal door de toename van de activiteiten zoals dat nu al wordt gefinancierd door Sterk door het uitstellen van de toezending van facturen. Deze 3 onderdelen zijn aangevuld met de categorie betaling Gooimeer aangezien van een afspraak dat deze kan worden opgeschort tot 1 maart 2011 geen sprake is. Aangegeven is dat er € 500.000 extra geld zal worden ingebracht ter betaling van de stille reserves in de materiële activa (panden, voorraden en bedrijfsmiddelen). Met de betaling op korte termijn van Gooimeer wordt door Sterk rekening gehouden. Van de wijze van herstructurering alsmede de inbreng van de aanvullende € 500.000 is door ons een afschrift ontvangen. De herstructurering zelf is door Harmen toegelicht.
8. Balansgarantie
Aangegeven is dat dit probleem bij Ad heel erg gevoelig ligt doordat hij de indruk heeft gekregen (en naar onze mening mocht krijgen) dat de stille reserves zouden worden verrekend (in welke mate dan ook) met de koopprijs (evenals de tekorten). Nu worden de stille reserves alleen gebruikt als dekking om extra gelden in te brengen. De huidige uitwerking is dan theoretisch wel de juiste, maar gezien de geschiedenis een obstakel in de afronding. Door Jaap zijn daartegen de volgende opmerkingen geplaatst. Naast het feit of de stille reserves de omvang hebben die
van de zijde van de verkoper worden gesuggereerd wordt door Jaap aangegeven dat de stille reserves of voorraden wél worden verrekend, terwijl de financiering van Gooimeer nadrukkelijk onderdeel is van hetgeen koper wil bieden aan verkoper. Verder zal een voordeel door het kunnen sluiten van een deal met Gooimeer ook ten voordele komen van de verkoper. Afgesproken is dat ik met Ad overleg of dit voldoende is voor Ad om af te zien van de correctie van de stille reserves in de overige activa. Afgesproken is om daar maandag contact over te hebben."
2.34. In zijn e-mailbericht van 5 oktober 2010, 10:34 uur, heeft [G] aan [S] aangegeven dat hij akkoord is met hetgeen [S] onder punt 5 van zijn e-mailbericht van 4 oktober 2010 heeft aangegeven. Over de nakoming van de afbetalingsverplichtingen heeft [G] het volgende aangegeven:
"Wat betreft Gooimeer is aangegeven dat Ad een gesprek zou hebben met Gooimeer. We lezen nu dat blijkbaar het standpunt dat deze betaling is opgeschort tot 1 maart 2011 door Gooimeer is opgegeven. Wel is het zo dat we in de bespreking hebben aangegeven dat er een risico is dat NACAP niet is opgelost en Gooimeer haar vordering komt opeisen en dat dit probleem dan wel binnen de HAB opgelost moet worden. We stellen niet zondermeer bij voorbaat hiervoor extra financiering beschikbaar."
2.35. Nadat [S] in zijn e-mailbericht van 5 oktober 2010, 12:26 uur, in reactie op het voorgaande e-mailbericht van [G] zijn lezing van de gesprekken heeft weergegeven, heeft [G] [S] bij e-mailbericht van 5 oktober 2010, 13:38 uur, voorgesteld de concept-koopovereenkomst zo spoedig mogelijk af te ronden.
2.36. Naar aanleiding van de door de advocaat van Staaldam per e-mailbericht van 7 oktober 2010 aan [S] en de heer [U 1] , eveneens werkzaam bij PKF Wallast (hierna te noemen: [U 1] ), gezonden aangepaste concept-overeenkomst (versie 6 oktober 2010) heeft [U 1] bij brief van 8 oktober 2010 het volgende - voor zover van belang - aan de advocaat van Staaldam geschreven:
"4. In het laatste onderdeel van artikel 4 lid 2 heeft u opgenomen, dat Verkoper opdraait voor een eventueel negatief exploitatieresultaat. Dat is niet besproken en dus niet overeengekomen. De afspraak luidde € 200.000 en de projectwinst op Bunde Etzel. Uw overeenkomst meldt dan ook terecht in artikel 4 lid 1: vermeerderd met een variabele koopprijs.….. Het is niet zo dat het werk Bunde Etzel feitelijk nog voor rekening en risico van Verkoper wordt afgewikkeld. Deze zin laten vervallen.
5. In artikel 4 lid 3 meldt u: en met name betreffende de componenten stagnatiekosten en meerwerk.
Over stagnatiekosten zijn geen problemen. Overeengekomen is dat stagnatiekosten door Sterk Heiwerken B.V. in rekening kunnen worden gebracht indien en voor zover deze door HAB één op één kunnen worden doorbelast aan haar opdrachtgever. Meerwerk kan gewoon in rekening worden gebracht. De discussie gaat alleen over de vraag of en in hoeverre de in de opdrachtbevestiging van Sterk Heiwerken B.V. opgenomen verrekenprijzen alsnog kunnen worden aangepast. Gaarne de zinsnede vervangen door: en met name de vraag of de in de opdrachtbevestiging van Sterk Heiwerken B.V. opgenomen verrekenprijzen kunnen worden gewijzigd in verband met gewijzigde omstandigheden."
2.37. Bij brief van eveneens 8 oktober 2010 heeft de advocaat van Staaldam in reactie op de brief van 8 oktober 2010 van [U 1] het volgende - voor zover van belang - aangegeven:
"4. Niet akkoord. Uw cliënte dient ook het downside risico te dragen. Zo heeft cliënte het bedoeld en dat is de reden waarom cliënte dit ook zo wil bedingen.
5. De omvang van de stagnatiekosten en meewerk kan wel degelijk onderwerp van discussie zijn, zodat het hier is opgenomen. Mocht blijken dat hier geen discussie over is, dan behoeven de bindend adviseurs zich hier niet over te buigen. Ik heb het door u genoemde punt toegevoegd."
2.38. Bij brief van 15 oktober 2010 heeft [U 1] aan de advocaat van Staaldam het volgende - voor zover van belang - geschreven:
"4. Artikel 4 lid 2: downside risico. In de discussie van 24 september jl. waarbij [A] [S] aanwezig was is een overdracht van de aandelen tegen een prijs van € 200.000 door onze cliënte als te laag van de hand gewezen. In aanvulling daarvan is door [A] [G] voorgesteld dit bedrag te verhogen met het resultaat van het project Bunde Etzel. Over een toerekening van een downside risico is nooit gesproken. Dat moeten wij nu ook niet doen.
5. Bij het hiervoor aangehaalde gesprek van vrijdag 24 september waarbij van onze zijde [A] [S] aanwezig was is uitvoerig stil gestaan bij de verschillen in visie ten aanzien van de verrekenprijzen. Naar de mening van Sterk zouden de in het contract opgenomen verrekenprijzen slechts gelden bij respectievelijk zijn overeengekomen onder de veronderstelling dat er 4 keer kan worden gezet. De mening van onze cliënte was en is een andere. Besloten is om dat onderwerp over te laten aan het oordeel van derden. (zie onder meer de bevestiging daarvan in ons schrijven van 1 oktober). Over meer zaken die door anderen zouden moeten worden beoordeeld is niet gesproken. Uw voorstel om ook de stagnatiekosten aan een dergelijk oordeel te onderwerpen spreekt cliënte dan ook niet aan."
2.39. Bij e-mailbericht van 18 oktober 2010, 14:53 uur, heeft de advocaat van Staaldam aan [U 1] het volgende - voor zover van belang - geschreven:
"Bijgaand zend ik je het gewijzigde definitieve concept van de koopovereenkomst. Ik volg de openstaande punten uit je brief van 15 dezer voor een toelichting:
(…)
4. Het downside risico heb ik erin gelaten conform hetgeen uitdrukkelijk met Ad [A] is afgesproken.
5. zie 4."
2.40. Bij e-mailbericht van 18 oktober 2010, 18:10 uur, heeft [U 1] aan de advocaat van Staaldam het volgende - voor zover van belang - geschreven:
"Wij hebben nog enkele discussiepunten, het downside risico, de financiering en de kwestie van de stagnatiekosten.
Downside risico
Een downside risico is nooit aan de orde geweest. Het zou een onbedoelde consequentie kunnen zijn van de gebruikte term "projectresultaat", maar feit is dat partijen nooit hebben besproken laat staan overeengekomen, dat Verkoper zou opdraaien voor een negatief resultaat. Dit blijkt ook uit het dossier.
Partijen vertegenwoordigd door de heer [G] en de heer [S] hebben op vrijdag 24 september 2010 de heldere afspraak gemaakt, dat de earn out regeling van de baan was. Daarvoor zou in eerste instantie in de plaats komen een vaste prijs, maar de door de heer [G] geboden € 200.000 vond de heer [S] te mager, zodat partijen zijn overeengekomen om de € 200.000 aan te vullen met het positieve resultaat uit het project Bunde Etzel zoals vastgelegd in de brief van 1 oktober 2010:
a. een vaste prijs van € 200.000 te voldoen ten tijde van de levering van de aandelen';
b. aangevuld met het door HAB te behalen projectresultaat op het project Bunde-Etzel.
Partijen gingen er destijds vanuit, dat het resultaat positief zou zijn. Gebruikt is daarom de term: “aangevuld”. Indien een eventueel negatief projectresultaat verrekend zou worden, quod non, dan was dat expliciet in de brief opgenomen. Uw cliënte zou dan ook niet akkoord zijn gegaan met de uitbetaling van de € 200.000 ten tijde van de levering van de aandelen, maar de afloop van het project Bunde-Etzel hebben afgewacht.
De inhoud van de brief van 1 oktober 2010 is nog dezelfde dag besproken met [A] [G] . [A] [S] heeft een verslag van dat gesprek per mail van 4 oktober naar [A] [G] gestuurd en [A] [G] heeft dat verslag feitelijk geaccordeerd per mail van 5 oktober 2010. Van een downside risico is geen melding gedaan om reden dat zulks helemaal niet aan de orde is gekomen.
Mocht het project Bunde Etzel negatief uitpakken, dan is de enige consequentie, dat Verkoper niets meer ontvangt dan de overeengekomen vaste prijs ad € 200.000 en dat was de overeenkomst tussen partijen.
De toetsing van deze casus aan de Haviltexnorm leidt tot dezelfde conclusie, want uw juridische spitsvondigheid leidt tot een consequentie die partijen in de gegeven omstandigheden niet redelijkerwijs aan de term "projectresultaat" mochten toekennen en ook niet redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
(…)
Stagnatiekosten
Wat wilt u in het kader van de "stagnatiekosten" aan de deskundigen ter beoordeling voorleggen? Zie artikel 4 lid 3 eerste zin. Partijen zijn namelijk overeengekomen, dat stagnatiekosten in rekening kunnen worden gebracht indien en voorzover die stagnatiekosten één op één aan de opdrachtgever Ghizzoni kunnen worden doorbelast en ook door die opdrachtgever worden betaald."
2.41. [U 1] en de advocaat van Staaldam hebben op 19 oktober 2010 met elkaar gemaild over onder meer het downside risico van het project Bunde-Etzel. [U 1] heeft voorgesteld de kwestie over het downside risico voor te leggen aan deskundigen, die daarover een bindend oordeel kunnen geven. De advocaat van Staaldam heeft in zijn e-mailbericht van 19 oktober 2010, 15:14 uur, het volgende - voor zover van belang - aangegeven:
"Cliënte wil geen overeenkomst met uw cliënte aangaan zonder het downside risico van het project Bunde Etzel bij uw cliënte leggen, zoals ook met het upside risico is geschied. (…) Als uw cliënte dat niet aanvaardt, is er geen koopovereenkomst."
2.42. Bij e-mailbericht van 19 oktober 2010, 18:40 uur, heeft [U 1] aan de advocaat van Staaldam het volgende - voor zover van belang - geschreven:
"De andere kwestie betreft het downside risico, dat ook feitelijk nog niet aan de orde is, omdat het project Bunde Etzel thans op winst staat en over enkele weken al zal worden afgerond. Die termijn is te overzien. De kans is meer dan reëel, dat wij ons druk maken om niets."
2.43. [S] heeft bij e-mailbericht van 19 oktober 2010, 23:49 uur, aan de advocaat van Staaldam het volgende - voor zover van belang - geschreven:
"Rest nog het probleem van het downside risk. Wij begrijpen inmiddels dat uw cliënt dat risico niet wenst te dragen. Dat bindt, onze cliënt in beginsel ook niet. Wij hebben cliënt inmiddels bereid gevonden toch dit down side risk te accepteren als zijn risico.
Daarmee staat niets meer in de weg tot een spoedige afronding van de contracten."
2.44. De overeenkomst van koop en verkoop van aandelen, waarbij [A] alle geplaatste aandelen in [E] verkoopt aan Staaldam per overnamedatum 1 april 2010 (hierna te noemen: de koopovereenkomst) is op 1 november 2010 tot stand gekomen. De levering van de aandelen heeft op 1 november 2010 plaatsgevonden. In de koopovereenkomst is het volgende - voor zover van belang - bepaald:
"f. Verkoper ([A] , aanvulling rechtbank) heeft aangegeven hier niet negatief tegenover te staan, maar heeft tot april 2010 aan dit verzoek geen verder gehoor gegeven, waarna overleg heeft plaatsgevonden op 9 april en 13 april alsmede 19 mei op basis van de door Verkoper aangeleverde resultaat- , liquiditeit- en balansprognose, hierna te noemen: de Prognose (bijlage 1) en de concept jaarrekening 2009, tevens bevattende de balans per 31 maart 2010 (bijlage 2).
g. Gedurende dit overleg is ook aandacht gegeven aan de gebeurtenissen in het verleden bij de Vennootschap ([E] , aanvulling rechtbank), de in het verleden behaalde resultaten en de financiering daarvan, het vermogen van de Vennootschap en de details van de balans waaronder de verschillende debiteuren en de crediteuren.
h. Partijen hebben vervolgens overlegd omtrent een koopprijs per 1 april 2010 waarbij partijen zijn uitgegaan van:
- een bedrag bij levering van de aandelen aangevuld met;
- een earn out regeling in het kader waarvan Verkoper over een bepaalde periode een deel ontvangt van het toekomstige resultaat van de Vennootschap;
Partijen verschilden van mening over de omvang van deze onderdelen.
i. Dit heeft geleid tot een in juni 2010 ondertekende intentieverklaring (bijlage 3) in het kader waarvan Koper (Staaldam, aanvulling rechtbank) vervolgens een due diligence onderzoek is gestart.
j. Partijen hebben thans, na het voeren van het due diligence onderzoek en verdere onderhandelingen overeenstemming bereikt over de koop en de verkoop van deze aandelen, een en ander voor de in deze overeenkomst genoemde prijs en op de in deze overeenkomst genoemde voorwaarden.
(…)
Artikel 4: Koopprijs, aanpassing Koopprijs, betaling, afwikkeling rekening- courant
4.1 De door Koper te betalen Koopprijs voor de Aandelen bedraagt € 200.000,=, welk bedrag van € 200.000,= bij de levering van de aandelen door Koper aan Verkoper wordt betaald, vermeerderd met een variabele koopprijs conform het bepaalde in lid 2 van dit artikel.
4.2 De variabele koopprijs als genoemd in artikel 4.1 is gelijk aan het door de Vennootschap te behalen projectresultaat op het project Bunde-Etzel, welk resultaat bestaat uit de door de opdrachtgever Ghizzoni aan de Vennootschap totaal uitbetaalde aanneemsom inclusief de daarin verwerkte vergoedingen voor stagnatiekosten e.d. te verminderen met
a. de door de Vennootschap aan Sterk Heiwerken voor dit project betaalde
onderaanneemsom te vermeerderen met bijkomende vergoedingen aan verrekenprijzen, zoals opgenomen in de opdrachtbevestiging met nummer
2010.07.034;
b. de bij de Vennootschap uit de uitvoering van dit project veroorzaakte interne en externe uitvoeringskosten zoals de loonkosten en transportkosten van [M] over de periode september tot en met november 2010 op basis van 2,5 dagen per week zijnde loonkosten ad € 4.000 x 50% x 3 maanden = € 6.000 en transportkosten € 500,= x 3 maanden = € 1.500,=, een en ander aldus vastgesteld op € 7.500.=, welk bedrag niet achteraf kan worden gewijzigd vanwege mee- of tegenvallende werkelijke kosten. In afwijking van de laatste bijzin zijn partijen overeengekomen dat, als het project langer doorloopt dan tot
en met november 2010, voor de loon- en transportkosten van [M] over die additionele periode kosten ad € 2.500 per maand zullen worden meegerekend ter bepaling van het resultaat. Andere kosten van de Vennootschap zelve, waaronder ook managementkosten van Koper en/of Sterk
Heiwerken, zullen enkel worden berekend na voorafgaande schriftelijke toestemming van Verkoper, welke toestemming niet op onredelijke gronden
zal worden onthouden.
c. de thans niet voorziene uitvoeringskosten van derden (niet zijnde managementkosten van Koper en/of Sterk Heiwerken, tenzij Verkoper daarmee heeft ingestemd conform punt b. hierboven).
Binnen veertien dagen nadat het project Bunde-Etzel feitelijk is opgeleverd aan de
opdrachtgever, zal Koper de afrekening van het project Bunde-Etzel en de berekening van
de variabele koopprijs, voorzien van een verklaring van de accountant van de
Vennootschap aangaande de juistheid ervan, aan Verkoper toezenden. Partijen komen
overeen dat deze additionele koopprijs binnen twee weken na ontvangst van deze
verklaring zal worden betaald. Indien blijkt dat het werk Bunde Etzel uitloopt tot na
november 2010 is de Vennootschap verplicht vanaf 31 december 2010 maandelijks
tussentijdse afrekeningen op te stellen en op die basis tussentijds aan Verkoper uit te
betalen. Partijen onderkennen overigens dat deze variabele koopprijs in theorie negatief
kan zijn, in welk geval Verkoper de variabele koopprijs aan Koper dient te betalen,
hetgeen alsdan in beginsel zal plaatsvinden door verrekening met de geldlening van
Verkoper aan de Vennootschap.
4.3 Met betrekking tot de opstelling van het in artikel 4.2. bedoelde resultaat en met name betreffende de componenten stagnatiekosten en meerwerk en met name de vraag de in de opdrachtbevestiging van Sterk Heiwerken B.V. opgenomen verrekenprijzen kunnen worden gewijzigd in verband met gewijzigde omstandigheden zullen de bedragen worden meegerekend, die worden vastgesteld in onderling overleg en met wederzijds goedvinden, danwel op basis van een bindend advies (waarbij de bindend adviseurs tot een zelfstandig oordeel dienen te komen en niet enkel beoordelen of ofwel het standpunt van Verkoper ofwel van Koper het juiste is en waarbij de bindend adviseurs de normen van redelijkheid en billijkheid in acht dienen te nemen), te geven door twee in bouwrecht gespecialiseerde advocaten, aan te wijzen door elk van beide partijen, voor wat betreft Koper zijnde mr. Alberts van Bouwman van Dommelen advocaten, welk bindend advies door Partijen zal worden gevraagd indien een van beide Partijen dit wenst. Indien beide advocaten niet tot een gezamenlijk advies komen, heeft elk van hen het recht te vorderen dat een derde, onafhankelijke advocaat als bindend adviseur toetreedt, aan te wijzen door beide advocaten gezamenlijk, waarna het bindend advies door dit college van drie advocaten zal worden vastgesteld. De kosten van de aangewezen advocaat worden door de betreffende partij —Verkoper danwel Koper- gedragen en de kosten van de eventuele derde advocaat worden gedragen door de partij die het meest in het ongelijk wordt gesteld. Verkoper wenst de mogelijkheid te hebben om mr F.C. [U 1] aan te wijzen als bindend adviseur. Hoewel hij geen advocaat is, stemt Koper hiermee in, mits hij zich verbindt aan de gedragsregels voor advocaten in deze zaak.
Verkoper zal op de Leveringsdatum haar rekening-courantverhouding met de Vennootschap per 31 maart 2010, als blijkend uit de Overnamejaarrekening, omzetten in een geldleningsovereenkomst als weergegeven in Bijlage 5. Verkoper en de Bestuurder garanderen dat zij per Leveringsdatum geen (andere) vorderingen op en/of schulden aan de Vennootschap hebben, dan de in de voorgaande volzin vermelde rekening courant vordering van Verkoper op de Vennootschap per Overnamedatum.
Artikel 5: Verklaringen en garanties
5.1 Verkoper garandeert jegens Koper dat de verklaringen en garanties, aangehecht als Bijlage 6 juist, volledig en niet misleidend zijn op de Overnamedatum en op de Leveringsdatum (respectievelijk op de datum waarop die verklaringen en garanties uitdrukkelijk betrekking hebben).
Artikel 6: Aansprakelijkheid
6.1 Verkoper is aansprakelijk jegens Koper voor alle schade die Koper lijdt of zal lijden als gevolg van het niet naleven door Verkoper of door de Bestuurder (de heer [A] , aanvulling rechtbank) van enige bepaling uit hoofde van deze Overeenkomst (waaronder het onjuist, onvolledig of misleidend blijken te zijn van enige uitlating of mededeling van Verkoper of de Bestuurder in deze Overeenkomst, of van de Verklaringen en Garanties). Onder schade wordt in dit verband verstaan het bedrag dat nodig is om Koper -of, naar keuze van Koper, de Vennootschap- in de positie te brengen die zou hebben bestaan indien er geen sprake zou zijn geweest van de in de vorige volzin bedoelde niet-naleving. De schade omvat mede de door Koper en/of de Vennootschap gemaakte of te maken kosten ter voorkoming, beperking en/of vaststelling van die schade, alsmede de kosten ter verkrijging van voldoening van die schade, waaronder in alle gevallen begrepen de kosten van de door Koper en/of de Vennootschap ingeschakelde externe adviseurs (zoals onder andere van juridische adviseurs en accountants). Onder schade wordt uitdrukkelijk niet begrepen eventuele verbeurde boetes in geval van overtreding van artikel 7.
6.2 Bij de berekening van schade dienen nadelen betreffende handelsdebiteuren, handelscrediteuren en voorraden (waaronder begrepen de aan de Vennootschap
toebehorende damwandplanken en overige daarbij behorende onderdelen zoals hoekstukken, stalen balken etc.) per Overnamedatum ten opzichte van de gegarandeerde balans, te worden verrekend met voordelen betreffende handelsdebiteuren, handelscrediteuren en voorraden (waaronder begrepen de aan de Vennootschap toebehorende damwandplanken en overige daarbij behorende onderdelen zoals hoekstukken, stalen balken etc.) per Overnamedatum ten opzichte van de gegarandeerde balans.
6.3 Verkoper vrijwaart Koper en de Vennootschap tegen iedere vordering van enige derde, waarvan de afwezigheid is gegarandeerd blijkens enige schriftelijke uitlating of mededeling van Verkoper of de Bestuurder in deze Overeenkomst, of blijkens de Verklaringen en Garanties.
6.4 Koper en de Vennootschap dienen elke vordering uit hoofde van deze overeenkomst met inachtneming van het bepaalde in artikel 13 bij Verkoper te melden. Partijen zullen vervolgens eerst overleg met elkaar plegen, teneinde te bezien of een oplossing in der minne op een zo efficiënt mogelijke wijze mogelijk is.
6.5 Claims dienen uiterlijk 1 juli 2015 door Koper bij Verkoper en de Bestuurder te zijn ingediend, bij gebreke waarvan zij niet meer ingediend kunnen worden, tenzij met betrekking tot die claim sprake is van bewuste misleiding van Verkoper door Koper. Fiscale en sociaalverzekeringsrechtelijke claims kunnen worden ingediend tot drie maanden na afloop van de voor fiscale en sociaalverzekeringsrechtelijke vorderingen geldende verjaringstermijnen.
6.6 De aansprakelijkheid van Verkoper is gemaximeerd op het bedrag van de schuld van de Vennootschap aan Verkoper en dit maximum bedrag bouwt af met de aflossing van die schuld.
6.7 Individuele claims betreffende schade geringer dan € 5.000 komen niet voor vergoeding in aanmerking. Claims met een hoger schadebedrag komen voor het geheel in aanmerking. Indien alle claims gezamenlijk minder dan in totaal € 20.000 belopen, behoeven Verkoper en de Bestuurder deze niet te vergoeden.
6.8 Claims zullen worden verrekend door Koper met de schuld van de Vennootschap aan Verkoper uit hoofde van de achtergestelde geldleningsovereenkomst.
6.9 Het feit dat Koper een uitgebreid onderzoek naar de situatie van de Vennootschap heeft ingesteld, doet niets af van de aansprakelijkheden en de vrijwaringsverplichtingen van Verkoper zoals in dit artikel omschreven.
(…)
Artikel 8: Detachering [K] en [M]
8.1 Twee werknemers van [C] Aannemings- en Loonbedrijf, te weten H. [K] en H.A.W. [M] , zullen gedurende maximaal de periode tot 1 oktober 2011 worden gedetacheerd bij de Vennootschap, en wel voor wat betreft [M] op door de Vennootschap aan te geven parttime basis, doch maximaal voor 75% van een volledige werkweek, en voor wat betreft [K] op door de Vennootschap aan te geven parttime basis, doch maximaal 50% van een volledige werkweek, in beide gevallen tegen betaling van respectievelijk de volledige bruto loonkosten en de overige emolumenten, waaronder de reiskosten voortvloeiend uit de detachering. [K] zal worden ingezet voor acquisitiewerkzaamheden.
(…)
Artikel 12: Kosten
12.1 Partijen dragen ieder zelf de door hen wegens het aangaan van deze Overeenkomst gemaakte of te maken kosten, waaronder de kosten ter zake van fiscale of juridische advisering. De kosten van de notariële akte zijn voor rekening van Koper.
Artikel 13: Onderlinge mededelingen
13.1 Alle mededelingen die door Partijen krachtens de Overeenkomst aan één der andere Partijen zullen worden gedaan, zullen schriftelijk per aangetekende brief worden gedaan aan de volgende adressen:
(…)
Artikel 15: Afstand vernietiging/ontbinding
15.1 Partijen verplichten zich om in de akte van levering afstand te doen van het recht om deze Overeenkomst geheel of gedeeltelijk te (doen) ontbinden of te (doen) vernietigen, een en ander onverminderd het in artikel 16 bepaalde.
Artikel 16: (Gedeeltelijke) nietigheid van de Overeenkomst
16.1 Indien enige bepaling van deze Overeenkomst in strijd zou zijn met bepalingen van dwingend recht, zal de daaruit eventueel voortvloeiende ongeldigheid van die bepaling de geldigheid en afdwingbaarheid van andere bepalingen in de Overeenkomst, en de geldigheid en afdwingbaarheid van dat deel van de betreffende bepaling dat niet strijdig is met dwingend recht, niet beïnvloeden. Partijen zullen alsdan in gezamenlijk overleg en in de geest van deze Overeenkomst deze bepaling, voorzover noodzakelijk, aanpassen in dier voege dat de ongeldige bepaling wordt vervangen door een geldige andere bepaling die zo min mogelijk verschilt van de ongeldige bepaling."
2.45. [A] als kredietgever en [E] als kredietnemer hebben op 1 november 2010 een geldleningsovereenkomst (bijlage 5 bij de koopovereenkomst) gesloten. In de geldleningsovereenkomst is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:
"Nemen het volgende in overweging:
heden vindt de levering van de aandelen van Kredietgever in het kapitaal van Kredietnemer plaats aan Staaldam Beheer B.V., Partijen genoegzaam bekend, en wel in verband met een tussen Kredietgever en Staaldam Beheer B.V. gesloten koopovereenkomst;
onderdeel van deze koopovereenkomst is de omzetting van een rekening courant kredietfaciliteit van Kredietgever aan Kredietnemer in een geldleningsovereenkomst;
(…)
Artikel 1: overeenkomst van geldlening
Partijen stellen vast dat Kredietnemer per 30 september 2010 ten titel van geldlening een bedrag van Euro 1.960.231,34 verschuldigd is aan Kredietgever.
(…)
Artikel 3: aflossing
Per 1 januari 2011 is Kredietnemer verplicht een bedrag van Euro 860.231,34 af te lossen. Het restant van de geldlening per 1 januari 2011, Euro 1.100.000, wordt in 19 gelijke termijnen van Euro 57.895 per kwartaal afgelost, voor het eerst per 1 april 2011.
(…)
Artikel 5: verrekeningsclausule
In art. 6.8 van de in de overwegingen vermelde koopovereenkomst is bepaald dat claims van de koper, Staaldam Beheer B.V., op Kredietgever als verkoper in die koopovereenkomst, uit hoofde van die koopovereenkomst, zullen kunnen worden verrekend door Staaldam Beheer B.V. als koper met de schuld van Kredietnemer aan Kredietgever uit hoofde van deze geldleningsovereenkomst. Partijen erkennen bij wege van derdenbeding die verrekeningsafspraak, bij verwezenlijking waarvan de schuld van Kredietnemer aan Kredietgever vermindert met het bedrag van de verrekening, waartegenover Kredietnemer een schuld van gelijke omvang aan Staaldam Beheer B.V. verkrijgt."
2.46. In de Verklaringen en garanties (bijlage 6 bij de koopovereenkomst) is het volgende - voor zover van belang - bepaald:
"4. Jaarrekening, Overnamejaarrekening, overige financiële gegevens
4.1. De Jaarrekening en de Overnamejaarrekening:
a. zijn opgesteld volgens bestendige gedragslijnen zoals deze zijn gehanteerd in de vijf voorafgaande jaren en met inachtneming van de wettelijke vereisten en algemeen in het maatschappelijk verkeer in Nederland aanvaarde boekhoudprincipes en grondslagen van waardering en winstbepaling, in het bijzonder voor ondernemingen als die van de Vennootschap, alsmede volgens de richtlijnen voor de jaarverslaggeving, als vastgesteld door de Raad voor de Jaarverslaggeving;
b. zijn in overeenstemming met de administratie van de Vennootschap per het einde van de periode waarop de Jaarrekening ziet respectievelijk per de Overnamedatum;
c. geven een juist en volledig beeld van de grootte en de samenstelling van het vermogen van de Vennootschap per het einde van de periode waarop de Jaarrekening ziet respectievelijk per de Overnamedatum;
d. geven een juist en volledig beeld van de grootte en de samenstelling van de gerealiseerde resultaten van de Vennootschap over de periode waarop de Jaarrekening ziet respectievelijk over de periode waarop de Overnamejaarrekening ziet;
e. geven een juist en volledig beeld van het eigen vermogen van de Vennootschap;
f. geven een juist en volledig beeld van alle individuele balansposten.
4.2. De administratie van de Vennootschap is en wordt altijd juist, nauwkeurig en volledig
bijgewerkt; zij bevat een juiste, nauwkeurige en volledige vastlegging van alle te administreren feiten. Alle aangiften, publicaties en mededelingen die gedaan moeten worden bij de relevante instanties zijn tijdig, juist en volledig gedaan en liggen ter inzage op het kantoor van de Vennootschap.
4.3. De Vennootschap heeft geen schulden of verplichtingen om te betalen, te doen of na te laten (daaronder begrepen voorwaardelijke en onvoorwaardelijke, opeisbare en niet opeisbare, latente of andersoortige verplichtingen), behoudens die welke in de Jaarrekening en de Overnamejaarrekening zijn opgenomen of die welke zijn ontstaan in de normale bedrijfsuitoefening sinds de Overnamedatum.
4.4. In de Jaarrekening en de Overnamejaarrekening zijn toereikende voorzieningen (onder meer terzake van mogelijke dubieuze vorderingen op debiteuren) en reserveringen opgenomen tegen alle mogelijke risico’s en verplichtingen, daaronder mede begrepen latente belastingverplichtingen, waarvan de omvang ten tijde van het opmaken van deze stukken nog niet nauwkeurig bekend was. Er zijn toereikende voorzieningen opgenomen voor verliezen op lopende projecten en opdrachten voorzover zulke verliezen redelijkerwijs verwacht kunnen worden.
De Jaarrekening respectievelijk de Overnamejaarrekening bevat een complete weergave van alle dubieuze vorderingen. Alle vorderingen op debiteuren van de Vennootschap zullen binnen drie maanden na de Leveringsdatum zijn voldaan, behalve voorzover voor die vorderingen een voorziening is opgenomen in de Overnamebalans.
4.5. Sedert de Overnamedatum
a. is er geen enkele uitkering ten laste van de Vennootschap aan een aandeelhouder gedaan;
b. heeft de Vennootschap haar bedrijfsvoering op de normale wijze (en volgens haar gebruikelijke wijze van zaken doen) voortgezet en is de Vennootschap niet betrokken geweest bij enige transactie waaruit abnormaal hoge verplichtingen voor de Vennootschap zouden kunnen voortvloeien;
c. is geen enkele debiteur geheel of gedeeltelijk ontslagen van zijn verplichtingen jegens de Vennootschap, noch is aan hem uitstel van betaling verleend, en zijn er geen vorderingen afgeboekt;
d. heeft de Vennootschap geen investeringen gedaan (c.q. is zij verplichtingen daartoe aangegaan) met een waarde, hoger dan € 10.000 (per investering c.q. per investeringsverplichting);
e. heeft de Vennootschap geen rechtshandelingen verricht met een waarde hoger dan
€ 25.000, danwel is zij overeenkomsten aangegaan die -ongeacht het geldelijk belang- de duur van een jaar te boven gaan;
f. heeft de Vennootschap, anders dan in het kader van de normale bedrijfsvoering, geen activa verworven of vervreemd, of is zij daartoe strekkende verplichtingen aangegaan;
g. heeft de Vennootschap, anders dan de in het kader van de normale bedrijfsvoering door de Vennootschap aanvaarde eigendomsvoorbehouden van haar leveranciers, haar activa niet bezwaard met enig recht ten gunste van een derde, hetzij door middel van hypotheek, hetzij door middel van pand, hetzij op enige andere wijze, of is zij daartoe strekkende verplichtingen aangegaan;
h. is de Vennootschap geen geldleningen aangegaan als crediteur of als debiteur;
i. heeft de Vennootschap geen werknemers ontslagen noch is de Vennootschap terzake van de opzegging of beëindiging van enige arbeidsovereenkomst jegens een werknemer of ex-werknemer schadeplichtig geworden;
j. heeft de Vennootschap geen salarisverhogingen toegekend of toegezegd aan de bestuurders of werknemers van de Vennootschap;
k. heeft de Vennootschap geen pensioentoezeggingen en/of toezeggingen terzake van het gebruik van een vervroegde uittredingsregeling danwel een vervroegde pensioenregeling gedaan;
l. heeft de Vennootschap geen werknemers aangenomen met een bruto jaarsalaris, hoger dan € 50.000;
m. heeft de Vennootschap geen afvloeiingsregelingen voor één of meer werknemers getroffen of toegezegd.
4.6 Verkoper is zich er ten volle van bewust dat de in de toekomst te verwachten resultaten van de Vennootschap voor Koper van doorslaggevende belang zijn geweest voor haar beslissing de Aandelen te kopen en de grondslag vormt van de door Koper voor de Aandelen te betalen Koopprijs, en zij heeft Koper in dit opzicht een volledige en juiste voorstelling van zaken gegeven.
(…)
10. Geschillen en Juridische procedures
10.1 Er bestaan ten laste van de Vennootschap geen vorderingen of aanspraken van of geschillen met derden over de uitvoering van opdrachten, het verrichten van diensten of werkzaamheden, het leveren van zaken of over de door de Vennootschap in rekening gebrachte bedragen terwijl zodanige vorderingen, aanspraken of geschillen evenmin zijn te verwachten.
10.2 De Vennootschap is niet betrokken bij strafrechtelijke procedures, civiele procedures, bestuurlijke procedures, fiscale procedures, bindend-advies procedures, arbitrageprocedures of klachtprocedures, aanhangig tegen de Vennootschap, terwijl zodanige procedures evenmin zijn te verwachten. De Vennootschap is evenmin recentelijk direct of indirect betrokken geweest bij dergelijke procedures.
10.3 Er zijn geen tegen de Vennootschap gewezen rechterlijke uitspraken, arbitrale uitspraken, bindende adviezen of bestuurlijke besluiten, waaraan de Vennootschap nog geheel of gedeeltelijk moet voldoen.
(…)
14. Volledige informatie
Alle documenten en andere stukken die door de Verkoper in het kader van de totstandkoming van de Overeenkomst en het door Koper uitgevoerde onderzoek naar de Vennootschap aan Koper zijn verstrekt, zijn juist, volledig en niet misleidend. Alle overgelegde overeenkomsten zijn van kracht, rechtsgeldig en voor de betrokken partijen bindend volgens de in die overeenkomsten gespecificeerde voorwaarden. De door Verkoper aan Koper verstrekte informatie bevat geen onjuiste verklaringen over belangrijke feiten en laat geen belangrijke feiten achterwege die vermeld dienen te worden om te voorkomen dat dergelijke informatie onjuist, onvolledig of misleidend is. Er zijn er geen omstandigheden die een belangrijke nadelige invloed (kunnen) hebben op de bedrijfsvoering of op de toestand (financieel of anderszins) van de Vennootschap, anders dan die welke door Verkoper schriftelijk aan Koper zijn meegedeeld."
2.47. In de periode gelegen tussen de overnamedatum, zijnde 1 april 2010, en de datum waarop de levering van de aandelen heeft plaatsgevonden, zijnde 1 november 2010, heeft [E] opdrachten gegeven en gekregen tot het verrichten van werkzaamheden, waarvoor diverse - hierna te noemen - facturen zijn verzonden.
2.48. [E] heeft diverse facturen (10 augustus 2010 en 8 oktober 2010) ten bedrage van in totaal € 41.034,40 aan de besloten vennootschap Nacap Benelux B.V. (hierna te noemen Nacap Benelux) gezonden vanwege door [E] ten behoeve van Nacap Benelux verrichte werkzaamheden.
2.49. De besloten vennootschap Gooimeer B.V. (hierna te noemen: Gooimeer) heeft vanwege door [E] van haar gehuurde en niet-geretourneerde damwanden en balken ten behoeve van de projecten Maassluis/Bergambacht en Sowaer-Denys aan [E] diverse facturen gezonden, waaronder een factuur van 15 juli 2010 (nummer 101195) ten bedrage van € 8.781,35, een factuur van 14 september 2010 (nummer 101479) ten bedrage van € 1.558,50 en een factuur van 30 juni 2011 (nummer 110942) ten bedrage van
€ 18.166,50. De bedragen zijn exclusief BTW.
2.50. PKF Wallast heeft voor door haar verrichte werkzaamheden aan [E] diverse facturen (10 mei 2010, 14 juni 2010, 14 oktober 2010 en 28 oktober 2010) ten bedrage van in totaal € 20.537,23 gezonden.
2.51. Bij brief van 25 oktober 2010 is [E] verzocht tot betaling van de premie voor de verzekering "Bedrijven aansprakelijkheid" ten bedrage van € 12.142,83.
2.52. Bij brief van 28 december 2010 heeft de heer J. [E] , voormalig aandeelhouder van [E] , aan [E] een betalingsherinnering ten bedrage van
€ 25.162,50 met betrekking tot openstaande facturen gezonden. In de brief is - voor zover van belang - het volgende aangegeven:
"Dit bedrag werd na overleg opgesplitst in 8 maandelijkse termijnen à 3.145,30 euro. (mei, juni, juli, augustus, september, oktober, november, december 2010) waarvan inmiddels 5 termijnen door u zijn voldaan, te weten de maanden mei, juni, juli, augustus en september."
2.53. Bij brief van 13 januari 2011 heeft de advocaat van Staaldam en [E] aan [A] medegedeeld dat hij vanwege schending van de garanties een claim wil indienen met betrekking tot de onderhanden werken, debiteuren, overige schulden, voorraden en claims van derden ten bedrage van € 1.263.226,86 (voorlopig berekend). Omdat de schadeclaim de aflossingsverplichtingen uit hoofde van de geldleningsovereenkomst per 1 januari 2011 te boven zou gaan, heeft de advocaat van Staaldam en [E] een beroep op verrekening gedaan.
2.54. Bij brief van 10 maart 2011 heeft de advocaat van Staaldam en [E] [A] en [D] aangeschreven met betrekking tot de garantieclaims, de handelwijze van [D] voorafgaand aan de overname en het te verwachten negatieve resultaat van het project Bunde-Etzel.
2.55. Bij e-mailbericht van 16 maart 2011, 9:02 uur, heeft [K] aan [N 1] , [G] en [M] een concept van de hierna opgenomen brief van 16 maart 2011 gezonden en daarbij een toelichting gegeven.
2.56. Bij brief van 16 maart 2011 heeft [E] Ghizzoni geïnformeerd over de eindafrekening ten aanzien van het Bunde-Etzel project. Over de brief heeft afstemming plaatsgevonden tussen [K] , [G] en [N 1] . Aan Ghizzoni is onder meer het volgende geschreven:
"The new situation due to the time pressure is that the total project was divided equally under 2 subcontractors, HAB J. [E] BV is one of them. (…) The methodology below the calculation of the offered price was still valid while the only thing that changed was the expected quantity of m2 of sheet pile constructions to be made, probably 75000 until 80000 m2. The expected quantity of stock of sheet piles was now based at approximately 2500 tons. The production was based at 75000 m2. (…)
Furthermore due to the long winter period the start of the project had been delayed a several times. Causing severe problems regarding the accessibility of partially restricted area's. (…) As a result the time lapse between starting and ending a crossing dramatically changed from on average of 7 weeks to sometimes 32 weeks. This means that an usage of the sheet piles dropped from an expected 3,5 times to 1.4 times. The total production is now expected to be a 55000 m2.
As a result of splitting the project between 2 suppliers and the unexpected time pressure, the working method was never efficient. (…) Because of the change in working method our production rate dropped roughly 30 until 40%. As a result the stagnation costs raise up to 1400 hours until now.
(…)
The last but most important reason for a bad project result is the fact that the project has been extended until the end of March 2011, and to be expected the half of April 2011.
The extra costs for HAB J. [E] BV are: € 1.285.535,--
Extra rent of sheet piles for a total quantity of 5000 tons starting from week 48 2010 until week 14 2011. Rent bases at a 22 weeks period rate of € 195,---being in total € 975.000,--.
Loss of productivity because of changed working method's due to time pressure, causing a extended period, and worse weather conditions, delay of work caused by high iron counts furthermore due to the worse conditions of the construction roads. By starting later with the project BEP we lost precious time during the spring, and during the extended period we had to work in the wet autumn and winter season.
The totalised cost due to loss of productivity are calculated at an amount of € 601.785,--.
Because of the change in working method a total stagnation costs of € 351.250,-- (1405 hours until week 8 2011).
This amount should compensate equally the total loss of production.
A compensation for the extra crane- and vibration block capacity of € 60.000,--."
2.57. Bij brief van 31 maart 2011 heeft mr. K. van Ooteghem, advocaat te Antwerpen, in de procedure tussen enerzijds de heer [U 2] en mevrouw [W] wonende te Rotterdam (eisers) en anderzijds BVBA Aluproductions gevestigd te Essen (verweerster namens wie mr. Van Ooteghem optreedt), aan [E] een afschrift gezonden van de "conclusie na deskundig verslag" aan de zijde van verweerster in die procedure. Eisers in die procedure hebben vanwege problemen aan de aan hun huis gebouwde serre/veranda een bedrag van € 15.900,00 gevorderd. In de "conclusie na deskundig verslag" aan de zijde van eisers in die procedure hebben eisers geconcludeerd tot veroordeling van verweerster tot betaling van een bedrag van € 13.630,00 (exclusief BTW). [E] is in die procedure als "verweerster in gedwongen tussenkomst en vrijwaring" opgeroepen vanwege het heien van de palen voor de serre/veranda.
2.58. De werkzaamheden van [E] met betrekking tot het project Bunde-Etzel waren in april/mei 2011 gereed.
2.59. In april 2011 hebben [K] en [N 1] met elkaar gecorrespondeerd over de calculaties aangaande het project Bunde-Etzel.
2.60. In een memo van 15 april 2011 van [U 1] aan de advocaat van Staaldam heeft [U 1] in het kader van de verrekenprijzen met betrekking tot het project Bunde-Etzel aangegeven dat [E] een schade ten bedrage van € 310.950,00 vanwege misgelopen omzet heeft geleden door het handelen van Sterk Heiwerken.
2.61. Op 29 juni 2011 heeft [K] aan [N 1] onder meer geschreven op welke wijze hij de doorbelaste tarieven van Sterk Heiwerken aan [E] ten aanzien van de door hem genoemde shovels wil doorbelasten. In zijn e-mailbericht heeft [K] daaromtrent het volgende geschreven:
"Zoals reeds een aantal malen eerder besproken wil ik graag schriftelijk vastleggen dat de doorbelaste tarieven van Sterk aan HAB J. [E] BV t.a.v. de volgende shovels incl. eventuele platte wagen en Jip maar exclusief brandstof als volgt dienen te worden doorbelast:
Shovel incl. Jip en platte wagen per uur € 70,--
Rups tractor Entjes per uur € 85,--
Rups tractor met kraan van Sterk zowel ladend als slechts transportmiddel per uur € 85,--
Dit zijn ook de tarieven waarvoor HAB J. [E] BV ze doorbelast aan Ghizzoni. We hoeven hier niet aan te verdienen, maar ook niet op te verliezen."
2.62. Op 23 september 2011 hebben Staaldam, [A] en [E] een vaststellingsovereenkomst, tevens akte van cessie vorderingen en onderhanden werk, ondertekend. Daarin is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:
"- in de Koopovereenkomst heeft Verkoper ([A] , aanvulling rechtbank) aan Koper (Staaldam, aanvulling rechtbank) en de Vennootschap ([E] , aanvulling rechtbank) garanties verstrekt, waaronder garanties met betrekking tot de debiteuren
en onderhanden werken per ultimo 2009 en 1 april 2010;
- het is Partijen inmiddels gebleken dat in een aantal gevallen betaling door de debiteuren van de Vennootschap is uitgebleven en dat in een aantal gevallen door de Vennootschap verrichte werkzaamheden, welke in de administratie van de Vennootschap als onderhanden werken waren opgenomen, in het verleden ten onrechte niet zijn uitgefactureerd respectievelijk onzeker is of deze werkzaamheden kunnen worden uitgefactuceerd tegen het in de Overnamejaarrekening opgenomen bedrag;
- gezien het lange tijdsverloop sinds de werkzaamheden zijn uitgevoerd, bestaat ook
overigens niet de verwachting dat de werkzaamheden nog volledig zullen worden betaald;
- Partijen zijn in overleg getreden over de verkoop en overdracht van de in de voorgaande overwegingen bedoelde debiteuren en onderhanden werken van de Vennootschap door de Vennootschap aan Verkoper tegen de nominale waarde conform de Jaarrekening 2009 respectievelijk de Overnamejaarrekening;
- in artikel 6.8 van de Koopovereenkomst is vastgelegd dat claims zullen worden verrekend door Koper met de schuld van de Vennootschap aan Verkoper uit hoofde van de geldleningsovereenkomst, weergegeven als bijlage 5 bij de Koopovereenkomst;
- in het kader van het overleg tussen Partijen over de openstaande debiteuren en onderhanden werken van de Vennootschap, hebben Partijen afgesproken dat verrekening zal plaatsvinden van de door Verkoper aan de Vennootschap te betalen koopprijs voor de overname van de debiteuren en onderhanden werken per ultimo 2009 respectievelijk Overnamedatum, met het nominale bedrag van de geldlening per 30 september 2010 ad
€ 1.960.231,34;
- Partijen wensen hun afspraken bij dezen schriftelijk vast te leggen.
Artikel 1 Verkoop en overdracht vorderingen en onderhanden werken
De Vennootschap verklaart hierbij te verkopen en in eigendom over te dragen aan Verkoper, die verklaart van de Vennootschap te kopen en in eigendom te aanvaarden:
a) de openstaande debiteuren zoals deze onder het kopje “debiteuren/facturen voor de akte van cessie” onder de punten A tot en met I, kolom “balansgarantie", tot een totaal bedrag van
€ 1.120.486,19, zijn omschreven op het als bijlage la aan deze overeenkomst gehechte overzicht, alsmede:
b) de openstaande debiteuren zoals deze zijn vermeld onder de punten A tot en met 1, tot een totaal bedrag van € 332.795,48, van het als bijlage 1b aan deze overeenkomst gehechte overzicht, genaamd “opstelling onderhanden werk 31 maart 2010";
hierna gezamenlijk te noemen: ‘de vorderingen’.
Artikel 2 Koopprijs en betaling
De koopprijs voor de vorderingen bedraagt € 1.453.281,67. De koopprijs wordt voldaan door middel van verrekening per 30 september 2010 met hetgeen ten titel van geldlening door de Vennootschap aan Verkoper verschuldigd is, zodat het saldo van deze geldlening per 30 september 2010 niet
€ 1.960.231,34 bedraagt, maar € 506.949,67.
(…)
Artikel 5 Verklaring Koper in verband met garanties
Koper verklaart met betrekking tot de vorderingen in verband met deze vaststellingsovereenkomst geen (nadere) claims in te dienen bij Verkoper en in te stemmen met de verrekening van de Koopprijs met het bedrag van de geldlening, als weergegeven in deze overeenkomst. Partijen komen mitsdien overeen dat het maximale bedrag van de aansprakelijkheid van Verkoper jegens Verkoper en de Vennootschap per 30 september 2010 gelijk is aan € 506.949.67, een en ander conform het bepaalde in artikel 6.6 van de Koopovereenkomst."
2.63. In oktober/november 2011 heeft [K] met Ghizzoni gecorrespondeerd over de resterende termijnen en gemaakte kosten met betrekking tot het project Bunde-Etzel.
2.64. Bij e-mailbericht van 9 november 2011 van mr. G. Lantink, die in de betreffende kwestie advocaat was van [E] , aan [K] en bij e-mailbericht van 22 november 2011 van [K] aan [G] is gesproken over het treffen van een schikking ten bedrage van € 40.000,00 in een kwestie tussen [E] en de besloten vennootschap Stedin Netbeheer B.V. (hierna te noemen: Stedin) over een door [E] beschadigde kabel van Stedin.
2.65. Op 25 november 2011 heeft mr. A.A.S. Mosele namens Stedin mr. Lantink verzocht te bevorderen dat [E] het bedrag van € 30.000,00 voldoet en hij heeft bericht dat na betaling daarvan [E] finaal is gekweten jegens Stedin.
2.66. Bij brief van 6 december 2011 heeft [K] aan de heer [X] , werkzaam bij de besloten vennootschap Sterk Midden Nederland B.V. (hierna te noemen: [X] ), het volgende - voor zover van belang - geschreven:
"Alle besprekingen zijn gevoerd door U en de heer [N 1] . Daarin zijn keuzes gemaakt die buiten onze bevoegdheid en invloedsferen vallen. Wij zijn immers geen directie noch bedrijfsleider van HAB J. [E] BV, noch zijn er andere zwaarwegende belangen uit hoofde waarvan wij beslissingen kunnen en moeten nemen.
Het voorstel om akkoord te gaan met een vergoeding van 20% van de aanbiedingsprijs van € 1.000,-- per ton damwand, waarbij geen eigendomsoverdracht plaats vindt aan Ghizzoni kwam uit de hoge hoed van de directie van HAB J. [E] b.v. en moest in het licht van een package deal gezien worden. Zoals verwoord door de heer [N 1] diende deze vergoeding ad € 200,-- per ton ter compensatie van de herstelkosten van de beschadigde planken, waarbij ik aanneem dat
Sterk het herstel van deze planken op zich neemt.
Indien de directie van HAB J. [E] B.V. dit onderdeel op deze wijze voldoende gehonoreerd vindt door Ghizzoni, waarbij wellicht commerciële overwegingen een rol spelen dan zal de beslissing eenvoudig zijn. Normaliter had een prijs van minimaal € 785,-- per ton meer voor de hand gelegen, maar hiervoor is niet gekozen door de directie van HAB J. [E] BV."
2.67. Op 23 december 2011 heeft de gemachtigde van Staaldam per e-mailbericht "een cijfermatige opstelling van garantieclaim (...), alsmede een opstelling van de financiële positie van het werk Bunde Etzel tot 21 december jl." gezonden. Daarbij heeft hij voorgesteld om over de opstellingen met elkaar in overleg te treden.
2.68. Ghizzoni heeft vanwege financiële problemen niet aan haar betalingsverplichtingen jegens [E] kunnen voldoen en is uiteindelijk in april 2012 failliet verklaard. Van de vorderingen van HAB op Ghizzoni heeft de rechtbank in Italië een bedrag van € 527.099,33 toegewezen. Het overige deel van de vorderingen heeft de Italiaanse rechtbank niet erkend als verifieerbare vorderingen en heeft zij afgewezen.
2.69. Op 25 mei 2012 heeft [K] aan onder meer [N 1] en [C] een agendavoorstel gezonden met betrekking tot de bespreking van de claim van [E] op Ghizzoni.
2.70. Op 20 juli 2012 hebben [K] en [Y] aan onder meer [N 1] en [G] een onderbouwing van de claim van [E] op Ghizzoni met betrekking tot het project Bunde-Etzel gezonden.
2.71. Omstreeks 30 juli 2012 heeft Staaldam bij Ghizzoni de eindafrekening ingediend. Op het totaalbedrag van € 4.860.459,64 zijn de reeds gedane betalingen ten bedrage van
€ 1.993.149,19 in mindering gebracht, zodat een bedrag resteert van € 2.867.310,45. De eindafrekening is later teruggebracht tot een bedrag van € 1.615.289,70.
2.72. Bij brief van 26 november 2012 heeft [C] aan Sterk Heiwerken het volgende - voor zover van belang - geschreven:
"Tijdens het gesprek van 16 november jongstleden hebben wij aangegeven voldoende aanknopingspunten te zien om meerwerk te claimen bij Bonatti betreffende Opal. In dat gesprek is ook aan de orde geweest dat [K] van mening is, dat we de kans om dit meerwerk binnen te halen hebben laten zitten. In het gesprek wat er omtrent het onderhavige meerwerk heeft plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van HAB J. [E] en Bonatti ging het meer over het binnen halen van een nieuwe order. [N 1] was echter van mening dat Bonatti er op dat moment niet over wilde spreken en het probleem verschoof naar het einde van het werk.
Nu stelt zoals wij begrijpen Bonatti zich op het standpunt dat contractueel aangetoond moet worden dat ze tot het betalen van meerwerk gehouden zijn. In het gesprek van 16 november jongstleden hebben we ons hierover gebogen. Partijen waren van mening dat er (voldoende) aanknopingspunten in het contract waren om meerwerk te claimen.
Overigens kwamen we ook gezamenlijk tot de conclusie dat Bonatti geen recht had om betaling van de laatste reguliere facturen onder andere betreffende de garantietermijnen na te laten. Het feit dat Bonatti betaling van de laatste facturen verbindt aan het ondertekenen van een stuk waarbij HAB J. [E] afstand zou doen van meerwerk spreekt echter voor zich.
Wij zijn het in ieder geval met jullie eens dat de openstaande post ad € 78.000,00 zo spoedig mogelijk binnen gehaald moet worden. Bonatti heeft geen enkel recht dit bedrag achter te houden."
2.73. Bij brief van 12 september 2013 heeft de advocaat van Staaldam aan [A] het volgende - voor zover van belang - geschreven:
"Bijgaand zend ik u een kopie van de verklaring van de heer R.I. de Jong RA en de bijbehorende opstelling van het projectresultaat Bunde-Etzel. Op grond hiervan bedraagt het negatieve resultaat
€ 1.663.630,39. U dient dit bedrag aan cliënte te voldoen. Hierbij verzoek ik en voor zover nodig sommeer ik u dit bedrag binnen veertien dagen na dagtekening dezes over te maken op (…). Mocht betaling niet binnen de aangegeven periode zijn ontvangen, dan bent u in verzuim en verplicht rente te betalen.
Voor de goede orde vermeld ik dat dit bedrag niet kan worden verrekend met de geldleningsovereenkomst, nu cliënte deze bij deze in de eerste plaats verrekent met haar vorderingen vermeld in mijn e-mail aan u d.d. 23 december 2011, voor zover deze niet reeds zijn voldaan door verrekening conform de vaststellingsovereenkomst. Uw maximale aansprakelijkheid voor deze claims is beperkt tot het pro-restobedrag van de geldlening na verrekening conform de vaststellingsovereenkomst, zodat u betreffende de geldleningsovereenkomst niets meer van [E] te vorderen heeft. Er valt dus niets meer te verrekenen, zodat het negatieve resultaat van het project Bunde-Etzel volledig door u dient te worden vergoed aan cliënte Staaldam Beheer B.V."
2.74. In de verklaring van 17 juli 2013 van de accountant, de heer R.I. de Jong (hierna te noemen: De Jong), is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:
"Oordeel
Naar ons oordeel geeft het 'Overzicht opstelling project Bunde Etzel volgens artikel 4.2 tot en met 31 december 2012' van Staaldam Beheer B.V. te Drachten, in alle van materieel belang zijnde aspecten juist weer in overeenstemming met artikel 4.1 en 4.2 van de 'Overeenkomst van koop en verkoop van aandelen' tussen de verkoper A. [A] B.V. te Polsbroek en de koper Staaldam Beheer B.V. te Drachten d.d. 1 november 2010.
(…)
Overzicht opstelling project Bunde Etzel volgens artikel 4.2 tot en met 31 december 2012
Bunde Etzel €
Betaalde omzet 1.987.655,19
Sterk Heiwerken BV - 3.472.559,73 CF specificatie
Kosten artikel 4.2 lid b - 15.000,00 CF specificatie
Brandstof (nota van Ghizzoni SpA) - 163.725,85
- 1.663.630,39
Koopovereenkomst 1 november 2010
In 4.2 is de variabele koopprijs gedefinieerd als totaal uitbetaalde aanneemsom inclusief de daarin verwerkte vergoedingen voor stagnatiekosten e.d.
Handelend volgens de koopovereenkomst is de betaalde omzet van het project Bunde Etzel groot volgens slotfactuur 12027 1.993.149,19
Bankkosten incasseren cheques 5.494,00
1.987.655,19
Nog te ontvangen gelden Ghizzoni (uitkomst procedure) p.m.
Totaal betaalde omzet project Bunde Etzel 1.987.655,19"
2.75. Bij brief van 22 oktober 2013 heeft [A] gereageerd op de brief van 12 september 2013 van de advocaat van Staaldam. [A] heeft de advocaat van Staaldam verzocht haar onder meer nader te informeren met betrekking tot het projectresultaat van het project Bunde-Etzel en met betrekking tot de vorderingen vanwege balansgaranties, omdat zij zich op basis van de overgelegde accountantsverklaring met overzichten geen oordeel kan vormen over de juistheid van het projectresultaat van het project Bunde-Etzel.
2.76. Bij brief van 31 oktober 2013 aan [A] , J&AO en [D] heeft de advocaat van Staaldam de verjaring gestuit van haar vordering tot buitengerechtelijke of gerechtelijke vernietiging van de koopovereenkomst op grond van dwaling c.q. de aanpassing van die overeenkomst op die grond, alsmede van de schadeclaims en andere rechtsvorderingen die hieruit voortvloeien. Voorts is namens Staaldam aangegeven dat zij de overdracht van de aandelen in het geplaatste kapitaal van [E] door [A] aan J&AO, alsmede de titel van deze overdracht vernietigt.
2.77. Staaldam heeft tot zekerheid van haar vorderingen op 17 oktober 2013 en 4 november 2013 conservatoir beslag gelegd, onder meer op de aandelen in het kapitaal van [D] , welke beslagen op 18 oktober 2013 respectievelijk 5 november 2013 door de voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland zijn toegestaan.
3 Het geschil
in conventie
3.1. Staaldam heeft gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
[A] inzake de variabele koopprijs veroordeelt tot betaling aan Staaldam van het bedrag van € 1.663.630,39, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 september 2013 tot aan de dag der algehele voldoening;
voor recht verklaart dat [A] geen vorderingen meer heeft op [E] , uit hoofde van de geldleningsovereenkomst of uit welken andere hoofde ook;
artikel 6.6 van de koopovereenkomst op grond van artikel 6:230, lid 2 BW buiten toepassing verklaart en mitsdien voor recht verklaart dat de maximale aansprakelijkheid van [A] voor vorderingen uit hoofde van de koopovereenkomst onbeperkt is, althans wordt beperkt tot een bedrag, dat de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren;
[A] inzake de garantieclaims, na verrekening met hetgeen [A] uit hoofde van de geldlening te vorderen heeft, veroordeelt tot betaling aan Staaldam van het bedrag van € 741.079,90, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2010, althans vanaf 22 november 2013, tot aan de dag der algehele voldoening;
voor recht verklaart dat Staaldam zich betreffende haar vorderingen op [A] kan verhalen op de aandelen in het geplaatste kapitaal van [C] Aannemings- en Loonbedrijf B.V., die zij per exploot van 8 november 2013 in conservatoir beslag heeft genomen en dat J&AO zich hier niet tegen kan verzetten;
met veroordeling van [B] in de kosten van deze procedure, waaronder de kosten van beslaglegging.
3.2. Bij conclusie van repliek in conventie heeft Staaldam haar vordering onder 1 met een bedrag van € 3.145,94 vanwege afrondingsverschillen van gewicht van achtergebleven damwanden in een tweetal facturen en een tweetal verschrijvingen verminderd . Tevens heeft Staaldam haar vordering onder 4 verminderd met een bedrag van € 4.500,00 terzake de certificaten IBC-tanks en een bedrag van € 4.746,70 terzake draglineschotten.
3.3. [B] heeft verweer gevoerd.
3.4. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in (voorwaardelijke) reconventie
3.5. [B] heeft gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
alle door Staaldam gelegde beslagen jegens [A] en de aan haar verbonden ondernemingen opheft, en Staaldam veroordeelt aan de doorhaling daarvan, voor zover nodig, binnen twee dagen na dit vonnis medewerking te verlenen, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Staaldam daarmee in gebreke is;
Staaldam veroordeelt tot betaling aan [A] van de variabele koopprijs uit hoofde van artikel 4 van de Koopovereenkomst ten bedrage van € 2.880.457,40, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag op basis van volledige inzage in alle relevante stukken en bescheiden, te vermeerderen met de toepasselijke wettelijke rente vanaf tweemaal veertien dagen vanaf de datum van oplevering van het project Bunde-Etzel, zoals bepaald in de slotalinea van artikel 4.2 van de Koopovereenkomst, althans vanaf de door deze rechtbank te bepalen datum op zijn laatst gelegen op de datum van deze conclusie, tot aan de datum van algehele voldoening;
voorwaardelijk, namelijk indien de vordering in reconventie onder 2 wordt afgewezen, Staaldam veroordeelt tot nakoming van de bindend adviesregeling in artikel 4.3 van de Koopovereenkomst, door binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis met [A] in overleg te treden teneinde (i) de afrekeningen in onderling overleg vast te stellen, als in dat artikel bedoeld, (ii) de geschilpunten terzake daarvan vast te stellen en (iii) te voorzien in de benoeming van bindend adviseurs, primair door partijen aan te wijzen, subsidiair door het NAI, waarbij het bindend advies zal worden vervolgd door het secretariaat van het NAI, althans een dusdanige regeling met dusdanige termijnen als door de rechtbank in goede justitie te bepalen, een en ander op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Staaldam daarmee in gebreke is;
Staaldam veroordeelt in de kosten van de reconventie.
3.6. Staaldam heeft verweer gevoerd.
3.7. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4 De standpunten van partijen in conventie en de beoordeling daarvan
Bevoegdheid rechtbank
4.1. Bij vonnis in incident van 13 augustus 2014 in de onderhavige zaak heeft de rechtbank geoordeeld dat zij bevoegd is van het geschil tussen partijen kennis te nemen. In dat verband heeft de rechtbank overwogen dat partijen weliswaar bindend advies zijn overeengekomen met betrekking tot de variabele koopprijs, maar dat zij de bevoegdheid van de rechtbank daaromtrent niet duidelijk en ondubbelzinnig hebben uitgesloten.
4.2. Ter gelegenheid van het gehouden pleidooi hebben Staaldam en [A] aangegeven dat het (alsnog) volgen van de bindend adviesprocedure in dit stadium van het geding niet praktisch is, waarbij [A] nog heeft opgemerkt dat zij onder voorbehoud van alle rechten in appèl, haar verweer op het punt van het bindend advies zal laten rusten, mede indachtig dat de rechtbank voornemens is deskundigen te benoemen. Gelet op het voorgaande, zal de rechtbank het geschil in volledige omvang beoordelen.
Omvang negatieve koopprijs
4.3. Staaldam heeft - samengevat - gesteld dat [A] gehouden is tot betaling van de negatieve koopprijs ten bedrage van € 1.663.630,39. Volgens Staaldam - daarbij verwijzend naar artikel 4.2 van de koopovereenkomst - hebben partijen afgesproken dat betaling daarvan in beginsel zal plaatsvinden door verrekening met de schuld van [E] uit hoofde van de geldlening. Nu de mogelijkheid tot verrekening niet meer bestaat wegens schending van de balansgaranties, zal [A] volgens Staaldam de negatieve koopprijs aan haar moeten betalen. Staaldam heeft voorts gesteld dat zij niet eerder een overname heeft gedaan en derhalve geen ervaren partij was in overnames, dat [A] werd bijgestaan door [S] en [U 1] van PKF Wallast, gespecialiseerd in overnames, en dat artikel 4.2 van de koopovereenkomst grotendeels gelijk is aan de door [S] voorgestelde concepttekst. Voorts heeft Staaldam gesteld dat beide partijen zich bewust waren van de risico's van het project en van de incassorisico's en dat de negatieve koopprijs als bedoeld in artikel 4.2 van de koopovereenkomst een bewuste keuze is geweest, gezien de totstandkomingsgeschiedenis van de koopovereenkomst. [A] wist welke werkzaamheden moesten worden verricht en wat [E] daarvoor diende te betalen. Verder heeft Staaldam in reactie op het verweer van [B] gesteld dat duidelijk was dat er sprake zou zijn van meerwerk en dat al tijdens de onderhandelingen duidelijk was dat er discussie kon ontstaan over de inzet van de damwandplanken, de verrekenprijzen van de huur van de damwandplanken en stagnatiekosten. Ten aanzien van de rol van [K] en [M] heeft Staaldam gesteld dat zij namens [A] ook reeds vóór de overname in het projectteam zaten, dat zij bekend waren met de voortgang van het werk en dat zij wisten hoeveel ton er reeds was uitgeleverd en hoe realistisch de viervoudige inzet van de damwandplanken was. Volgens Staaldam hebben zij alles wat van belang was voor het project Bunde-Etzel kunnen communiceren met [C] en fungeerde [K] in overleggen - waaronder het overleg over de eindafrekening -als gemachtigde en contactpersoon van [C] . Daarnaast is, aldus Staaldam, later ook [Y] als adviseur van [C] nauw betrokken geweest bij het onderhavige project, in het bijzonder bij de financiële afwikkeling tussen [E] en Ghizzoni. Ten aanzien van de accountantsverklaring heeft Staaldam gesteld dat deze aan de contractuele vereisten voldoet. De opbrengsten en kosten zijn, aldus Staaldam, onderbouwd door documenten, die de accountant heeft gecontroleerd en die hebben geleid tot zijn verklaring. Op grond van deze verklaring is Staaldam bevoegd het hiervoor genoemde bedrag te vorderen. Voorts heeft Staaldam in dit verband aangevoerd dat uit de koopovereenkomst niet volgt dat de accountant pas zijn werkzaamheden zou kunnen doen als partijen overeenstemming zouden hebben bereikt over geschilpunten of de bindend adviseurs tot een oplossing zouden zijn gekomen. Evenmin volgt uit de overeenkomst dat [A] alle facturen zou moeten hebben goedgekeurd en dat de accountant van PKF Wallast de accountantsverklaring had moeten afleggen.
4.4. [B] heeft zich in dit verband ten verwere - samengevat - primair op het standpunt gesteld dat bij de uitleg van de overeenkomst de Haviltex-formule dient te worden toegepast en dat het nooit de bedoeling van [A] is geweest - en Staaldam mocht daarop nooit vertrouwen - dat de koopprijs ongelimiteerd negatief zou zijn. Volgens [B] heeft zij zich nooit gerealiseerd dat de koopprijs oneindig negatief kon zijn en maakt Staaldam (ongelimiteerd) gebruik van deze omissie. [B] heeft in dit verband verwezen naar de intentieverklaring, die partijen hebben gesloten, waarin een earnout-regeling is opgenomen en geen bepaling dat de koopprijs negatief kon zijn. De door Staaldam genoemde componenten van de variabele koopprijs, waaronder de huur van damwanden, speelden een rol bij de onderhandelingen met betrekking tot de overname van [E] . [A] ging ervan uit dat er sprake zou zijn van een positieve earnout gezien de marge tussen de (verreken)prijzen overeengekomen tussen [E] en Ghizzoni en tussen [E] en Sterk Heiwerken. In de praktijk werd er, aldus [B] , door Sterk Heiwerken anders gewerkt dan was overeengekomen in de Opdrachtbevestiging. Volgens [B] heeft Sterk Heiwerken op dit punt haar waarschuwingsplicht jegens [E] c.q. [A] geschonden en heeft Staaldam te kwader trouw gehandeld, omdat zij wist dat de earn-out, zijnde het resultaat van het project Bunde-Etzel, zou verdampen vanwege de claim die Sterk Heiwerken bij [E] c.q. [A] voor de extra huur van de damwanden zou neerleggen. Staaldam beschikte (via Sterk Heiwerken) op het moment van het e-mailbericht van 19 oktober 2010 van [S] en de ondertekening van de koopovereenkomst op 1 november 2010 over informatie over de uitvoeringen de voortgang van het project Bunde-Etzel en was bekend met meerwerkkwesties, omdat dit project reeds sedert juni 2010 in uitvoering was. Ten aanzien van de rol van [K] en [M] heeft [B] aangevoerd dat zij hun taken verrichtten onder leiding en verantwoordelijkheid van Staaldam, dat [K] niet fungeerde als gemachtigde van [C] en dat afspraken niet namens, maar alleen met
[C] zelf konden worden gemaakt. De redelijkheid en billijkheid brengen volgens [B] mee dat in de precontractuele fase van de koopovereenkomst een verzwaarde mededelingsplicht rustte op Staaldam met betrekking tot de haar bekend zijnde informatie. Bij de beoordeling van de vraag of Staaldam naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een beroep toekomt op de nakoming van de bepaling inzake de negatieve koopprijs, dienen (ook) alle omstandigheden en feiten, zoals die zich hebben voorgedaan in de precontractuele fase van de koopovereenkomst te worden meegewogen. Relevante bijkomende omstandigheden zijn, aldus [B] , tevens dat Staaldam deskundig was, dat zij door een advocaat werd begeleid die de koopovereenkomst heeft opgesteld, dat het due diligence onderzoek door Staaldam is verricht, dat bij overnames een ongelimiteerde 'foreward looking'-garantie ongebruikelijk is en in ieder geval niet dient te omvatten normale, niet in de overnameovereenkomst voorziene ondernemingsrisico's, zoals het faillissement van een klant, in dit geval Ghizzoni, en dat de uitleg van de koopovereenkomst niet los kan worden gezien van de onderaanneming door Sterk Heiwerken krachtens de opdrachtbevestiging. Voorts heeft [B] gesteld dat bij de beoordeling van de vraag welk bedrag aan Staaldam toekomt omstandigheden die aan Staaldam zelf zijn te wijten meewegen, te weten de nalatigheid ten aanzien van het tijdig indienen van meerwerk, het niet tijdig opschorten in verband met niet-betaling en meerwerk, het verstoren van de relatie met Ghizzoni, de te late indiening van de eindafrekening, de te late facturering en de weigering van werk door Sterk Heiwerken. [B] heeft de rechtbank verzocht de vordering met betrekking tot de negatieve variabele koopprijs ter zake te limiteren tot een in goede justitie te betalen bedrag, en in ieder geval toekomstige faillissementen van klanten daarvan uit te sluiten.
4.5. De rechtbank overweegt als volgt. Voor de beantwoording van de vraag of de variabele koopprijs ongelimiteerd negatief is en wat de omvang is van de variabele koopprijs, dient allereerst te worden vastgesteld welke uitleg er gegeven dient te worden aan het begrip "negatieve variabele koopprijs" als bedoeld in artikel 4.1 en artikel 4.2 van de koopovereenkomst. Partijen verschillen daarover van mening. De rechtbank overweegt hierover dat het krachtens vaste rechtspraak bij de uitleg van contractsbepalingen (in casu een schriftelijk contract) niet aankomt op een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract, maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (vgl. HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158). Voorts volgt uit HR 20 februari 2004 (ECLI:NL:HR:2004: AO1427) dat bij de uitleg van een dergelijk geschrift in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaalgesproken hebben. In dat verband geldt dat een beding in een contract gesloten tussen professionele partijen, die bij de totstandkoming van de overeenkomst zijn begeleid door adviseurs, in beginsel grammaticaal moet worden uitgelegd, behoudens tegenbewijs (vgl. HR 22 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1930 (Hoog Catharijne), HR 4 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4728 en HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178 (Meyer/Pontmeyer)).Tot slot overweegt de rechtbank dat ook indien een groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van gekozen bewoordingen, de overige omstandigheden steeds kunnen meebrengen dat een andere (dan de taalkundige uitleg) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft aldus de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dat is niet zonder meer anders waar een beding verstrekkende gevolgen heeft, of waar het een overeenkomst tussen twee professionele partijen betreft (vgl. HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:260).
4.6. Uit de door partijen overgelegde stukken is de rechtbank gebleken dat partijen voorafgaand aan de totstandkoming van de onderhavige koopovereenkomst met elkaar hebben gediscussieerd over de koopprijs. Niet in geschil is dat aanvankelijk gesproken is over een earn out-regeling waarbij partijen voor ogen hadden de koopprijs afhankelijk te stellen van in de toekomst door [E] te behalen positieve resultaten. Niet in geschil is voorts dat hierdoor het probleem ontstond dat [A] het huidige beleid van [E] zou willen handhaven, terwijl Staaldam de wens had om na de overname haar groepsbeleid te implementeren en [E] als versterking wilde laten dienen voor de groep en het groepsresultaat. Een earn out-regeling was daardoor niet wenselijk. Evenmin is in geschil dat [A] daarna heeft overwogen om genoegen te nemen met een vaste koopprijs. Uit de stukken is gebleken dat [A] het door Staaldam aangeboden bedrag van € 200.000,00 te mager vond en dat partijen blijkens de brief van 1 oktober 2010 in eerste instantie als uitgangspunt hebben genomen dat de vaste prijs van € 200.000,00 zou worden aangevuld met het door [E] te behalen projectresultaat van Bunde-Etzel. Bij brief van (onder meer) 8 oktober 2010 heeft de advocaat van Staaldam hierna vermeld dat [A] niet alleen het upside-risico, maar ook het downside-risico diende te dragen. Uit de e-mailberichten van 18 oktober 2010, 18:10 uur, en 19 oktober 2010, 18:40 uur, van [U 1] aan de advocaat van Staaldam, is de rechtbank gebleken dat [A] op dat moment verwachtte dat het project Bunde-Etzel spoedig zou worden afgerond, dat het resultaat van het project positief zou zijn en dat daarmee de variabele koopprijs eveneens positief zou zijn. In voornoemd e-mailbericht van 18 oktober 2010 heeft [U 1] over het downside-risico vervolgens vermeld dat de inhoud van de brief van 1 oktober 2010 is besproken en dat toen van een downside-risico geen melding is gedaan. In vervolg daarop heeft [U 1] in de brief vermeld dat in het geval het project Bunde-Etzel negatief zou uitpakken, de enige consequentie zou zijn dat [A] niet meer zou ontvangen dan de overeengekomen prijs van € 200.000,00. Bij e-mailbericht van 19 oktober 2010 heeft de advocaat van Staaldam vervolgens vermeld dat Staaldam geen overeenkomst wenste aan te gaan met [A] zonder het downside-risico bij [A] te leggen. [A] heeft hierna op dezelfde dag per e-mailbericht (om 23:49 uur) aangegeven dat zij het downside-risico van het project Bunde-Etzel als haar risico accepteerde, waarna de koopovereenkomst is gesloten.
4.7. Uit de onderhandelingen zoals genoemd in rechtsoverweging 4.6. en de tekst van de overeenkomst volgt naar het oordeel van de rechtbank dat niet alleen [A] , maar ook Staaldam voor de totstandkoming van de koopovereenkomst ervan uitging dat het projectresultaat en daarmee de koopprijs in beginsel positief zou zijn. In de na de onderhandelingen opgestelde koopakte staat namelijk vermeld dat de koopprijs zou worden "vermeerderd met een variabele koopprijs" en "dat deze variabele koopprijs in theorie (onderstreping rechtbank) negatief kan zijn". De rechtbank overweegt in dit verband dat uit geen enkele verklaring of gedraging van Staaldam blijkt dat zij bij de totstandkoming van de koopovereenkomst het oog had op een ongelimiteerd negatieve koopprijs. Voorts is gebleken dat partijen er ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst van uitgingen dat het project Bunde-Etzel spoedig zou worden afgerond en dat de kans dat er nog een negatief resultaat - in afwijking van de positieve verwachtingen van partijen - zou kunnen ontstaan klein was omdat de verwachte looptijd van het project bijna ten einde was. Verder is gesteld noch gebleken dat partijen ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst rekening hebben gehouden en redelijkerwijs rekening moesten houden met het mogelijke risico van een faillissement van Ghizzoni, welk faillissement de koopprijs voor een (groot) deel in negatieve zin heeft beïnvloed. Daar komt bij dat Staaldam in ieder geval na 1 november 2010 als enig aandeelhouder en bestuurder van [E] rechtstreeks invloed had op de voortgang van het project, op de facturering en op het projectresultaat en daarmee tot op zekere hoogte ook op de omvang van de koopsom. Voor zover Staaldam met haar stellingen omtrent de rol van [K] , [M] en [Y] heeft willen betogen dat hun wetenschap over de voortgang van het project ook aan [A] kan worden toegerekend, overweegt de rechtbank dat haar onvoldoende is gebleken dat [C] enige instructie heeft gegeven aan [K] en [M] en/of dat laatstgenoemden met [C] contact hadden over de voortgang van het project voorafgaand aan de overdracht van de aandelen in [E] aan Staaldam. Uit de door partijen overgelegde e-mailberichten is de rechtbank slechts gebleken dat [K] en [M] enkel bezig waren met de uitvoering van het werk en dat [K] en [Y] zich bezig hielden met de financiële afwikkeling van het project nadat het werk was uitgevoerd. De rechtbank passeert dan ook de stellingen van Staaldam in dit verband.
4.8. Gelet op het vorenstaande mocht Staaldam naar het oordeel van de rechtbank er weliswaar op vertrouwen dat [A] een negatief projectresultaat voor haar rekening zou nemen, maar mocht zij er redelijkerwijs niet van uitgaan dat [A] het risico aanvaardde dat de koopprijs ongelimiteerd negatief zou zijn.
4.9. In welke mate de variabele koopprijs negatief kan zijn, wordt naar het oordeel van de rechtbank mede bepaald door de afspraak die partijen hebben gemaakt in de laatste zinsnede van artikel 4.2 van de koopovereenkomst, te weten dat in beginsel verrekening zal plaatsvinden met de geldlening van [A] aan [E] . Gelet op deze zinsnede mocht [A] er naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs op vertrouwen en diende Staaldam redelijkerwijs te verwachten dat de negatieve variabele koopprijs beperkt was tot het openstaande bedrag van de door hem verstrekte geldlening, vermeerderd met de vaste koopsom van € 200.000,00. Staaldam mocht derhalve niet verwachten dat [A] na verrekening van het openstaande bedrag van de door hem verstrekte geldlening en de terugbetaling van de koopsom ten bedrage van € 200.000,00 nog een extra betaling aan Staaldam zou verrichten.
Afrekening van het project
4.10. Met betrekking tot de berekening van de variabele koopprijs zijn partijen in artikel 4.2 van de koopovereenkomst overeengekomen dat bedoelde berekening met de afrekening van het project Bunde-Etzel, voorzien van een verklaring van de accountant van [E] aangaande de juistheid ervan, door Staaldam aan [A] zal worden gezonden. Staaldam heeft bij brief van 12 september 2013 aan [A] een afschrift van de door De Jong opgestelde accountantsverklaring overgelegd en heeft [A] daarbij aangemaand tot betaling van het negatieve resultaat van het project Bunde-Etzel ten bedrage van € 1.663.630,39. Volgens Staaldam zijn de opbrengsten en kosten onderbouwd door documenten, die de accountant heeft gecontroleerd, hetgeen heeft geleid tot zijn verklaring, en schrijft de koopovereenkomst niet voor dat in de afrekening de hoofdonderdelen van het overeengekomen werk inzichtelijk gemaakt hadden moeten worden. Van een overeenstemming tussen partijen of een oplossing afkomstig van bindend adviseurs behoefde, aldus Staaldam, geen sprake te zijn alvorens de accountant zijn werkzaamheden zou uitvoeren. Evenmin diende [A] alle facturen te hebben goedgekeurd. [B] heeft met betrekking tot deze accountantsverklaring - samengevat - aangevoerd dat slechts een berekening van de variabele koopprijs, maar geen afrekening van het project Bunde-Etzel is verstrekt, dat een afrekening van het project meer inhoudt dan een cijfermatige opstelling van de variabele koopprijs, dat in een afrekening de hoofdonderdelen van het overeengekomen werk inzichtelijk gemaakt hadden moeten worden en dat de accountantscontrole geen getrouw en juist beeld van de afrekening van het project geeft, omdat de accountant geen gedegen controle dan wel onderzoek heeft verricht, en dat een specificatie van de betaalde omzet ontbreekt. Voorts heeft [B] aangevoerd dat de verklaring niet voldoet aan hetgeen in de koopovereenkomst is opgenomen. Volgens [B] zijn de stagnatiekosten, meerwerkkosten en verrekenprijzen niet in onderling overleg en met wederzijds goedvinden dan wel op basis van een bindend advies vastgesteld, zodat de accountant niet heeft kunnen vaststellen dat aan het bepaalde in artikel 4.3 van de koopovereenkomst is voldaan en de eindafrekening niet overeenkomstig het daaromtrent bepaalde is opgemaakt.
4.11. De rechtbank stelt voorop dat een afrekening meer omvat dan enkel een berekening, zoals door accountant De Jong opgesteld. Een afrekening veronderstelt naar het oordeel van de rechtbank een overzicht van alle posten die het resultaat van het project bepalen, nader gespecificeerd met onderliggende stukken. Staaldam is, doordat het project Bunde-Etzel ten tijde van de aandelenoverdracht op 1 november 2010 nog niet was afgerond, verantwoordelijk geworden voor een zorgvuldige afronding van het project Bunde-Etzel en moest dan ook zorg dragen voor een inzichtelijke afrekening van dit project. Staaldam moet geacht worden te beschikken over alle onderliggende stukken die verband houden met de afronding van het onderhavige project en die ten grondslag behoren te liggen aan de afrekening en is gehouden om [A] in de gelegenheid te stellen van deze stukken kennis te nemen. In dit verband overweegt de rechtbank dat partijen in artikel 4.3 van de koopovereenkomst met elkaar zijn overeengekomen dat zij met betrekking tot de opstelling van het in artikel 4.2 bedoelde resultaat bepaalde posten, te weten stagnatiekosten, meerwerkkosten en verrekenprijzen, in onderling overleg en met wederzijds goedvinden dan wel op basis van een bindend advies zullen vaststellen. Een redelijke uitleg van deze bepaling veronderstelt dat beide partijen over dezelfde stukken dienen te beschikken. Naast de verantwoordelijkheid voor de afronding van het project was Staaldam gehouden een berekening van de variabele koopprijs èn een afrekening van het project Bunde-Etzel, voorzien van een verklaring van de accountant van [E] , aan [A] te zenden. De rechtbank stelt vast dat de verklaring van accountant De Jong enkel een berekening van de variabele koopprijs bevat en dat een afrekening van het project Bunde-Etzel ontbreekt. Naar het oordeel van de rechtbank is gelet daarop de accountantscontrole te beperkt geweest en heeft Staaldam door bij brief van 12 september 2013 enkel een accountantsverklaring met betrekking tot de berekening van de variabele koopprijs te overleggen niet aan haar verplichting uit hoofde van de koopovereenkomst met betrekking tot de berekening en afrekening voldaan. Nu niet inzichtelijk is hoe de afrekening van het project Bunde-Etzel tot stand is gekomen, kan de juistheid van de door Staaldam overgelegde berekening van de variabele koopprijs niet worden getoetst. Gelet daarop acht de rechtbank zich onvoldoende geïnformeerd om zich een oordeel te vormen over het resultaat van het project Bunde-Etzel en daarmee over de variabele koopprijs. De rechtbank ziet in het voorgaande en in de gemotiveerde en afwijkende standpunten van partijen over en weer, aanleiding om deskundigen te benoemen. De rechtbank heeft geconstateerd dat partijen in artikel 4.3 van de koopovereenkomst hebben afgesproken dat zij aan de door hen voorgestelde adviseurs bindend advies zullen vragen ten aanzien van de in dit artikel genoemde componenten. De rechtbank acht het evenwel van belang dat zij door drie onafhankelijke deskundigen op zowel financieel als bouwkundig gebied wordt geïnformeerd. De rechtbank is voornemens een drietal onafhankelijke deskundigen te benoemen, waarvan - in overeenstemming met hetgeen partijen daarover ter gelegenheid van het gehouden pleidooi hebben aangegeven - de voorzitter een aan de Raad van Arbitrage voor de Bouw verbonden bouwrechtjurist is. Voorts hecht de rechtbank eraan dat één deskundige accountant is en dat één deskundige aannemer is. Alvorens tot benoeming van deskundigen over te gaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de personen van de deskundigen, waarbij de rechtbank partijen opdraagt zoveel mogelijk een eensluidend voorstel met betrekking tot de te benoemen deskundigen te doen. Als zij daarin niet slagen zal de rechtbank over gaan tot benoeming van de meest gerede deskundigen.
Componenten van de variabele koopprijs
4.12. Partijen hebben in het kader van de berekening van de variabele koopprijs diverse posten, waaronder stagnatiekosten, kosten vanwege intern transport van damwanden op het werk, kosten vanwege de inzet van een trillingsmeter en rijplaten, kosten vanwege achtergebleven damwanden en stempelramen en meerwerkkosten vanwege de huur van damwanden, opgevoerd. De rechtbank zal hierna ingaan op de diverse door partijen naar voren gebrachte componenten van de variabele koopprijs. In de omstandigheid dat de stellingen en verweren van partijen ten aanzien van de door hen in dit geding naar voren gebrachte componenten van de variabele koopprijs zowel in conventie als in reconventie gelijk zijn, zal de rechtbank deze in haar beoordeling in conventie bespreken en deze dienen als herhaald en ingelast te worden beschouwd in de vordering in reconventie.
Stagnatiekosten
4.13. Staaldam heeft - samengevat - gesteld dat [E] - en niet Sterk Heiwerken - contractspartij was voor Ghizzoni, omdat Sterk Heiwerken onderaannemer was. [K] en [M] maakten - ook voor de overname - deel uit van het projectteam, met wie overleg werd gevoerd over de stagnatiekosten. Volgens Staaldam komen de stagnatiekosten voor rekening en risico van [E] en uiteindelijk via de clausule van de negatieve koopprijs voor rekening van [A] . In dit verband heeft Staaldam gesteld dat Sterk Heiwerken als onderaannemer bepaalde vorderingen kan hebben op [E] , terwijl dat in de relatie [E] - Ghizzoni anders kan zijn.
Bij dupliek in reconventie heeft Staaldam aangevoerd dat tussen [E] en Sterk Heiwerken ten aanzien van de stilstand geen zogenaamde back-to-back-overeenkomst is gesloten en dat daarvan blijkt uit de gewisselde e-mailcorrespondentie en uit het feit dat [E] heeft geprobeerd daaromtrent een met de hand geschreven bepaling deel te laten uitmaken van de opdrachtbevestiging. Daar komt bij dat de handgeschreven bepaling, aldus Staaldam, door [E] als een voorstel is gedaan, dat door Sterk Heiwerken nadrukkelijk niet is geaccepteerd, en dat Sterk Heiwerken de opdrachtbevestiging zonder het voorstel van [E] in stand heeft gelaten, waarna [E] daarop niet meer is teruggekomen. Voorts heeft Staaldam aangevoerd dat [E] jegens Sterk Heiwerken contractueel verplicht was om ervoor te zorgen dat Sterk Heiwerken tijdig haar werkzaamheden kon uitvoeren en dat het bouwterrein toegankelijk was, dat partijen in de opdrachtbevestiging voorzien hebben in de situatie dat Sterk Heiwerken zich geconfronteerd zag met wachttijden en dat het terrein blijkens door haar overgelegde foto's niet toegankelijk bleek. Verder heeft Staaldam gesteld dat [E] de termijnstaten heeft ontvangen en zonder commentaar heeft erkend en dat [A] bekend was met de vele wachttijden en gewaarschuwd is voor stilstand. Het werk kende een geïndiceerde deadline van november 2010, maar werd, aldus Staaldam, pas opgeleverd in week 21 van 2011, hetgeen resulteert in een vertraging van 2760 uren stilstand van een heimachine. Volgens Staaldam heeft Sterk Heiwerken uiteindelijk 1668,5 uren aan stilstand bij [E] in rekening gebracht, omdat niet voortdurend alle machines stilstonden. Tot slot heeft Staaldam gesteld dat de door Sterk Heiwerken geclaimde stagnatiekosten aannemelijk zijn gemaakt en zijn onderbouwd. Staaldam heeft bewijs aangeboden door overlegging van de tussen Sterk Heiwerken en [E] gewisselde e-mailcorrespondentie.
4.14. [B] heeft ten verwere - samengevat - aangevoerd dat de stagnatiekosten meerwerk betreft en dat de door Sterk Heiwerken in rekening gebrachte stagnatiekosten ten bedrage van € 417.125,00 - hoewel het inherent is aan het werk dat stilstand voorkomt - niet in verhouding staan tot de totale kosten voor het intrillen en trekken van de damwanden, zijnde een bedrag van € 663.056,18. Door de aanvaringen tussen de projectleiding van Ghizzoni en de werknemers en leidinggevenden van Sterk Heiwerken heeft [E] volgens [B] minder dan de geprognotiseerde hoeveelheden tijdelijke damwanden gerealiseerd en heeft Sterk Heiwerken daarmee [E] , in casu [A] , benadeeld. Gelet op de als handgeschreven voetnoot bij de stagnatiekosten in de Opdrachtbevestiging opgenomen bepaling, wist Sterk Heiwerken dat zij bij stagnatie in contact moest treden met Ghizzoni. Staaldam heeft verzuimd met Ghizzoni dergelijke afspraken te maken en dit vast te leggen. Door de uitloop van de werkzaamheden moest in de natte en moeilijke winterperiode gewerkt worden, hetgeen extra kosten met zich bracht, waarin in de koopovereenkomst niet was voorzien. Voorts was in de koopovereenkomst niet voorzien dat door de uitloop van het project in de natte en moeilijke winterperiode gewerkt moest worden. Volgens [B] is van de door Sterk Heiwerken in rekening gebrachte stagnatiekosten ten bedrage van € 417.125,00 een bedrag van € 397.500,00 opgenomen in de termijnen jegens Ghizzoni en heeft Ghizzoni slechts voor een bedrag van € 108.250,00 akkoord gegeven. Volgens [B] ziet de voor akkoord gegeven stagnatie op de periode van voor 1 november 2010. [B] betwist daarom een bedrag van
€ 308.875,00 (€ 417.215,00 - € 108.250,00) aan door Sterk Heiwerken bij [E] in rekening gebrachte stagnatiekosten. Voorts heeft [B] gesteld dat Staaldam heeft nagelaten de onderliggende stukken per stagnatiegeval en de door Ghizzoni ondertekende bonnen voor de stagnatie en/of de afgetekende termijnstaten te overleggen. [B] heeft bewijs aangeboden van haar stellingen door het doen horen van [K] en [M] als getuigen.
Bij akte houdende uitlating producties in conventie en reconventie heeft [B] met betrekking tot de voorwaarde omtrent het in rekening kunnen brengen van stagnatiekosten gesteld dat deze zijn werking heeft behouden, althans dat [E] erop heeft mogen vertrouwen dat deze zijn werking zou behouden, omdat Sterk Heiwerken na het e-mailbericht van 11 september 2010 van [M] aan [L] niet meer heeft gereageerd en Sterk Heiwerken is doorgegaan met de werkzaamheden overeenkomstig de opdrachtbevestiging. Volgens [B] impliceert dit dat terzake de stagnatiekosten sprake is van een specifieke back-to-back-regeling. Voorts heeft zij daarin gesteld dat de werking van artikel 4 van de koopovereenkomst met zich brengt dat beoordeeld moet worden welke bedragen Sterk Heiwerken bij [E] in rekening kan brengen op grond van de opdrachtbevestiging. Daarbij dient, aldus [B] , in acht te worden genomen dat er een specifieke back-to-back-regeling is met betrekking tot de stagnatiekosten en dat de facto sprake is van een back-to-back op onderdelen waarop de bepalingen uit de beide aannemingsovereenkomsten identiek zijn. Ten aanzien van de door Staaldam overgelegde foto's heeft [B] opgemerkt dat deze dateren van na de datum overname, dat Sterk Heiwerken/Staaldam zich had moeten richten tot Ghizzoni en dat deze kosten niet voor rekening van [E] / [A] kunnen komen. Verder heeft [B] gesteld dat het niet op voorraad hebben van damwanden voor risico van Sterk Heiwerken kwam, dat Sterk Heiwerken verantwoordelijk is voor de stagnatie als gevolg van inefficiëntie en dat het niet efficiënt inzetten van machines door Sterk Heiwerken geen onderdeel is gemaakt van de bepalingen van de opdrachtbevestiging. Volgens [B] had het op de weg gelegen van Staaldam/ [E] om direct in november 2010 - toen sprake was van uitloop van het project Bunde-Etzel - op basis van de aannemingsovereenkomst bij Ghizzoni meerwerk te vorderen en niet pas in april 2011. Staaldam kan niet bij [A] via de koopovereenkomst meerwerk in rekening brengen, omdat Sterk Heiwerken dat ingevolge de opdrachtbevestiging niet bij [E] kon vorderen. Ten aanzien van de door Staaldam gestelde uitloop van 23 weken heeft [B] aangevoerd dat er geen uitvoeringsperiode, maar een resultaatsverplichting is overeengekomen, zodat geen sprake kan zijn van uitloop.
Meerwerkclaim huur damwand als gevolg van gewijzigde inzet damwand
4.15. Staaldam heeft - samengevat - gesteld dat de berekening van meerwerk heeft plaatsgevonden, omdat de inzet van damwanden minder is geweest dan was beoogd. Tijdens de onderhandelingen was de wens van [E] om meer damwanden aan te voeren nog niet bekend. Daardoor is, aldus Staaldam, naar verhouding de huurprijs toegenomen. Volgens Staaldam heeft [E] aan Sterk Heiwerken de opdracht gegeven om meer damwanden aan te voeren, werden er minder damwanden getrokken en bleef het intrillen doorgaan. Met de nieuwe aanvoer werd doorgewerkt, maar de oude aanvoer kon niet effectief worden ingezet. Deze bleek, aldus Staaldam, 1,5 keer te kunnen worden ingezet in plaats van de overeengekomen 4 keer, hetgeen leidde tot hogere kosten. Voorts heeft Staaldam gesteld dat sprake is van een bestekswijziging waar op voorhand geen bedrag of prijs voor overeengekomen kon worden. Volgens Staaldam heeft [E] ingestemd met meer aanvoer van damwanden, heeft zij aanvaard dat daardoor minder inzet zou ontstaan en is zij tijdig geïnformeerd over de financiële consequenties daarvan. Voorts heeft Staaldam gesteld dat [B] haar ten onrechte heeft verweten pas in maart 2011 meerwerk te hebben gevorderd, terwijl [E] c.s. reeds in september 2010 bekend was de vertraging en contact had moeten zoeken met Ghizzoni over de gevolgen daarvan. Verder is [B] volgens Staaldam bij haar berekeningen ten onrechte uitgegaan van 118 kg/m2 en ontbreekt een grondslag voor het berekenen van minder schade. Voorts heeft Staaldam gesteld dat zij de genoemde huurprijs niet als juist heeft aanvaard, mede gelet op het feit dat de transportprijzen hoog waren, er werd gecalculeerd met 10% heischade en reparatie- en schoonmaakkosten en in de prijs ook het risico van langere huur en het verhuren van hoeknaalden en stempelramen is opgenomen.
4.16. [B] heeft - samengevat - aangevoerd dat het onderhavige meerwerk nooit is overeengekomen en ook in geen verhouding staat tot de rest van de opdracht. Volgens [B] heeft Sterk Heiwerken geen recht op aanpassing van de verrekenprijs van een bedrag van € 11,00, zoals opgenomen in de opdrachtbevestiging, naar een bedrag van
€ 29,66 voor de huur van de damwanden. Naast de omstandigheid dat partijen dit, aldus [B] , niet met elkaar zijn overeengekomen en het werk al door Sterk Heiwerken is afgerekend tegen de voor meerwerk opgenomen verrekenprijs van € 11,00, volgt uit de op de opdrachtbevestiging van toepassing zijnde bepalingen uit de UAV niet dat Sterk Heiwerken recht zou hebben op een aangepaste verrekenprijs. Uit de UAV volgt, aldus [B] , niet dat bij 10% afwijking de werkelijke prijs als uitgangspunt dient. Voorts heeft [B] in dit verband gesteld dat in de UAV wordt gesproken over "verrekenbare hoeveelheden", terwijl deze hoeveelheden niet in de opdrachtbevestiging zijn opgenomen. De opdrachtbevestiging kent, aldus [B] , een vaste aanneemsom en een staat van verrekenprijzen voor de verrekening van meer- en minderwerk. Verder geldt dat daarin geen uitvoeringsperiode is opgenomen, zodat de verrekenprijs van € 11,00 ongeacht de tijdsduur van toepassing is. Voorts heeft [B] aangevoerd dat de verrekenprijs reeds voor de totstandkoming van de koopovereenkomst een discussiepunt was tussen partijen, gelet op de brief van 24 september 2010 van [L] aan [M] , waarin in het daarin genoemde voorbeeld een bedrag van € 13,09 per m2 aangebrachte damwand is vermeld, en dat die discussie heeft geleid tot de redactie van artikel 4.3 van de koopovereenkomst. Verder heeft [B] aangevoerd dat Sterk Heiwerken haar claim heeft gebaseerd op "minder inzet van damwanden wordt verrekend", terwijl in de opdrachtbevestiging is bepaald dat "minder inzet" of "meer aanvoer" wordt verrekend en dat de claim lager uitkomt als uitgegaan wordt van "meer aanvoer". Verder heeft [B] aangevoerd dat Staaldam van een onjuiste hoeveelheid geleverde damwanden is uitgegaan en dat Sterk Heiwerken in haar claim geen rekening heeft gehouden met de heischade, die tot 10% voor haar rekening komt.
Bij akte uitlating producties in conventie en in reconventie heeft [B] gesteld dat Staaldam haar bewust in de val van de "negatieve koopprijs" heeft laten lopen. Staaldam/Sterk Heiwerken heeft, aldus [B] , gewacht tot na ontvangst van de ondertekende opdrachtbevestiging alvorens te melden dat de 4 x inzet van damwanden niet zou worden gehaald. Voorts heeft [B] gesteld dat partijen in onderling overleg dan wel op basis van bindend advies de verrekening van "minder inzet of meer aanvoer van damwanden" dienen vast te stellen. Verder heeft [B] aangevoerd dat Staaldam de hoeveelheid geleverde damwanden van 38.924 m2 niet heeft onderbouwd, dat [E] geen opdracht heeft gegeven meer damwanden aan te voeren, dat Staaldam/ [E] na
1 november 2010 zo spoedig mogelijk met Ghizzoni meerwerk had moeten overeenkomen en dat het verlaat indienen van de meerwerkclaim bij Ghizzoni de insolventie van Ghizzoni heeft doorkruist. Met betrekking tot de genoemde huurprijs heeft [B] aangevoerd dat de transportafstanden juist relatief gering waren, voor de stempelramen een aparte prijs is opgenomen en meer dan de helft van het werk bestond uit schermen, waarvoor geen stempelramen en hoeknaalden nodig zijn. Sterk Heiwerken is uitgegaan van een prijs van
€ 345,00 per ton, terwijl verhuurbedrijven damwanden aanboden voor een bedrag van
€ 180,00 tot € 190,00 per ton. Daar komt, aldus [B] , bij dat Sterk Heiwerken gebruik maakte van eigen damwanden, die efficiënter worden gebruikt, en beschikte over een reparatieafdeling om beschadigde damwanden voor gebruik geschikt te maken.
Intern transport damwanden op het werk
4.17. Staaldam heeft - samengevat - gesteld dat [E] haar goedkeuring heeft verbonden aan de uitvoering door Sterk Heiwerken van de tussentransporten gezien het feit dat hierover tijdens de MT-vergadering van 27 september 2010 is gesproken en [E] niet heeft gemeld dat Sterk Heiwerken die transporten niet zou mogen verzorgen en [E] de meer- en minderwerkstaten met betrekking tot de inzet van de shovels zonder commentaar heeft aanvaard en behouden. Volgens Staaldam heeft [E] de intentie gehad Sterk Heiwerken te betalen voor de inzet van de shovels, gezien het e-mailbericht van 29 juni 2011.
4.18. [B] heeft zich - samengevat - op het standpunt gesteld dat Sterk Heiwerken aan [E] een bedrag van € 312.124,19 aan kosten wegens intern transport in rekening heeft gebracht, terwijl dit meerwerk betreft dat niet is overeengekomen tussen [A] en Sterk Heiwerken. Volgens [B] is in de overeenkomst tussen Ghizzoni en [E] opgenomen dat het tussentransport van de damwanden en materieel voor rekening kwamen van Ghizzoni en is in de Opdrachtbevestiging bepaald dat dit tussentransport is uitgesloten. Voorts zouden, aldus [B] , uitsluitend de kosten van tussentransport bij het meerdere malen toepassen van damwandput/-scherm naar damwandput/-scherm te betalen meerwerk voor Ghizzoni betekenen en is niet verklaarbaar waarom - uitgaande van de opgave van 1,5 keer gebruik van de damwanden - een dergelijk bedrag in rekening is gebracht voor 0,5 keer gebruik tussentransport. Volgens [B] heeft [E] een bedrag van € 313.373,00 wegens intern transport opgenomen en is daarvan een bedrag van € 182.358,75 door Ghizzoni goedgekeurd. [B] heeft een bedrag van € 158.368,06 aan door Sterk Heiwerken bij [E] in rekening gebrachte kosten van intern transport betwist, waarvan een bedrag van € 131.014,25 betrekking heeft op door Ghizzoni niet-goedgekeurde facturen en een bedrag van € 27.353,81 (15% x
€ 182.358,75) betrekking heeft op garantiebedragen. Ten aanzien van de inzet van shovels heeft [B] aangevoerd dat daarvoor geen overeenstemming is bereikt en dat daarvoor ieder bewijs ontbreekt.
Trillingsmeter en rijplaten
4.19. Staaldam heeft - samengevat - ook op dit punt gesteld dat tussen Ghizzoni en [E] een andere overeenkomst bestond dan tussen [E] en Sterk Heiwerken. Voorts heeft Staaldam aangevoerd dat [E] meer- en minderwerkopstellingen heeft ontvangen ten aanzien van de rijplaten en de trillingsmeter, dat zij deze voor akkoord heeft behouden en dat er betalingen zijn verricht. Daar komt bij, aldus Staaldam, dat de bouwwegen in slechte staat verkeerden, dat [E] als opdrachtgever van Sterk Heiwerken de verplichting had om voor de veiligheid, toegankelijkheid en voortgang van de werkzaamheden rijplaten te gebruiken, zodat deze kosten voor rekening van [E] komen. Staaldam heeft in dit verband verwezen naar e-mailberichten van 20 september 2010 en naar de meer- en minderwerkopstelling 11, waaruit blijkt dat [E] de opdracht heeft gegeven en dat zij dit zou doorbelasten aan Ghizzoni.
4.20. [B] heeft de in rekening gebrachte kosten van rijplaten en trillingsmeter ten bedrage van € 2.776,60 betwist vanwege de betwisting van deze kosten door Ghizzoni. Ghizzoni heeft de op deze kosten betrekking hebbende staten niet geaccordeerd. Volgens [B] betreffen deze kosten meerwerk waarover geen afspraken zijn gemaakt. Ten aanzien van de opmerking op de meer- en minderwerkopstelling 11 heeft [B] gesteld dat deze opmerking van iemand van Sterk Heiwerken afkomstig kan zijn. Voorts heeft [B] aangevoerd dat de foto's waarnaar Staaldam in het kader van haar verweer dat de bouwwegen in een slechte staat verkeerden, dateren van na 1 november 2010 en dat het op de weg van Staaldam/Sterk Heiwerken/ [E] had gelegen dit met Ghizzoni te bespreken.
Achtergebleven damwanden
4.21. Staaldam heeft - samengevat - gesteld dat [B] bij haar berekening ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de wanden die door [E] zijn getrokken, maar die zij er niet ingetrild heeft. Volgens Staaldam resteert 194,15 ton achtergebleven damwand. Staaldam heeft ter onderbouwing daarvan verwezen naar een door de uitvoerder opgestelde handgeschreven lijst van achtergebleven damwanden per kuip.
4.22. [B] heeft de door Sterk Heiwerken bij [E] in rekening gebrachte kosten voor achtergebleven damwanden ten bedrage van € 191.150,03 betwist, omdat Sterk Heiwerken niet heeft aangegeven dat en waar deze damwanden zijn achtergebleven en of hierover overeenstemming is met Ghizzoni. Van meerwerk kan, aldus [B] geen sprake zijn. Volgens de berekening van [B] is 187,32 m2 damwand in het werk achtergebleven en heeft Sterk Heiwerken, gelet daarop, ten onrechte een bedrag van
€ 172.914,23 in rekening gebracht bij [E] . In reactie op het hierna vermelde verweer van Staaldam heeft [B] aangevoerd dat Staaldam weliswaar heeft gesteld dat de hoeveelheid damwand van 231,697 naar 194,15 ton moet worden bijgesteld, maar dat zij haar vordering niet heeft aangepast, dat niet [E] , maar Sterk Heiwerken het daadwerkelijke werk heeft gedaan en dat Sterk Heiwerken bij [E] werk in rekening brengt, dat zij bij concurrent Busker in rekening zou moeten brengen. Voorts heeft [B] aangevoerd dat aannemelijk is dat de handgeschreven lijst, waarnaar door Staaldam wordt verwezen, in één keer is opgesteld, aangezien deze een periode van zes maanden beslaat, dat de onderliggende stukken ontbreken en dat uit de lijst volgt dat verschillende damwanden met verschillende soortelijk gewichten zijn gebruikt, hetgeen voor rekening van Sterk Heiwerken dient te komen, omdat zij had kunnen volstaan met damwanden met een lager soortelijk gewicht. Tot slot heeft [B] gesteld dat de meerwerkstaten 14 en 22 dateren van na 1 november 2010, dat dit de periode is waarin Staaldam verantwoordelijk was voor [E] en dat bij de meerwerkstaten geen door Ghizzoni ondertekende meerwerkbonnen zijn gevoegd.
Achtergebleven stempelramen
4.23. Staaldam heeft - samengevat - gesteld dat het niet ongebruikelijk is dat een hoeveelheid van 34,72 ton stempelmateriaal is achtergebleven.
4.24. [B] heeft het bedrag van € 24.304,00 terzake achtergebleven stempelramen betwist. Volgens [B] is de verwijderde hoeveelheid stempelramen gelijk aan de hoeveelheid aangebrachte stempelramen en zijn de volgens Staaldam achtergebleven stempelramen niet doorberekend aan Ghizzoni.
Overige geschilpunten
4.25. Staaldam heeft in reactie op de door [B] - hierna te bespreken - voorts naar voren gebrachte 'overige geschilpunten' - samengevat - gesteld dat [E] , en niet zij, heeft gefactureerd aan Ghizzoni. Voorts heeft zij gesteld dat het niet zo is dat als eerder was gefactureerd er eerder was betaald. Volgens Staaldam had Ghizzoni al wissels aan [E] verstrekt, die in termijnen konden worden ingediend en heeft de insolventie van Ghizzoni in de weg gestaan aan de succesvolle incasso van een aantal van die wissels. Staaldam heeft gesteld dat er geen sprake was van een kredietverzekering, omdat het project Ghizzoni niet verzekerbaar was. Met betrekking tot de toerekening van cheques aan het werk Ghizzoni Bunde-Etzel of Ghizzoni OPAL heeft Staaldam gesteld dat de cheques steeds zijn toegerekend aan de oudste facturen. Met betrekking tot de schadeclaims, die Ghizzoni bij [E] heeft ingediend, heeft Staaldam aangevoerd dat deze onjuist en niet realistisch zijn, dat [E] deze claims heeft betwist, en dat [E] , en dus ook Sterk Heiwerken, niet schadeplichtig is. Met betrekking tot de claim van Ghizzoni voor het verlenen van assistentie bij het aanbrengen van de stempelramen geldt volgens Staaldam dat [E] niet verplicht is het totale bedrag van € 235.704,00 aan Ghizzoni te betalen en dat dit ook geen deel uitmaakt van de eindafrekening. Volgens Staaldam waren over deze door Ghizzoni verrichte werkzaamheden geen prijsafspraken gemaakt en vloeiden deze werkzaamheden voort uit het feit dat de bouwwegen in een slechte staat verkeerden. Met betrekking tot de kosten van [M] heeft Staaldam aangevoerd dat [A] nooit een bedrag van € 20.000,00 heeft gefactureerd aan [E] , zodat zij vasthoudt aan een bedrag van € 15.000,00. Ten aanzien van de bankkosten ten bedrage van € 5.494,00 heeft Staaldam gesteld dat als deze kosten niet gemaakt zouden zijn, de aanneemsom niet uitbetaald zou zijn. Volgens Staaldam moeten de bankkosten als niet geïncasseerde omzet gekwalificeerd worden en op de uitbetaalde aanneemsom in mindering gebracht worden, zodat de uitbetaalde aanneemsom € 1.987.655,19 bedraagt. Als de bankkosten tot de uitbetaalde aanneemsom gerekend moeten worden dan dient, aldus Staaldam haar vordering in conventie met dat bedrag verminderd te worden. Ten aanzien van de brandstofkosten, die Ghizzoni doorberekende aan [E] , heeft Staaldam aangevoerd dat de brandstofkosten voor de tussentransporten via de facturen van Sterk Heiwerken bij [E] in rekening zijn gebracht, dat het bedrag van € 163.725,85 op 6 september 2011 is verrekend met de factuur met nummer 110024 van 31 maart 2011 en dat er dan ook geen betaling aan [E] heeft plaatsgevonden. Voor zover deze verrekening als een betaling wordt beschouwd, heeft Staaldam gesteld dat deze kosten opnieuw in mindering moeten komen op het projectresultaat op grond van artikel 4.2, onder c van de koopovereenkomst, omdat Ghizzoni geduid wordt als derde en de brandstofkosten als onvoorziene uitvoeringskosten dienen te worden aangemerkt. Verder geldt volgens Staaldam in dit verband dat [E] de kosten voor tussentransporten voor haar rekening heeft genomen en de brandstofkosten daarvan uitgesloten zijn, omdat zij die zelf zou dragen.
4.26. [B] heeft in het kader van haar verweer - samengevat - gesteld dat de vordering inzake de negatieve koopprijs ook dient te worden afgewezen omdat Staaldam nalatig is geweest bij het factureren en innen van de vorderingen bij Ghizzoni door de eindafrekening pas omstreeks 30 juli 2012 bij Ghizzoni in te dienen, terwijl de werkzaamheden in april/mei 2011 gereed waren en Ghizzoni op dat moment al failliet was verklaard. Volgens [B] was, als Staaldam tijdig had gefactureerd en meer inspanningen had verricht om de vordering(en) te innen, de betaalde omzet in ieder geval met het bedrag van € 527.099,33 - dat als terechte vordering is erkend - hoger geweest. Vanaf 1 november 2010 had de leiding van Staaldam, aldus [B] , met Ghizzoni in gesprek moeten gaan over het meerwerk. [E] heeft echter pas bij brief van 16 maart 2011 - toen het project voor [E] bijna gereed was - een meerwerkclaim van ruim
€ 2.200.000,00 bij Ghizzoni ingediend. Staaldam had volgens [B] met het oog op haar belang in verband met de variabele koopprijs de koopovereenkomst te goeder trouw behoren uit te voeren. Verder spelen er volgens [B] discussies over een kredietrisicoverzekering, die Staaldam, althans het Sterk-concern, op Ghizzoni heeft afgesloten, en over de toerekening van de cheques aan ofwel het werk Ghizzoni Bunde-Etzel of Ghizzoni OPAL. Met betrekking tot de kredietrisicoverzekering heeft [B] aangevoerd dat door bemoeienis van Coface de betalingen van Ghizzoni op gang zijn gekomen en dat [G] in een e-mailbericht van 3 september 2010 aan [K] melding heeft gedaan van een kredietverzekering, zodat volgens [B] moet worden aangenomen dat Sterk Heiwerken het werk conform de opdrachtbevestiging voor [E] heeft verzekerd. Voorts heeft [B] gesteld dat er een factuur ten bedrage van
€ 163.725,85 van Ghizzoni aan [E] op de betaalde omzet in mindering is gebracht, terwijl de koopovereenkomst daartoe geen basis biedt. Dat geldt, aldus [B] , eveneens voor een factuur van € 5.494,00 ter zake bankkosten en kosten van een koerier. Volgens [B] blijkt uit het dossier voor de Italiaanse rechtbank dat Ghizzoni haar goedkeuring aan diverse termijn- en meerwerkstaten ten bedrage van € 605.232,45 heeft onthouden, waarvan een bedrag van € 289.250,00 aan betwiste stagnatiekosten en een bedrag van € 131.014,20 aan betwiste kosten van tussentransportkosten ziet, zodat nog een bedrag van € 184.968,25 voor rekening van Staaldam komt. Voorts heeft [B] gesteld dat zij niet gehouden is de meerwerkstaat, omvattende een bedrag van
€ 1.077.391,08 terzake extra huur van damwanden te honoreren, omdat Sterk Heiwerken regelmatig geen gehoor gaf aan verzoeken van Ghizzoni tot het plaatsen van damwanden, waardoor de relatie met Ghizzoni op het spel werd gezet en [A] een bedrag van € 2.340.000,00 is misgelopen (met welk bedrag de betaalde omzet verhoogd dient te worden in het kader van de berekening van de variabele koopprijs), dat Ghizzoni diverse kosten bij [E] heeft neergelegd vanwege door Sterk Heiwerken toegebrachte schade, veroorzaakte stagnatie en voor het door Ghizzoni behulpzaam moeten zijn bij het aanbrengen van de stempelramen ten bedrage van in totaal € 235.704,00. Verder heeft [B] gesteld dat Staaldam de kosten van [M] ten bedrage van € 20.000,00 niet heeft voldaan en dat de factuur terzake geleverde brandstof ten bedrage van € 163.725,85 niet ten laste van [A] komt, en - zo deze al ten laste van [A] komt - daarop een correctie dient plaats te vinden in verband met het verbruik van het materieel voor tussentransport.
4.27. De rechtbank overweegt als volgt. Partijen hebben in de artikelen 4.2. en 4.3. van de koopovereenkomst ten aanzien van de overdracht van de aandelen in [E] een specifieke regeling vastgelegd omtrent de waardebepaling van de koopprijs van de aandelen. De prijs is deels vast (artikel 4.1 van de koopovereenkomst, te weten € 200.000,--) en deels variabel (artikel 4.2 van de koopovereenkomst), waarbij voor het variabele deel het projectresultaat van het project Bunde-Etzel leidend is (de totaal door Ghizzoni betaalde aanneemsom, inclusief de daarin verwerkte vergoedingen voor stagnatiekosten), onder aftrek van de aan Sterk Heiwerken betaalde onderaanneemsom en verrekenprijzen en een deel loonkosten. Ten aanzien van de door Ghizzoni betaalde gelden, zijn naar het oordeel van de rechtbank niet zozeer leidend de daadwerkelijk door Ghizzoni aan [E] betaalde aanneemsom en de door [E] ontvangen vergoedingen voor stagnatiekosten, maar de daadwerkelijk door Ghizonni aan [E] betaalde bedragen vermeerderd met
– indien en voor zover aan de orde – bedragen waarvan betaling achterwege is gebleven als gevolg van omstandigheden die [E] zijn toe te rekenen. Daartoe is het volgende redengevend. Het door [A] te ontvangen variabele deel van de verkoopprijs werd vanaf het moment van de overdracht van de aandelen afhankelijk van een projectresultaat Bunde-Etzel waarop [A] geen invloed (meer) kon uitoefenen, terwijl zij vanaf dat moment evenmin invloed had op het (tijdig en op juiste wijze) incasseren van gelden (factureren, trekken van wissels e.d.) ten aanzien van het betreffende project. Tegen die achtergrond, brengen de eisen van de redelijkheid en billijkheid – die de rechtsverhouding van partijen mede beheersen – mee dat op [E] de plicht rustte om redelijke inspanningen te betrachten om tijdig te factureren, om bij het trekken van wissels en het alloceren van gelden zulks niet zonder grond ten nadele van het project Bunde-Etzel te doen, alsmede om eventuele verzekeringsgelden (van de kredietverzekeraar) die ontvangen zijn (of redelijkerwijs hadden kunnen worden ontvangen) ten aanzien van dit project, mee te tellen bij het bepalen van het projectresultaat.
4.28. Voorts zijn partijen - waar het gaat om de kostenkant van het project Bunde-Etzel (die eveneens van invloed is op het variabele deel van de koopprijs als bedoeld in artikel 4.2 van de koopovereenkomst) en in het bijzonder ten aanzien van stagnatiekosten, het meerwerk en de verrekenprijzen - in artikel 4.3 van de koopovereenkomst overeengekomen dat partijen die bedragen in eerste instantie in onderling overleg en met wederzijds goedvinden zullen berekenen en dat – mochten zij daar niet uitkomen – deze bedragen zullen worden vastgesteld door middel van bindend advies, waarbij de adviseurs niet enkel dienen te kijken naar de juistheid van de standpunten van partijen, maar waarbij zij ook de normen van de redelijkheid en billijkheid in acht dienen te nemen. De rechtbank overweegt dat partijen ten aanzien van het vaststellen van de koopprijs van de aandelen en de daartoe relevante kosten, een specifieke regeling overeengekomen zijn waar het gaat om het bepalen van de wijze waarop de kosten en de omvang daarvan moeten worden vastgesteld. Partijen hebben - gelet op het onderhandelingstraject en de tekst van de bepaling - onderkend dat ten aanzien van deze kosten discussie zou kunnen ontstaan en hebben een specifieke bepaling opgenomen hoe deze discussie, indien deze ontstaat, dient te worden beslecht. Daarbij is uitdrukkelijk overeengekomen dat de te benoemen bindend adviseurs niet enkel dienen te beoordelen of het standpunt van een der partijen juist is, maar - vooral ook - dat zij tot een zelfstandig oordeel moeten komen, waarbij de redelijkheid en billijkheid uitdrukkelijk een rol spelen bij het bepalen van (de omvang van) deze kosten. Tegen deze achtergrond, namelijk de uitdrukkelijke afspraken hierover tussen partijen, is de rechtbank van oordeel dat de onderliggende rechtsverhouding tussen [E] en Sterk Heiwerken en de standpunten van partijen ten aanzien van bijvoorbeeld de overeengekomen verrekenprijzen en de stagnatiekosten, niet leidend zijn bij de bepaling van de kosten als bedoeld in artikel 4.3 van de koopovereenkomst, maar dat leidend is of de stagnatiekosten, het meerwerk en de verrekenprijzen (zoals door Sterk Heiwerken in rekening zijn gebracht aan [E] ) en eventuele overige kosten die tussen partijen in discussie zijn, naar het oordeel van de te benoemen deskundigen als zodanig redelijk en billijk zijn.
4.29. De rechtbank is, zoals zij in rechtsoverweging 4.11. heeft overwogen, voornemens drie onafhankelijke deskundigen te benoemen en deze, indachtig artikel 4.3 van de koopovereenkomst, in ieder geval de volgende vragen voor te leggen:
Hoe hoog is het door [E] daadwerkelijk behaalde resultaat op het project Bunde-Etzel?
Heeft [E] redelijkerwijs:
- tijdig gefactureerd,
- tijdig en op de juiste wijze wissels getrokken en de dientengevolge ontvangen gelden gealloceerd?
Zo nee, wat was het resultaat geweest bedoeld onder 1. indien [E] dit wel had gedaan?
3. Zijn er verzekeringsgelden via een kredietverzekering ontvangen die toegeschreven kunnen worden aan het project Bunde-Etzel? Zo nee, had de kredietverzekeraar redelijkerwijs aangesproken kunnen worden met betrekking tot dit project door [E] of gelieerde vennootschappen? Indien dergelijke gelden zijn ontvangen, of redelijkerwijs hadden kunnen worden ontvangen, hoe heeft dit (of had dit) het resultaat als bedoeld onder 1 beïnvloed (kunnen beïnvloeden)?
4. Hoe hoog zijn de in geschil zijn de kosten (zoals onder meer de stagnatiekosten, de verrekenprijzen en het meerwerk) die door Sterk Heiwerken bij [E] redelijkerwijs in rekening hadden mogen worden gebracht? Hoe hoog zijn de totale kosten die redelijkerwijs in rekening hadden mogen worden gebracht?
4.30. Naast dat de rechtbank partijen in de gelegenheid zal stellen zich uit te laten over de personen van de te benoemen deskundigen, zal de rechtbank partijen eveneens in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de aan de deskundigen te stellen vragen.
4.31. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte, zodat partijen zich over de te benoemen deskundigen en de aan de deskundigen te stellen vragen kunnen uitlaten. Partijen dienen de concept-akte uiterlijk twee weken vóór de roldatum naar elkaar te sturen, zodat in de definitieve akte op de akte van de wederpartij gereageerd kan worden.
4.32. In de omstandigheid dat de stellingen en verweren van partijen ten aanzien van de totstandkoming van de variabele koopprijs zowel in conventie als in reconventie een gelijke strekking hebben, ziet de rechtbank aanleiding om nu reeds te oordelen dat zij partijen zal opdragen het aan de deskundigen te betalen voorschot voor gelijke delen te voldoen.
4.33. Gelet op de inhoud van de reeds door de rechtbank geformuleerde punten waarover zij met betrekking tot de variabele koopprijs geïnformeerd wenst te worden en de omstandigheid dat de onderliggende stukken ten aanzien van die punten op dit moment geen deel uitmaken van de processtukken, zal de rechtbank Staaldam tevens opdragen alle stukken te overleggen, waarvan [B] in het kader van haar incidentele vordering ex artikel 843a Rv (genummerd als a tot en met qq) inzage en afschrift heeft gevorderd.
Dwaling - aanpassing overeenkomst
4.34. Staaldam heeft gevorderd de koopovereenkomst aan te passen als bedoeld in artikel 6:230, lid 2 BW, waarbij de aanpassing ziet op het buiten toepassing laten dan wel vernietigen van de beperking van de maximale aansprakelijkheid van [A] in artikel 6.6 van de koopovereenkomst, en voor recht te verklaren dat de maximale aansprakelijkheid van [A] voor vorderingen uit hoofde van de koopovereenkomst onbeperkt is, althans wordt beperkt tot een door de rechtbank te bepalen bedrag. Staaldam heeft daartoe – samengevat – gesteld dat [A] heeft nagelaten Staaldam juist en volledig te informeren over de slechte financiële situatie van [E] , dat zij de aandelen niet had gekocht, althans niet onder deze voorwaarden, als zij door [A] juist zou zijn geïnformeerd en dat [A] dit wist dan wel behoorde te weten. Volgens Staaldam heeft [A] haar niet geïnformeerd over het door [A] als bestuurder van [E] in de periode tussen 1 april 2010 en 1 november 2010 aangenomen verlieslatende project Opal Bonnati, hetgeen voor Staaldam een essentieel punt is. Verder is er, aldus Staaldam, sprake geweest van zeer grote tegenvallers, zoals blijkt uit de garantieclaims en het resultaat van het project Bunde-Etzel, en is de rekening-courantverhouding in de aanloop tot het contract voor tonnen toegenomen als gevolg van verliesfinanciering, hetgeen bij haar niet bekend was. Voorts heeft Staaldam gesteld dat in de leveringsakte geen afstand is gedaan van het recht om vernietiging te vorderen en dat geen vernietiging, maar aanpassing van de overeenkomst wordt gevorderd. Verder heeft Staaldam gesteld dat de vordering ten bedrage van € 1.600.000,00 op Ghizzoni nog moet worden afgeboekt en dat het eigen vermogen, zoals door [B] weergegeven, er dan anders uitziet.
4.35. [B] heeft ten verwere – samengevat – aangevoerd dat artikel 15.1 van de koopovereenkomst bepaalt dat vernietiging en daarmee ook het beroep op dwaling is uitgesloten. Voorts heeft [B] het beroep op dwaling door Staaldam betwist. Volgens [B] is Staaldam op de hoogte van de "hei- en damwereld", kende zij de (financiële) positie van [E] , wist zij dat [E] in de jaren voor de overname verliesgevend was en was zij bekend met het project Opal Bonnati, omdat dit project samen met de twee andere grote projecten tijdens het due diligence-onderzoek uitgebreid aan de orde is geweest en was ook Sterk Heiwerken bij dit project betrokken. Voorts heeft [B] aangevoerd dat het eigen vermogen van [E] zich na de overname positief heeft ontwikkeld en dat Staaldam wist dat [E] damwanden huurde van verhuurbedrijven, omdat haar eigen voorraad damwanden gering was. Tot slot heeft [B] aangevoerd dat zij Staaldam niet kan volgen in haar stelling met betrekking tot de vordering ten bedrage van € 1.600.000,00 op Ghizzoni, omdat de eindafrekening van het project Bunde-Etzel is gesloten op een bedrag van ruim € 2.800.000,00 en de vordering, gelet op het faillissement van Ghizzoni in 2012, ook in de jaarrekening van [E] van 2012 voorzien zal zijn.
4.36. De rechtbank overweegt met betrekking tot de uitsluiting van vernietiging van de koopovereenkomst en het beroep op dwaling als volgt. In artikel 15.1 van de koopovereenkomst is bepaald dat partijen zich verplichten om in de akte van levering afstand te doen van het recht om deze overeenkomst geheel of gedeeltelijk te (doen) ontbinden of te (doen) vernietigen, een en ander onverminderd het in artikel 16 bepaalde.
In de akte van levering is daaromtrent echter niets bepaald. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Staaldam evenwel onvoldoende onderbouwd gesteld dat vernietiging van de overeenkomst niet is uitgesloten. Dat omtrent uitsluiting van de (gehele of gedeeltelijke) vernietiging van de overeenkomst niets is opgenomen in de leveringsakte, doet naar het oordeel van de rechtbank namelijk niet af aan de bedoeling van partijen, zoals opgenomen in artikel 15.1 van de koopovereenkomst, bedoelde vernietiging uit te sluiten. Dat partijen na de totstandkoming van de koopovereenkomst andere afspraken op dit punt hebben gemaakt, is namelijk gesteld noch gebleken. De rechtbank is dan ook van oordeel dat een beroep op vernietiging van de koopovereenkomst wegens dwaling is uitgesloten. Dat geldt ook voor een beroep op artikel 6:230, lid 2 BW, waarin is bepaald dat de rechter op verlangen van een van de partijen, in plaats van de vernietiging uit te spreken, de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van dit nadeel kan wijzigen. Nu algehele en gedeeltelijke vernietiging door partijen is uitgesloten, is ook een aanpassing van de overeenkomst, welke sanctie afgeleid is van de verdergaande algehele vernietigbaarheid, zoals door Staaldam voorgesteld, niet mogelijk. Overigens overweegt de rechtbank in dit verband nog dat in het geval vernietiging van de koopovereenkomst niet zou zijn uitgesloten, het beroep van Staaldam op dwaling niet zou zijn geslaagd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Staaldam weliswaar gesteld dat zij de onderhavige overeenkomst niet zou zijn aangegaan, maar heeft zij na de gemotiveerde betwisting door [B] dat het project Opal Bonnati bij het due dilligence-onderzoek uitgebreid besproken is en dat ook Sterk Heiwerken bij dit project betrokken was, nagelaten haar stelling nader te onderbouwen. De rechtbank is dan ook niet gebleken dat Staaldam in dit verband heeft gedwaald.
4.37. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal de rechtbank de vordering van Staaldam tot aanpassing van de koopovereenkomst in die zin dat de beperking van de maximale aansprakelijkheid van [A] in artikel 6.6 van de koopovereenkomst buiten toepassing wordt gelaten dan wel wordt vernietigd, afwijzen.
Garantieclaims - algemeen
4.38. Staaldam heeft zich - samengevat - op het standpunt gesteld dat zij reeds in januari 2011 bij [A] melding heeft gedaan van garantieclaims en dat het grootste deel van de garantieclaims de vergelijking tussen de concept-jaarrekening 2009 en de definitieve jaarrekening 2009 betrof. Voorts heeft zij gesteld dat zij op 23 december 2011 haar garantieclaims opnieuw kenbaar heeft gemaakt aan [B] , dat daarover op 22 maart 2012 een overleg heeft plaatsgevonden en dat de jaarrekening van 2009 en de overnamejaarrekening - met balansdatum 31 maart 2010 - zijn gegarandeerd. Volgens Staaldam heeft zij de garantieclaims ruim binnen de termijnen van artikel 6:89 BW en artikel 7:23 BW ingediend.
4.39. [B] heeft ten verwere - samengevat - aangevoerd dat Staaldam niet met bekwame spoed als bedoeld in artikel 6:89 BW en artikel 7:23 BW melding heeft gedaan van haar garantieclaims, toen zij op 13 januari 2011 en op 23 december 2011 aan [B] haar garantieclaims kenbaar maakte. Daar komt bij, aldus [B] , dat onderliggende bewijsstukken voor de claims ontbreken, dat niet voldaan is aan het vereiste dat elke vordering ingevolge artikel 6.4 van de koopovereenkomst per aangetekende brief dient te worden gemeld en dat een overleg om te bezien of een oplossing in der minne mogelijk was, niet heeft plaatsgevonden. Voorts heeft [B] gesteld dat de aansprakelijkheid van [A] is gemaximeerd op het bedrag van de geldlening, zijnde een bedrag van € 1.960.231,34 en dat daarvan op 25 juni 2014 (datum indiening conclusie van antwoord) nog een bedrag van € 506.949,67 open stond, en dat individuele claims met een schade minder dan € 5.000,00 niet voor vergoeding in aanmerking komen.
4.40. De rechtbank overweegt als volgt. Tussen partijen staat vast dat Staaldam op 23 december 2011 haar garantieclaims aan [A] kenbaar heeft gemaakt. Ingevolge artikel 6.5 van de koopovereenkomst dienen claims uiterlijk 1 juli 2015 door Staaldam bij [A] en de bestuurder daarvan te zijn ingediend. Gelet daarop heeft Staaldam haar garantieclaims tijdig kenbaar gemaakt aan [A] . Aan een beoordeling van de vraag of Staaldam met bekwame spoed als bedoeld in artikel 6:89 BW en artikel 7:23 BW bedoelde melding heeft gedaan, wordt derhalve niet toegekomen nu partijen bij overeenkomst ter zake nadere afspraken hebben gemaakt. Dat de mededeling met betrekking tot de garantieclaims niet conform artikel 6.4 juncto artikel 13.1 van de koopovereenkomst niet per aangetekende brief is gedaan, doet niet af aan het feit dat de brief van 13 januari 2011 en het e-mailbericht van 23 december 2011 [A] hebben bereikt en dat zij aldus kennis heeft kunnen nemen van de inhoud van de garantieclaims. De rechtbank gaat dan ook voorbij aan dit verweer van [B] aangezien aan de strekking van deze bepaling (kennisname van de garantieclaims) is voldaan. Dat doet de rechtbank eveneens ten aanzien van het verweer dat geen overleg over de garantieclaims heeft plaatsgevonden. Staaldam heeft gesteld – hetgeen door [B] onvoldoende gemotiveerd is weerlegd – dat op 22 maart 2012 een overleg ter zake heeft plaatsgevonden, waarmee naar het oordeel van de rechtbank voldoende is komen vast te staan dat partijen met betrekking tot de garantieclaims overleg als bedoeld in artikel 6.4 van de koopovereenkomst hebben gevoerd en dat over de resterende punten kennelijk geen overeenstemming is bereikt.
4.41. Ten aanzien van de garantieclaims die betrekking hebben op een schade van minder dan € 5.000,00 overweegt de rechtbank dat waar Staaldam bij dagvaarding vorderde [A] te veroordelen tot betaling van dergelijke garantieclaims, zij deze claims bij haar conclusie van repliek in conventie heeft ingetrokken, zodat deze geen beoordeling meer behoeven. Met betrekking tot de stelling van [B] dat de aansprakelijkheid van [A] is gemaximeerd tot het bedrag van de geldlening overweegt de rechtbank dat uit artikel 6.6 van de koopovereenkomst volgt dat [A] thans nog aansprakelijk is voor een bedrag van € 506.949,67, zijnde het ten tijde van de datum van indiening van de conclusie van antwoord nog openstaande bedrag van de geldlening. Gesteld noch gebleken is dat dit beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar kan worden beschouwd. Dit betekent dat de garantieclaims niet meer kunnen bedragen dan dit restant van de geldlening.
Garantieclaims - per onderdeel
4.42. Met betrekking tot de diverse naar voren gebrachte garantieclaims overweegt de rechtbank het volgende. Bij dagvaarding heeft Staaldam aangegeven dat de totale balansgarantieclaim exclusief rente en kosten € 2.608.936,00 bedroeg en dat deze, verminderd met de in de vaststellingsovereenkomst verrekende bedragen van
€ 1.120.486,19 en € 332.795,48, € 1.155.654,33 bedraagt. Na verrekening met de geldleningsovereenkomst, althans de resterende maximale aansprakelijkheid van [A] , is er, aldus Staaldam, geen vordering meer van [A] op [E] uit hoofde van de geldleningsovereenkomst en resteert een claim ten bedrage van € 741.079,00. Bij conclusie van repliek in conventie heeft Staaldam de garantieclaims die betrekking hebben op de IBC-tanks en de draglineschotten ten bedrage van € 4.500,00 respectievelijk
€ 4.746,70 ingetrokken, zodat een bedrag van € 731.833,20 resteert.
4.43. Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor reeds heeft overwogen met betrekking tot de maximering van de aansprakelijkheid van [A] en de hoogte van het thans nog resterende gedeelte van de geldlening ten bedrage van € 506.949,67, zou, indien de rechtbank aldus zou oordelen, de vordering van Staaldam met betrekking tot de garantieclaims 'slechts' tot dit bedrag kunnen worden toegewezen. Alvorens tot een beoordeling van de garantieclaims te komen, overweegt de rechtbank nog het volgende. De rechtbank heeft met betrekking tot de variabele koopprijs geoordeeld dat [A] er op mocht vertrouwen en dat Staaldam mocht verwachten dat de negatieve variabele koopprijs beperkt was tot het openstaande bedrag van de geldlening, vermeerderd met de vaste koopsom van € 200.000,00. In het kader van de beoordeling van de variabele koopprijs zal de rechtbank deskundigen opdragen haar te informeren over de verschillende componenten van de variabele koopprijs. Op basis van hetgeen de deskundigen rapporteren kan de rechtbank tot het oordeel komen dat de variabele koopprijs in negatieve zin het beloop van het openstaande bedrag van de geldlening en de betaalde koopsom te boven gaat, waardoor het maximale bedrag waarvoor [A] aansprakelijk kan worden gehouden voor door haar afgegeven garanties is bereikt en aan een beoordeling van de garantieclaims niet meer wordt toegekomen. De rechtbank zal, gelet hierop, de beoordeling van de garantieclaims aanhouden totdat de deskundigen zich hebben uitgelaten over de variabele koopprijs. Indien alsdan geoordeeld wordt dat de variabele koopprijs het beloop van het openstaande bedrag van de geldlening en de betaalde koopsom niet te boven gaat, zal de rechtbank vanwege proceseconomische redenen enkel die garantieclaims beoordelen die een relevante hoge waarde vertegenwoordigen.
Pauliana
4.44. Staaldam heeft zich - samengevat - op het standpunt gesteld dat de overdracht van de aandelen door [A] aan J&AO op 25 juli 2013 en de daaraan ten grondslag liggende titel paulianeus zijn in de zin van artikel 3:45 BW.
4.45. [B] heeft betwist dat sprake is van paulianeus handelen. Volgens [B] is er geen sprake van schuldeisersbenadeling en heeft Staaldam geen vordering op [A] . Het enkel herstructureren met verhanging van vennootschappen zegt, aldus [B] , niets over benadeling indien daar reële prestaties tegenover staan.
4.46. De rechtbank stelt bij haar beoordeling het volgende voorop. In artikel 3:45, lid 1 BW is bepaald dat, indien een schuldenaar bij het verrichten van een onverplichte rechtshandeling wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn, de rechtshandeling vernietigbaar is en de vernietigingsgrond kan worden ingeroepen door iedere door de rechtshandeling in zijn verhaalsmogelijkheden benadeelde schuldeiser, onverschillig of zijn vordering vóór of na de handeling is ontstaan.
In artikel 3:46, lid 1, aanhef, onder 5, sub a BW is bepaald dat, indien de rechtshandeling waardoor een of meer schuldeisers zijn benadeeld, verricht is binnen één jaar voor het inroepen van de vernietigingsgrond en de schuldenaar zich niet reeds voor de aanvang van die termijn tot die rechtshandeling had verplicht, wordt vermoed dat men aan beide zijden wist of behoorde te weten dat een zodanige benadeling het gevolg van de rechtshandeling zou zijn bij rechtshandelingen, door de schuldenaar die rechtspersoon is, verricht met of jegens een andere rechtspersoon, indien een van deze rechtspersonen bestuurder is van de andere of indien een bestuurder, natuurlijk persoon, van een van deze rechtspersonen bestuurder is van de andere.
Ingevolge artikel 3:47 BW wordt, in geval van benadeling door een rechtshandeling om niet, die de schuldenaar heeft verricht binnen één jaar vóór het inroepen van de vernietigingsgrond, vermoed dat hij wist of behoorde te weten dat benadeling van een of meer schuldeisers het gevolg van de rechtshandeling zou zijn.
4.47. Op 31 oktober 2013 is namens Staaldam de overdracht van de aandelen in het geplaatste kapitaal van [E] door [A] aan J&AO, alsmede de titel van deze overdracht vernietigd. Waar aanvankelijk [C] enig bestuurder en enig aandeelhouder van [A] was, is met ingang van 25 juli 2013, en derhalve binnen een jaar voor het inroepen van de vernietigingsgrond, [A] een dochtervennootschap geworden van de op 25 juli 2013 opgerichte J&AH, waarvan [C] enig bestuurder en enig aandeelhouder is geworden. J&AH is eveneens enig aandeelhouder van de met ingang van 25 juli 2013 opgerichte J&AO. Gelet op het bepaalde in artikel 3:46, lid 1 BW juncto artikel 3:47 BW wordt vermoed dat zowel aan de zijde van [A] als aan de zijde van J&AO, mede nu [C] van beide vennootschappen enig (middellijk) bestuurder is, de wetenschap van eventuele benadeling aanwezig is. Een en ander mede omdat gesteld noch gebleken is dat sprake was van een verplichting tot het aangaan van de rechtshandeling die reeds bestond ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling. Om te kunnen beoordelen of bij [A] en J&AO daadwerkelijk wetenschap van benadeling aanwezig is geweest ten tijde van de aandelenoverdracht op 25 juli 2013 zal de rechtbank [B] in de gelegenheid stellen bewijs in het geding te brengen dat voormeld wettelijk vermoeden kan ontzenuwen. Te denken valt met name aan de stukken die betrekking hebben op de aandelenoverdracht en de stelling van [B] dat een reële tegenprestatie is overeengekomen.
4.48. Gelet op hetgeen de rechtbank heeft overwogen, houdt de rechtbank iedere verdere beslissing in conventie aan.
5 De standpunten van partijen in reconventie en de beoordeling daarvan
5.1. [B] heeft in reconventie gevorderd dat Staaldam wordt veroordeeld tot betaling aan [A] van de variabele koopprijs. Gelet op hetgeen de rechtbank met betrekking tot de variabele koopprijs in haar beoordeling in conventie heeft overwogen, hetgeen hier als herhaald en ingelast moet worden beschouwd, laat de rechtbank de standpunten van partijen daaromtrent en de beoordeling daarvan in haar beoordeling in reconventie thans onbesproken.
5.2. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing in reconventie aan.
6 De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
6.1. verwijst de zaak naar de rol van 16 december 2015 voor akte aan de zijde van beide partijen, zoals hiervoor bedoeld in rechtsoverweging 4.31;
6.2. bepaalt dat partijen elkaar uiterlijk twee weken voor de onder 6.1 genoemde roldatum de concept-akten zullen toesturen, opdat zij ieder in hun eigen akte nog kunnen reageren op de standpunten van de wederpartij;
6.3. draagt Staaldam op alle onderliggende stukken als bedoeld in rechtsoverweging 4.33 aan de rechtbank en aan [B] te overleggen;
6.4. stelt [B] in de gelegenheid om bewijs in het geding te brengen als bedoeld in rechtsoverweging 4.47;
6.5. houdt voor het overige iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Werkema, mr. S.B. van Baalen en mr. E.Th.M. Zwart-Sneek en in het openbaar uitgesproken op 18 november 2015 in tegenwoordigheid van de griffier mr. S. Ambachtsheer.
type:
coll: 613.