ECLI:NL:RBNNE:2016:4382

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Assen

zaaknummer / rolnummer: C/19/112301 / HA ZA 15-239

Vonnis van 28 september 2016

in de zaak van

[eiseres]

,

wonende te Beverwijk ,

eiseres,

advocaat mr. J.F.R. Eisenberger te Amsterdam,

tegen

naamloze vennootschap

N.V. UNIVE SCHADE,

gevestigd te Assen,

gedaagde,

advocaat mr. Chr.H. van Dijk te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiseres] en Univé genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 17 februari 2016,

het proces-verbaal van comparitie van 8 juni 2016,

de brieven van partijen met verzoeken tot aanpassing van het proces-verbaal.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2 Het proces-verbaal

2.1. De rechtbank heeft de brieven van partijen met verzoeken tot aanpassing van het proces-verbaal ter kennisgeving aan het proces-verbaal gehecht. Aangezien het proces-verbaal al is vastgesteld, is aanpassing daarvan niet mogelijk. Alleen voor zover nodig ter beoordeling van het geschil, zal de rechtbank in het vonnis een inhoudelijke beslissing nemen over de verzoeken.

3.1. [eiseres] was sinds 7 augustus 1974 in dienst bij [X] B.V. (hierna; [X] ). Sinds 1 mei 2004 vervult [eiseres] de functie van adjunct directeur. Eind 2012 is een conflict ontstaan tussen enerzijds de directeur de heer [Y] (hierna: [Y]) en [eiseres] en anderzijds de aandeelhouders van [X] . Dit conflict heeft geleid tot het ontslag van [Y] op 20 december 2012. Op 10 januari 2013 heeft [eiseres] zich ziek gemeld.

3.2. Op verzoek van [X] heeft Accon Avm Accountants B.V. de administratie van [X] onderzocht op onregelmatigheden van de directie. Het onderzoek heeft een aantal vragen over de financiële administratie opgeroepen die Accon Avm Accountants B.V. heeft verwoord in haar rapport van 22 januari 2013. [X] heeft deze vragen aan [eiseres] voorgelegd. Zij heeft de vragen niet beantwoord.

3.3. Op 2 augustus 2013 heeft [X] op voet van artikel 7:685 BW (oud) bij de rechtbank Noord-Holland een verzoekschrift ingediend tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst (hierna: de eerste procedure). Aangezien [eiseres] een

rechtsbijstandsverzekering had afgesloten bij Univé, is [eiseres] in deze procedure bijgestaan door [medewerker SUR] (hierna: [medewerker SUR] ) van Stichting Univé Rechtshulp (SUR). De ontbinding was primair verzocht vanwege een dringende reden (wanbeleid en zelfverrijking) en subsidiair wegens bedrijfseconomische redenen. [medewerker SUR] heeft voor [eiseres] een verweerschrift ingediend.

3.4. Bij beschikking van 18 september 2013 heeft de kantonrechter van de rechtbank Noord-Holland de arbeidsovereenkomst ontbonden voor het geval [X] het verzoek niet intrekt. In deze beschikking heeft de kantonrechter onder meer het volgende overwogen.

"Naar het oordeel van de kantonrechter kan de gestelde dringende reden het verzoek niet dragen. [X] heeft zware beschuldigingen geuit tegen een werkneemster die bijna 40 jaar bij haar in dienst is. Uit het feit dat [eiseres] gedurende haar dienstverband van administratief medewerkster is opgeklommen tot adjunct-directeur leidt de kantonrechter af dat [eiseres] immer haar taken naar tevredenheid heeft uitgevoerd. Nadat de aandeelhouder in december 2012 evenwel is geconfronteerd met zeer verontrustende cijfers, is [eiseres] onder vuur komen te liggen. In haar brief aan [X] van 30 maart 2013 geeft [eiseres] aan dat zij zich niet in staat acht om vragen te beantwoorden van [X] over hetgeen waar Accon Avm bij controle van de administratie van [X] op is gestuit. Door uit het onbeantwoord laten van deze vragen af te leiden dat [eiseres] zich heeft bezondigd aan wanbeleid en zelfverrijking, is [X] naar het oordeel van de kantonrechter veel te kort door de bocht gegaan. In het verweerschrift en op de mondelinge behandeling heeft [eiseres] de zware beschuldigingen ontzenuwd. Aangezien [X] daartegenover de ernstige beschuldigingen niet nader heeft onderbouwd, is de conclusie dat de primaire grond het verzoek niet kan dragen.

De Kantonrechter is van oordeel de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wel toewijsbaar is wegens veranderingen in de omstandigheden. [X] heeft voldoende onderbouwd dat er bedrijfseconomische redenen zijn die een reorganisatie noodzakelijk maken. Niet is betwist dat [X] zware verliezen lijdt en dat gezien de sterke daling in opdrachten bij handhaving van het huidige aantal personeelsleden het voortbestaan van de onderneming gevaar loopt.

(….) Deze omstandigheid valt niet aan één van de partijen te verwijten, zodat de kantonrechter een neutrale vergoeding van € 225.934,11 billijk acht. Daarbij heeft de kantonrechter in aanmerking genomen dat [X] onvoldoende met stukken heeft onderbouwd dat de financiële situatie van [X] zodanig nijpend is dat er geen enkele ruimte is om aan [eiseres] een vergoeding toe te kennen als hiervoor genoemd.

[X] heeft geen vergoeding aangeboden. Zij zal daarom in de gelegenheid worden gesteld het verzoek in te trekken."

3.5. Op 30 september 2013 heeft [X] het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingetrokken. [X] heeft [eiseres] mediation aangeboden.

3.6. Bij email van 9 oktober 2013 heeft [eiseres] aan [medewerker SUR] de zogenoemde 403 verklaring toegezonden inhoudende een verklaring van de houdstervennootschap van [X] dat zij zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de uit rechtshandelingen van [X] voorvloeiende schulden.

3.7. Op 7 november 2013 heeft mr. Eisenberger namens [eiseres] een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank Noord-Holland tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst (hierna: de tweede procedure).

3.8. Op 15 november 2013 heeft mr. Eisenberger namens [eiseres] op de voet van artikel 2:404, vijfde lid, BW een verzetschrift ingediend tegen het voornemen van [X] Beleggingen B.V. tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid voor schulden uit rechtshandelingen van [X] .

3.9. Bij beschikking van 23 december 2013 heeft de kantonrechter van de rechtbank Noord-Holland de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 januari 2014 en aan [eiseres] ten laste van [X] een vergoeding toegekend van € 113.000,00 bruto. Ter onderbouwing van deze vergoeding heeft de kantonrechter onder meer het volgende overwogen.

"Naar het oordeel van de kantonrechter gaat [X] er aldus aan voorbij dat de huidige vertrouwensbreuk is ontstaan door het eerder door [X] ingediende verzoekschrift waarin [X] destijds onmiddellijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht vanwege een dringende reden. De kantonrechter kwam echter tot het oordeel dat [X] de daartoe aangevoerde zware beschuldigingen onvoldoende had onderbouwd, zodat de primaire grond het verzoek niet kon dragen. Gelet op het destijds door [X] ingenomen standpunt, is het niet onbegrijpelijk dat bij [eiseres] het vertrouwen in een vruchtbare samenwerking verloren is gegaan. [X] heeft weliswaar vervolgens het verzoekschrift ingetrokken, maar deze beslissing was uitsluitend ingegeven doordat zij de aan [eiseres] toegekende vergoeding niet wilde of kon betalen. Met [eiseres] is de kantonrechter van oordeel dat gelet op de beschikking van 18 september 2013 (waarbij de kantonrechter een gevoelige tik aan [X] heeft uitgedeeld), het op de weg van [X] lag om alles in het werk te stellen om de ontstane vertrouwensbreuk weer te herstellen. In dit licht bezien was het naar het oordeel van de kantonrechter ongepast om [eiseres] te vragen haar laptop, mobiele telefoon en sleutel van het bedrijfspand aan [X] af te geven. Niet is gebleken dat [X] in dit traject op enig moment aan [eiseres] kenbaar heeft gemaakt dat zij het vertrouwen in haar weer terug had, dan wel haar excuses heeft gemaakt. Daar staat tegenover dat ook [eiseres] weinig bereid is gebleken om de voortzetting van de arbeidsrelatie een kans te geven. [eiseres] heeft het voorstel van [X] om een onafhankelijk mediator in te schakelen onmiddellijk van de hand gewezen om vervolgens het onderhavige verzoek in te dienen. Mede gezien haar functie, had naar het oordeel van de kantonrechter van [eiseres] verwacht mogen worden dat zij het voorgestelde mediationtraject tenminste een kans zou geven. (…).

Gelet op het vorenstaande is de kantonrechter van oordeel dat voor de door [eiseres] verzochte vergoeding met een correctiefactor C=1,75 geen aanleiding bestaat. In de gegeven omstandigheden acht de kantonrechter een neutrale vergoeding billijk. [X] heeft echter aangevoerd dat toekenning van een vergoeding op basis van C=1 ten bedrage van € 225.934,11 bruto tot haar faillissement zal leiden. Zij heeft daartoe de cijfers over de eerste helft van 2013 in het geding gebracht.

4.1. Ter comparitie van partijen heeft [eiseres] haar eis verminderd. Na vermindering van eis, vordert zij, samengevat:

- een verklaring voor recht dat Univé is tekortgeschoten in de tussen haar en [eiseres] gesloten verzekeringsovereenkomst en gehouden is de door [eiseres] geleden vermogensschade te vergoeden (I);

- veroordeling van Univé tot betaling bij wijze van schadevergoeding van primair een bedrag van € 339.000,00 subsidiair een bedrag toe te wijzen in goede justitie (II en III);

- veroordeling van Univé tot betaling bij wijze van schadevergoeding van primair een bedrag van € 47.008,00, subsidiair een bedrag toe te wijzen in goede justitie, meer subsidiair een bedrag van € 11.752,00 wegens het niet gebruik maken van de zogenoemde 80% regeling (IX);

- dit alles vermeerderd met wettelijke rente (IV, VI, X), buitengerechtelijke kosten (XI) en de proceskosten (XII).

4.2. [eiseres] voert daartoe aan dat Univé aansprakelijk is voor de door haar ingeschakelde hulppersoon dan wel ondergeschikte en zich niet als een goed opdrachtnemer heeft gedragen. Inhoudelijk verwijt [eiseres] Univé dat het verweer in de eerste procedure zwak was. [medewerker SUR] heeft geen inhoudelijk verweer gevoerd tegen de ernstige verwijten van [X] en tegen het verval van de functie. De bestrijding van het zogenoemde "habe wenig" verweer van [X] heeft [medewerker SUR] zelf ondergraven. Ook uit procedureel tactisch oogpunt schiet het verweer volgens [eiseres] tekort. In het bijzonder verwijt [eiseres] Univé dat [medewerker SUR] geen onvoorwaardelijk tegenverzoek heeft ingediend met een forse C-factor van twee en niets heeft gedaan met de zogenoemde 403-verklaring. [eiseres] stelt dat de opbrengst uit de eerste procedure uiteindelijk nihil is, terwijl deze naar haar mening veel hoger had kunnen zijn. [eiseres] houdt Univé aansprakelijk voor het verschil tussen de behaalde ontslagvergoeding in de tweede procedure (€ 113.000,00) en de ontslagvergoeding die volgens haar in de eerste procedure had kunnen worden behaald (€ 452.000,00). Daarnaast houdt [eiseres] Univé aansprakelijk voor het mislopen van de 80% regeling die op 15 november 2013 is afgeschaft.

4.3. Univé voert verweer. Zij betwist dat SUR in de juridische bijstand is tekortgeschoten. Zij voert daartoe aan dat SUR niet gehouden was [eiseres] te adviseren tot het doen van een zelfstandig, onvoorwaardelijk tegenverzoek. Anders dan [eiseres] veronderstelt, was haar functie niet komen te vervallen door het ontbindingsverzoek en miskent [eiseres] dat zij hoe dan ook in dienst wilde blijven zodat een tegenverzoek niet aan de orde was. Daarnaast wijst Univé op de risico's van een tegenverzoek. Het verweer tegen het zogenoemde "habe nichts" verweer van [X] was volgens Univé adequaat. Wat betreft de intrekking van de zogenoemde 403-verklaring betoogt Univé dat [eiseres] op dat moment al mr. Eisenberger in de arm genomen had en betwist zij dat het op voorhand een uitgemaakte zaak was dat de (eventuele) ontslagvergoeding van [eiseres] onder de reikwijdte van de overblijvende aansprakelijkheid ex artikel 2:404 lid 2 BW zou vallen. Daarnaast betwist Univé dat er sprake is van schade en van een causaal verband tussen de vermeende fout van de SUR en de gestelde schade en betwist zij tevens de hoogte van de gestelde schade. Ten slotte beroep Univé zich op eigen schuld aan de zijde van [eiseres] .

5.1. Aan de orde is de vraag of SUR c.q. [medewerker SUR] als de door Univé ingeschakelde hulppersoon de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen (artikelen 6:76 en 7:401 BW). De rechtbank overweegt dat een rechtsbijstandverlener als beroepsoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht (vgl. HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1406). Dit houdt onder meer in dat zij [eiseres] niet onnodig bloot mocht stellen aan voorzienbare en vermijdbare risico's en [eiseres] in staat moest stellen goed geïnformeerd te beslissen. De dienstverlening diende niet beperkt te zijn tot verrichtingen waar [eiseres] uitdrukkelijk om gevraagd heeft. Van [medewerker SUR] mag worden verlangd dat zij zelfstandig beoordeelde wat voor de zaak van nut kon zijn en daarnaar handelde (vgl. HR 28 juni 1991, ELCI:NL:HR:1991:ZC0303).

5.2. De kern van het verwijt van [eiseres] is dat [medewerker SUR] in de eerste procedure geen zelfstandig tegenverzoek heeft ingediend. De rechtbank overweegt dat een zelfstandig tegenverzoek had kunnen voorkomen dat [eiseres] door intrekking van het verzoek van [X] , in die zin met lege handen kwam te staan dat de vergoeding die de kantonrechter had bepaald niet uitgekeerd werd en een nieuwe procedure moest worden gestart om alsnog een vergoeding te krijgen. [eiseres] heeft gelijk dat het indienen van een zelfstandig tegenverzoek in die zin risicoloos was dat zij het verzoek had kunnen intrekken als een lagere vergoeding was toegekend dan gevraagd of geen vergoeding was toegekend (artikel 7:685 leden 9 en 10 BW oud). Dat wil echter niet zeggen dat [medewerker SUR] ook een zelfstandig tegenverzoek had moeten indienen. Ten eerste is een dergelijk verzoek pas aan de orde als [eiseres] op dat moment ook ontbinding van de arbeidsovereenkomst wenste. Daarnaast was een zelfstandig tegenverzoek op dat moment nog prematuur en niet geheel risicoloos omdat de ernstige verwijten die [X] [eiseres] maakte op dat moment nog niet van de tafel waren. Als de kantonrechter [X] in die verwijten had gevolgd, had [eiseres] helemaal geen vergoeding gekregen en kwamen ook de uitkeringen op grond van de Werkloosheidswet en de Ziektewet in gevaar. [medewerker SUR] heeft daarom terecht het verweer vooral ingezet op bestrijding van de ernstige verwijten van wanbeleid en zelfverrijking. Dit verweer kan naar het oordeel van de rechtbank niet als inadequaat worden bestempeld en heeft ook succes gehad nu de kantonrechter in de beschikking van 18 september 2013 deze verwijten in duidelijke bewoordingen van tafel heeft geveegd. Als [eiseres] tegelijkertijd in een tegenverzoek om een hoge vergoeding had gevraagd, had zij in die situatie wel een "grote broek" aangetrokken, hetgeen in haar nadeel had kunnen uitpakken. Het is ook niet standaard om een zelfstandig tegenverzoek in te dienen en er was op dat moment geen noodzaak toe. Door de intrekking van het verzoek van [X] , behield [eiseres] haar salaris en stond zij dus (vooralsnog) niet met lege handen. Zij had de mogelijkheid om later alsnog een verzoek tot ontbinding in te dienen. Voor de bepaling en de omvang van de toe te kennen vergoeding maakt dat in principe niet uit. De kantonrechter haakt doorgaans aan bij de eerder toegekende vergoeding. [eiseres] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat ten tijde van het verweer in de eerste procedure er voorzienbare risico's waren dat de vergoeding in een eventuele volgende procedure lager zou uitpakken. De vergoeding had ook hoger kunnen uitpakken. Voorts is gesteld noch gebleken dat ten tijde van de eerste procedure er rekening mee moest worden gehouden dat de zogenoemde 80% regeling zou komen te vervallen. Gelet op deze omstandigheden heeft [medewerker SUR] naar het oordeel van de rechtbank in zoverre gehandeld als van een redelijk bekwaam en redelijk handelend rechtsbijstandverlener mag worden verwacht.

5.3. [medewerker SUR] kan naar het oordeel van de rechtbank wel het verwijt worden gemaakt dat zij [eiseres] niet heeft geïnformeerd over de mogelijkheid van een tegenverzoek. Dat zij dit niet heeft gedaan neemt de rechtbank aan omdat [eiseres] dit heeft gesteld en Univé dit niet gemotiveerd heeft bestreden. In die zin heeft [medewerker SUR] niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend rechtsbijstandverlener mag worden verwacht. [eiseres] heeft door deze tekortkoming echter geen schade geleden. Het is onwaarschijnlijk dat als [medewerker SUR] [eiseres] wel volledig had geïnformeerd, [eiseres] een tegenverzoek had ingediend. Als [medewerker SUR] [eiseres] volledig had geïnformeerd, had zij haar ook gewezen op de risico's van het indienen van een tegenverzoek op het moment dat de ernstige verwijten nog niet van tafel waren en op de mogelijkheid om op een later moment een eigen verzoek tot ontbinding in te dienen. Aangenomen moet worden dat [eiseres] in dat geval het advies van [medewerker SUR] had gevolgd om geen tegenverzoek in te dienen.

5.4. Ook voor het overige heeft [medewerker SUR] gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend rechtsbijstandsverlener mag worden verwacht. [medewerker SUR] heeft weliswaar geen verweer gevoerd tegen het ontbindingsverzoek voor zover dat gebaseerd was op bedrijfseconomische redenen, maar gesteld noch gebleken is dat een verweer op dit punt zinvol was geweest. [eiseres] heeft niet gesteld welke gronden [medewerker SUR] als verweer op dit punt had moeten aanvoeren. Overigens had een geslaagd verweer op dit punt (in theorie) kunnen resulteren in afwijzing van het verzoek ofwel in toekenning van een (hogere) vergoeding. Ook in het laatste geval had [X] het ontbindingsverzoek ingetrokken.

5.5. Wat betreft de bestrijding van het zogenoemde "habe-wenig" of "habe-nichts" verweer van [X] , overweegt de rechtbank dat [medewerker SUR] in het verweerschrift onder randnummers 29 en 30 wel degelijk inhoudelijk op dit verweer is ingegaan. Zij heeft daarbij niet de zogenoemde 403 verklaring genoemd. Desalniettemin is het verweer op dit punt voldoende adequaat geweest, gezien het feit dat de kantonrechter in de eerste procedure het "habe-wenig" verweer van [X] heeft verworpen. De kantonrechter heeft in de tweede procedure het "habe-wenig" verweer gedeeltelijk wel gehonoreerd, maar daarvan kan [medewerker SUR] geen verwijt worden gemaakt.

5.6. De rechtbank concludeert dat de gevorderde verklaring voor recht dat Univé is tekortgeschoten in de tussen haar en [eiseres] gesloten verzekeringsovereenkomst kan worden toegewezen voor zover [eiseres] niet is geïnformeerd over de mogelijkheid van het indienen van een tegenverzoek. De vorderingen worden voor het overige afgewezen.

5.7. [eiseres] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Univé worden begroot op:

- griffierecht € 1.909,00

- salaris advocaat € 5.160,00 (2 punten × tarief € 2.580,00)

Totaal € 7.069,00

De rechtbank

6.1. verklaart voor recht dat Univé is tekortgeschoten in de tussen haar en [eiseres] gesloten verzekeringsovereenkomst voor zover [eiseres] niet is geïnformeerd over de mogelijkheid van het indienen van een tegenverzoek,

6.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Univé tot op heden begroot op € 7.069,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 14 dagen na dit vonnis,

6.3. veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

6.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

6.5. wijst de vorderingen voor het overige af.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.M. Schothorst, mr. R.Tj. Terpstra en mr. G.J.J. Smits en in het openbaar uitgesproken op 28 september 2016.

type: MS

coll: