ECLI:NL:RBNNE:2019:3828

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Zittingsplaats Groningen

Bestuursrecht

zaaknummer: LEE 18/3809

uitspraak van de enkelvoudige belastingkamer van 5 september 2019 in de zaak tussen

[eiseres] B.V. , te [vestigingsplaats] , eiseres

(gemachtigde: [gemachtigde eiseres] ),

en

de inspecteur van de Belastingdienst/kantoor Hoorn, verweerder

(gemachtigde: [gemachtigde verweerder] ).

Procesverloop

Verweerder heeft voor het jaar 2018 met dagtekening 1 december 2017 een beschikking loonheffingen gedifferentieerd premiepercentage werkhervattingskas (Whk) van 8,11 % genomen. Deze beschikking is opgebouwd uit een premiecomponent voor WGA-lasten van 1,36 % (de WGA-component) en een premiecomponent voor ZW-lasten van 6,75 % (de ZW-component). De beschikking is gebaseerd op artikel 38, derde lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv).

Verweerder heeft de beschikking Whk bij uitspraak op bezwaar van 27 september 2018 verlaagd naar 7,90 %. De verlaagde beschikking is opgebouwd uit een WGA-component van 1,15 % en een ZW-component van 6,75 %.

Eiseres heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 augustus 2019. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [bestuurder] , bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door [naam] .

Omdat hier in het begin wat verwarring over is geweest, wil de rechtbank graag opmerken dat deze rechtbank (de rechtbank Noord-Nederland) bevoegd is om dit geschil te beoordelen. Dat komt omdat de statutaire zetel van eiseres in [vestigingsplaats] ligt. De wet regelt dan dat de rechtbank Noord-Nederland naar dit geschil moet kijken (zie artikel 8:7, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht).

Overwegingen

Feiten

1. De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan.

1.1. Eiseres is actief in de uitzendbranche en houdt zich bezig met arbeidsbemiddeling, uitlening, uitzending en detachering van personeel. Haar statutaire zetel is in [vestigingsplaats] . Enig bestuurder en enig aandeelhouder van eiseres is [holding] B.V. . Enig bestuurder van [holding] B.V. is de heer [bestuurder] . Omdat eiseres in de uitzendbranche actief is, contracteert zij onder meer werknemers met de status van uitzendkracht (op basis van een uitzendcontract met uitzendbeding). Dat geldt ook voor de vier werknemers die hierna in 2.1. worden genoemd. Bij ziekte eindigt hun dienstbetrekking van rechtswege en hebben zij normaal gesproken recht op een uitkering op grond van de Ziektewet (ZW).

Geschil en beoordeling

2.1. In geschil is de hoogte van het premiepercentage Whk 2018. De discussie tussen partijen ging eerst over de toerekening van de arbeidsongeschiktheidslasten van vijf (voormalige) werknemers van eiseres. Dat waren:

- werknemer 1: de heer [werknemer 1] ;

- werknemer 2: de heer [werknemer 2] ;

- werknemer 3: de heer [werknemer 3] ;

- werknemer 4: de heer [werknemer 4] ;

- werknemer 5: de heer [werknemer 5] .

Ter zitting heeft eiseres haar beroepsgronden tegen de toerekening ter zake van [werknemer 5] laten vallen. Dit betekent dat die toerekening in stand blijft. In de overige vier gevallen vindt eiseres dat de arbeidsongeschiktheidslasten ten onrechte aan haar zijn toegerekend. Verweerder is van mening dat dat juist wél terecht is gebeurd. Hoe meer arbeidsongeschiktheidslasten aan eiseres worden toegerekend, hoe hoger het premiepercentage Whk voor haar wordt. Voor eiseres is het dus van belang dat zo weinig mogelijk arbeidsongeschiktheidslasten aan haar worden toegerekend.

2.2. Hierna gaat de rechtbank eerst iets zeggen over de verdeling van bevoegdheden van de inspecteur ten opzichte van het UWV als het gaat om de Whk-beschikking. Daarna zal de rechtbank stilstaan bij de toerekening van de arbeidsongeschiktheidslasten.

Algemeen: verdeling bevoegdheid inspecteur/UWV

3.1. Deze zaak gaat deels over de vraag wat de reikwijdte is van de bevoegdheid van de inspecteur (hierna ook: verweerder) ten opzichte van het UWV. Duidelijk is dat verweerder de Whk-beschikking vaststelt. Ook duidelijk is dat de wetgever wil dat hij daarbij in overleg treedt met het UWV. Dat staat namelijk in artikel 38, negende lid, van de Wfsv. Minder duidelijk is of verweerder daarbij volledig afhankelijk is van het UWV. Dit zou betekenen dat verweerder klakkeloos uit moet gaan van de informatie die hij van het UWV krijgt. Het zou ook kunnen zijn dat er een soort middenweg is, waarbij verweerder op bepaalde punten een zelfstandige bevoegdheid en dus ook een eigen verantwoordelijkheid heeft.

In deze zaak gaat het om de reikwijdte van de bevoegdheid van verweerder als bestuursorgaan op het punt van de berekening van de opslag of korting in verband met de toegerekende ZW-lasten en WGA-lasten (dat betekent: Werkhervattingsuitkering Gedeeltelijk Arbeidsgeschikten).

3.2. Deze rechtbank heeft eerder al eens een uitspraak gedaan over het vraagstuk van de bevoegdheidsverdeling (rechtbank Noord-Nederland 5 juli 2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:2573). Die uitspraak is in hoger beroep vernietigd (Hof Arnhem-Leeuwarden 27 maart 2019, ECLI:GHARL:2019:2607). Maar in hoger beroep is het oordeel van de rechtbank over de bevoegdheidsverdeling niet aan de orde gekomen, omdat het in hoger beroep alleen over het vertrouwensbeginsel ging. De rechtbank denkt nog net zo over de bevoegdheidsverdeling en verwijst daarom naar haar eerdere uitspraak van 5 juli 2018 (zie met name de rechtsoverwegingen 4.1 tot en met 4.6).

3.3. Waar het op neerkomt, is dat de rechtbank vindt dat verweerder geen willoos werktuig is dat alleen formeel de Whk-beschikking neemt en verder volledig afhankelijk is van de door het UWV vastgestelde feiten en de juridische kwalificatie van die feiten. In plaats daarvan heeft verweerder wel degelijk een zelfstandige taak. Hij - en niet het UWV - stelt de individuele korting of opslag vast waar het ook in deze zaak over gaat (zie artikel 38, derde lid, van de Wfsv). Het voorschrift dat de inspecteur de Whk-beschikkingen moet nemen 'gehoord het UWV en in overeenstemming met het UWV' (zie artikel 38, negende lid, van de Wfsv) maakt dat niet anders. Daaruit volgt namelijk niet dat het UWV aan de inspecteur dicteert hoe zijn beschikking precies moet luiden. Dat voorschrift houdt alleen in dat de inspecteur zich, voordat hij een beschikking neemt, op de hoogte moet stellen van de opvattingen van het UWV (en dat het de bedoeling is dat de opvatting van de inspecteur in overeenstemming is met die van het UWV). Dat is niet hetzelfde als het klakkeloos volgen van de opvattingen van het UWV over de feiten die bepalend zijn voor de gedifferentieerde premie (vgl. rechtbank Gelderland 30 januari 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:382, met name de rechtsoverwegingen 16 tot en met 22).

3.4. Verweerder heeft dus een zelfstandige bevoegdheid om het gedifferentieerde premiepercentage Whk vast te stellen. Uiteraard moet verweerder daarbij wel binnen de door de wet- en regelgeving getrokken grenzen blijven. Zo zal verweerder zich voor wat betreft de manier van berekenen moeten houden aan de voorschriften van artikel 38 Wfsv en het Besluit Wfsv. Soms staat ook gewoon in de wet- en regelgeving dat het UWV bepaalde cijfers aanlevert (zoals het rekenpercentage en het gemiddelde premieplichtige loon). Dan mag verweerder daar natuurlijk niet op eigen houtje van afwijken. Datzelfde geldt voor het verbod van artikel 73b van de ZW en artikel 115 van de WIA. Daarin staat (vrij vertaald) dat de inspecteur het oordeel van het UWV over de toekenning en de hoogte van de uitkeringen (die worden toegerekend) moet volgen. Maar in deze zaak gaat het soms ook over andere aspecten, zoals de vraag of de toerekening zelf wel terecht is geweest. Over zulke vragen mag - sterker nog, moet - verweerder zich wel degelijk (en op eigen titel) uitspreken. Dus als verweerder er voor wat betreft de toerekening achter komt dat de gegevens die hij van het UWV heeft gekregen, niet kloppen, zal hij uit moeten gaan van de correcte gegevens. Alleen dan past hij de wet- en regelgeving juist toe.

3.5. De rechtbank begrijpt dat dit lastig is voor verweerder. De wetgever heeft verweerder in een ongelukkige (en ook wel ondankbare) positie gemanoeuvreerd. Verweerder zal in de praktijk volledig afhankelijk zijn van de gegevens die hij van het UWV aangeleverd krijgt voor de berekening van de opslag of korting. Als die ter discussie worden gesteld, is verweerder opnieuw afhankelijk van het UWV. Maar de rechtbank kan er niet aan voorbij gaan dat verweerder een zelfstandige bevoegdheid heeft, die de rechtbank in beroep kan toetsen.

Toerekening arbeidsongeschiktheidslasten

4.1. Beide partijen zijn het erover eens dat met 'de arbeidsongeschiktheidslasten' wordt bedoeld: de bedragen die het UWV in het jaar 2016 aan de werknemers heeft uitbetaald als WGA-uitkering of als ZW-uitkering. Daar hebben partijen ook gelijk in, want zo staat het in de wet- en regelgeving die gaat over de berekening van het premiepercentage Whk over het jaar 2018. Voor de berekening van dat percentage wordt namelijk gekeken naar uitkeringen die 2 jaar daarvóór zijn uitbetaald. Voor de berekening van het premiepercentage over 2018 tellen dus alleen de uitbetaalde uitkeringen in het jaar 2016 mee.

4.2. De belangrijkste bepalingen uit de wet- en regelgeving voor de toerekening van de arbeidsongeschiktheidslasten zijn:

- Artikel 38 en artikel 117b van de Wfsv;

- Artikel 2.5, 2.6, 2.11 en 2.13 van het Besluit Wfsv;

- Artikel 29, 29b en artikel 73b van de ZW;

- Artikel 115 van de WIA.

De rechtbank gaat deze bepalingen niet allemaal overschrijven in deze uitspraak. Via overheid.nl zijn deze teksten namelijk voor iedereen te vinden. Wel merkt de rechtbank op dat de teksten zoals die golden voor het jaar 2018 voor deze zaak van belang zijn, omdat het geschil over de berekening van de premie Whk over dat jaar gaat. Dat is alleen anders voor artikel 29b van de ZW, omdat die bepaling (onder meer) aanknoopt bij de eerste dag waarop recht op een WGA-uitkering bestaat of zou kunnen bestaan, een punt dat speelt bij de heer [werknemer 1] .

4.3. De rechtbank zal nu achtereenvolgens stilstaan bij de vier werknemers waarover nog een geschil bestaat.

Werknemer 1: de heer [werknemer 1]

5.1. Het UWV heeft bij besluit van 9 juni 2011 een aanvraag van de heer [werknemer 1] om per 21 april 2011 een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) te krijgen, afgewezen. De reden was dat hij minder dan 35 % arbeidsongeschikt was.

[werknemer 1] is op 15 juli 2013 in dienst getreden bij eiseres. Per 1 oktober 2015 is hij ziek uit dienst gemeld. Eiseres heeft daar als belanghebbende bericht van ontvangen. [werknemer 1] heeft vanaf 5 oktober 2015 een ZW-uitkering (hierna ook: ziekengeld) ontvangen van het UWV. Die toekenningsbeslissing is ook aan eiseres bekendgemaakt. Eiseres heeft tegen deze toekenningsbeslissing geen bezwaar gemaakt. Vervolgens is [werknemer 1] per 6 juni 2016 weer bij eiseres in dienst getreden. Hij is per 1 oktober 2016 uit dienst gegaan en ziek gemeld per 4 oktober 2016. Ook van deze ziekmelding heeft eiseres bericht ontvangen. [werknemer 1] heeft naar aanleiding van deze ziekmelding vanaf 6 oktober 2016 ziekengeld ontvangen van het UWV. Dat besluit is ook aan eiseres bekendgemaakt. Eiseres heeft tegen deze toekenningsbeslissing geen bezwaar gemaakt.

5.2. Uit het bovenstaande volgt dat het geschil gaat om de toerekening van de betalingen van een ZW-uitkering, die het UWV aan [werknemer 1] heeft gedaan

- in de periode 1 januari 2016 tot en met 5 juni 2016, en

- in de periode 6 oktober 2016 tot en met 31 december 2016.

Op de zitting hebben beide partijen bevestigd dat verweerder daarbij op zichzelf van de juiste bedragen is uitgegaan. Het gaat er alleen om of die bedragen wel of niet aan eiseres kunnen worden toegerekend.

5.3. In de kern draait het geschil erom of voor de betalingen in deze perioden de zogeheten no risk-polis gold. Daarmee wordt bedoeld dat de wet voor sommige groepen werknemers regelt, dat als zij ziek worden en een uitkering krijgen, die uitkering (toch) niet aan de werkgever wordt toegerekend voor de Whk. Het gaat dan om werknemers die (kort gezegd) verhoudingsgewijs een hoog risico op uitval door ziekte hebben. Het doel van de no risk-polis is dat werkgevers niet bang worden om iemand met een hoger risico dan gemiddeld aan te nemen. Wetstechnisch is dit alles nogal ingewikkeld uitgewerkt. Voor de liefhebber: artikel 117b van de Wfsv geeft aan welke uitkeringen precies ten laste van de Whk komen. Artikel 2.5 van het Besluit Wfsv zegt dat alleen zulke uitkeringen kunnen worden toegerekend. Vervolgens is het dus zaak om te bepalen met wat voor soort uitkering de werkgever nu eigenlijk te maken heeft. Voor de ziektewet gaat het bijvoorbeeld om het verschil tussen een uitkering op grond van artikel 29 van de ZW (wel toerekenen) en een uitkering op grond van artikel 29b van de ZW (niet toerekenen).

De periode 1 januari 2016 tot en met 5 juni 2016

5.4. Uit de op de zitting overgelegde instroomlijsten volgt dat ook de in deze periode betaalde bedragen aan eiseres zijn toegerekend. Verweerder heeft op de zitting gezegd dat dat niet terecht is. Voldoende is komen vast te staan dat voor deze periode de no risk-polis geldt. Dit is ook het geval als de opvatting van verweerder over hoe artikel 29b van de ZW moet worden uitgelegd, wordt gevolgd. Die opvatting komt hierna, bij de behandeling van de tweede periode, verder aan bod. De slotsom voor de betalingen in de periode 1 januari 2016 tot en met 5 juni 2016 is in ieder geval dat partijen het eens zijn dat de toerekening daarvan ongedaan moet worden gemaakt. Daarom zal de rechtbank het beroep wat dit punt betreft gegrond verklaren.

De periode 6 oktober 2016 tot en met 31 december 2016

5.5. Beide partijen zijn het erover eens dat [werknemer 1] op zichzelf aan de voorwaarden voldeed voor een no risk-polis (zie artikel 29b van de ZW, tekst 2011). Dat is de rechtbank met partijen eens, omdat het UWV heeft vastgesteld dat [werknemer 1] per 21 april 2011 minder dan 35 % arbeidsongeschikt was (zie 5.1.). Er heeft dus een WIA-beoordeling plaatsgevonden.

5.6. Het geschil draait vervolgens om de vraag hoe artikel 29b, eerste lid, van de ZW precies moet worden uitgelegd. Voor zover dat relevant is, luidde dat artikel in 2011 als volgt:

"De werknemer die (…) binnen vijf jaar na die dag in dienstbetrekking werkzaamheden gaat verrichten bij een werkgever, (…) heeft vanaf de eerste dag van zijn ongeschiktheid tot werken recht op ziekengeld over perioden van ongeschiktheid tot werken wegens ziekte die zijn aangevangen in de vijf jaren na aanvang van de dienstbetrekking."

Met 'die dag' wordt in dit geval bedoeld: de dag waarop de WIA-beoordeling slaat, dat is dus 21 april 2011. Verder valt op dat er in de tekst twee termijnen van vijf jaar worden genoemd. De eerste vijfjaren-termijn gaat over vraag voor welke dienstbetrekking de no risk-polis geldt: die dienstbetrekking moet binnen vijf jaar zijn aangegaan. De tweede vijfjaren-termijn gaat over de geldigheidsduur van de no risk-polis: de bescherming geldt vervolgens gedurende vijf jaren na de indiensttreding.

5.7. Eiseres zegt: [werknemer 1] is op 15 juli 2013 bij mij in dienst gekomen, dat is binnen vijf jaar na 21 april 2011. Daarmee voldoe ik aan de eerste vijfjaren-termijn van de no risk-polis. De tweede vijfjaren-termijn begint op dat moment te lopen en eindigt dus pas op 15 juli 2018. Het toegerekende ziekengeld waar het hier over gaat, is betaald over een periode in 2016. Eiseres vindt dat het ziekengeld dan ook ten onrechte aan haar is toegerekend. Verweerder is het daar niet mee eens. Volgens verweerder heeft de no risk-polis een looptijd van 21 april 2011 tot 21 april 2016. Omdat het ziekengeld is betaald over een periode die daarna is begonnen (de ziekmelding was op 4 oktober 2016), is de toerekening terecht. Bovendien wijst verweerder erop dat [werknemer 1] pas (weer) op 6 juni 2016 is begonnen met werken voor eiseres. Ook die datum ligt buiten de looptijd van de no risk-polis.

5.8. De rechtbank merkt eerst op, dat de uitwerking van verweerder wat te kort door de bocht is. Dat het ziekengeld is betaald over een periode die later dan vijf jaren na 21 april 2011 is begonnen, maakt op zich niet uit. De looptijd van de no risk-polis is volgens de wettekst namelijk vijf jaren na aanvang van de dienstbetrekking. Die aanvang van de dienstbetrekking moet wel binnen vijf jaar na 21 april 2011 zijn gelegen, maar dat is een andere kwestie, die de rechtbank hierna zal bekijken.

5.9. De kernvraag is of het voor de toepassing van de regels van de no risk-polis iets uitmaakt dat de dienstbetrekking van [werknemer 1] met eiseres al eens eerder wegens ziekte was beëindigd. Anders gezegd: geldt de no risk-polis niet meer, omdat de (tweede) dienstbetrekking nu eenmaal is begonnen op 6 juni 2016, dus meer dan vijf jaar na 21 april 2011?

5.10. Hoewel voor de opvattingen van beide partijen wat te zeggen valt, vindt de rechtbank dat eiseres gelijk heeft. De belangrijkste reden daarvoor is dat de rechtbank een andere uitkomst niet logisch zou vinden in het licht van het doel en de strekking van de regeling van de no risk-polis. Stel dat [werknemer 1] niet eerder ziek zou zijn geworden. Dan zou de no risk-polis geen probleem zijn geweest, omdat zijn eerste ziektedag 4 oktober 2016 was. Dat is dus binnen vijf jaar na het begin van de dienstbetrekking (15 juli 2013). Het zou vreemd zijn als het ziekengeld (over precies dezelfde ziekteperiode) dan niet zou worden toegerekend aan eiseres, maar nu wel. Alleen maar door het feit dat [werknemer 1] ook al een keer eerder ziek is geweest terwijl hij voor eiseres werkte. Het doel van de no risk-polis is om werkgevers gedurende een periode van vijf jaar nadat ze iemand met een wat hoger risico op uitval aannemen, te beschermen. Dat doel zou voor gevallen als die van [werknemer 1] dus niet worden bereikt als de uitleg van verweerder zou worden gevolgd. Verder heeft de wettekst het niet voor niets over 'perioden'. Er is dus rekening mee gehouden dat iemand in de eerste vijf jaren meerdere keren ziek kan worden. Ten slotte zou de uitleg van verweerder erop neerkomen dat juist uitzendbureaus (veel) minder zouden hebben aan de no risk-polis. Bij hen eindigt immers de dienstbetrekking vaak op het moment van uitval wegens ziekte. Vooral wanneer een uitzendbureau iemand als uitzendkracht contracteert op het moment dat er al een flink deel van de eerste vijfjaren-termijn is verstreken (zoals bij [werknemer 1] ), zou de beschermingsduur van de no risk-polis dan flink worden bekort. Het lijkt de rechtbank sterk dat dat de bedoeling van de wetgever is geweest.

5.11. Wel vindt de rechtbank dat de uitleg die de rechtbank hiervoor heeft gegeven, alleen opgaat als de uitzendkracht in de vijf jaren na de (eerste) dienstbetrekking voor hetzelfde uitzendbureau blijft werken. Anders gaat de vergelijking die de rechtbank hiervoor heeft gemaakt, niet meer op.

5.12. In het geval van eiseres betekent dit volgens de rechtbank dat alle ziekteperiodes die beginnen vóór 15 juli 2018 onder de no risk polis vallen. Hierbij is wel van belang dat [werknemer 1] tussen die ziekteperiodes door voor eiseres is blijven werken. Daarom vindt de rechtbank dat ook de toerekening van de betalingen in de periode 6 oktober 2016 tot en met 31 december 2016 ongedaan moet worden gemaakt. Ook op dit punt is het beroep gegrond.

Werknemer 2: de heer [werknemer 2]

6.1. De heer [werknemer 2] is op 22 november 2014 uit dienst gegaan bij eiseres. Het UWV heeft in een besluit van 21 december 2015 een ZW-uitkering aan [werknemer 2] toegekend. Daarbij heeft het UWV als datum van de ziekmelding 8 december 2014 gehanteerd. [werknemer 2] heeft daarom over de periode vanaf 10 december 2014 ziekengeld ontvangen van het UWV. Met dagtekening 21 december 2015 heeft het UWV aan eiseres een kopie van de toekenningsbeslissing van de ZW-uitkering aan [werknemer 2] toegezonden. Tegen deze toekenningsbeslissing heeft eiseres destijds geen bezwaar aangetekend. Op 3 november 2016 heeft het UWV aan eiseres een kopie van de beslissing toegezonden over het toekennen van een WIA-uitkering aan [werknemer 2] per 5 december 2016. Tegen deze beslissing heeft eiseres op 8 mei 2018 bezwaar aangetekend. Dit bezwaar is bij uitspraak op bezwaar van het UWV niet-ontvankelijk verklaard, omdat het te laat was ingediend. Tegen die uitspraak op bezwaar heeft eiseres geen beroep ingesteld.

6.2. Uit het bovenstaande volgt dat het geschil gaat om:

de betalingen op grond van een ZW-uitkering die het UWV aan [werknemer 2] heeft gedaan in de periode 1 januari 2016 tot en met 4 december 2016, en

de betalingen op grond van een WIA-uitkering die het UWV aan [werknemer 2] heeft gedaan in de periode van 5 december 2016 tot en met 31 december 2016.

6.3. Eiseres heeft gesteld dat zij niet of onvoldoende op de hoogte was van de beslissingen van het UWV. Bovendien vindt eiseres dat het UWV ten onrechte de eerste ziektedag (achteraf) op 8 december 2014 heeft vastgesteld, terwijl dat [werknemer 2] al op 22 oktober 2014 uit dienst was. Daarnaast heeft eiseres erop gewezen dat zij in 2014 nog eigenrisicodrager was. Tot slot is eiseres van mening dat het gehanteerde dagloon te hoog is.

6.4. De rechtbank stelt vast dat eiseres een kopie heeft gekregen van zowel de toekenningsbeslissing van de ZW-uitkering als van de toekenningsbeslissing van de WIA-uitkering. De argumenten die eiseres in deze procedure tegen de Whk-beschikking aanvoert, zijn gericht tegen de toekenning en de hoogte van de uitkeringen aan [werknemer 2] . Met andere woorden: die argumenten houden in dat eiseres het niet eens is met wat het UWV als uitkerende instantie tegenover [werknemer 2] heeft beslist. De rechtbank mag daar in deze procedure niets van zeggen. Dat komt omdat dat verboden is door artikel 73b ZW en artikel 115 WIA. In die artikelen staat dat een werkgever zijn beroep tegen de berekening van de gedifferentieerde premie Whk niet mag baseren op standpunten die inhouden dat een ZW-uitkering of WIA-uitkering ten onrechte of tot een te hoog bedrag is vastgesteld. Zulke standpunten horen thuis in een procedure die de werkgever zelf (als belanghebbende) kan aanspannen tegen de toekenningsbeschikkingen. Eiseres had toen zij een kopie kreeg van de toekenningsbeschikking ZW dus in bezwaar en beroep moeten gaan bij het UWV. Eiseres had haar argumenten in die procedure moeten aanvoeren. Eiseres heeft wel bezwaar gemaakt tegen de WIA-uitkering. Dat bezwaar heeft niet geleid tot een aanpassing van de uitkering omdat het bezwaar te laat was. Ook het argument van eiseres dat zij in 2014 nog eigenrisicodrager was behoort tot deze categorie standpunten. Als dat inderdaad klopt, had het UWV namelijk helemaal geen ZW-uitkering aan [werknemer 2] moeten toekennen.

6.5. Dit alles betekent dat de rechtbank in deze procudure geen inhoudelijk oordeel kan geven over de argumenten van eiseres. Het is misschien wel lastig en verwarrend voor eiseres dat zij nu met lege handen staat, maar de wetgever heeft bewust voor dit systeem gekozen en daar moet de rechtbank van afblijven. Ook snapt de rechtbank heel goed dat het frustrerend is als de rechtbank nu als het juiste loket (toch) het UWV aanwijst, terwijl eiseres daar al geruime tijd aan de bel trekt zonder het gewenste resultaat. Dat is een probleem dat het gevolg is van de bevoegdheidsverdeling tussen UWV en inspecteur, een verdeling waar de wetgever bewust voor heeft gekozen.

6.6. De rechtbank merkt in het verlengde daarvan nog wel het volgende op. Eiseres kan (en moet) ook met haar formele klachten terecht bij het UWV. Daarmee bedoelt de rechtbank dat als eiseres vindt dat zij ten onrechte niet of te laat is geïnformeerd over de toekenning van de uitkeringen, zij dat standpunt kan innemen in bezwaar en beroep tegen (het uitblijven van) een beslissing daarover van het UWV. Uiteindelijk kan het oordeel daarover dus door de rechter worden getoetst. In de verhouding met het UWV heeft eiseres voldoende rechtsbescherming. In ieder geval is er geen rechtstekort dat de rechtbank in deze procedure dwingt om iets anders te beslissen (eiseres heeft daar wel, min of meer op grond van de redelijkheid, om gevraagd).

6.7. De conclusie is dat de beroepsgronden van eiseres tegen de toerekening van de arbeidsongeschiktheidslasten van [werknemer 2] afketsen op het verbod van artikel 73b ZW en artikel 115 WIA. De toerekening blijft dus overeind.

Werknemer 3: de heer [werknemer 3]

7.1. De heer [werknemer 3] is in juni en september 2015 ziek gemeld en ziek uit dienst gegaan bij eiseres. Daarna is hij opnieuw bij eiseres begonnen. Eiseres heeft [werknemer 3] vervolgens per 12 oktober 2015 nogmaals ziek gemeld en dat was ook de datum ziek uit dienst. Het UWV heeft een kopie van de toekenning van de daaropvolgende ZW-uitkering aan [werknemer 3] aan eiseres toegezonden en tegen deze toekenningsbeslissing heeft eiseres geen bezwaar aangetekend. Eiseres heeft vervolgens een kopie gekregen van een brief van het UWV, waarin staat dat de ZW-uitkering per 9 november 2015 wegens hersteldmelding is beëindigd.

7.2. Uit het bovenstaande volgt dat het geschil gaat om de betalingen op grond van een ZW-uitkering die het UWV aan [werknemer 3] heeft gedaan in de periode 1 januari 2016 tot en met 31 december 2016.

7.3. Eiseres heeft - kort gezegd - gesteld dat zij van niets wist, dat wil zeggen dat zij niet op de hoogte is gebracht van het terugdraaien van de hersteldmelding of van het (opnieuw) toekennen van een ZW-uitkering. Voor zover zij weet, is dat nooit gebeurd. Verweerder heeft verklaard dat de hersteldmelding blijkbaar is ingetrokken, omdat de ZW-uitkering pas daadwerkelijk is beëindigd per 4 oktober 2017. Verweerder heeft zich hierbij gebaseerd op informatie van het UWV. Uit het eerste en het tweede informatieverzoek aan het UWV (Bijlage 6 respectievelijk Bijlage 10 bij het verweerschrift) komt echter geen duidelijk beeld naar voren over hoe het nu zit met de betaling van de uitkering in 2016. Wat daarbij opvalt, is dat er eigenlijk alleen maar twee korte verklaringen van het UWV zijn. Het UWV heeft geen enkel bewijsstuk aangeleverd dat die verklaringen ondersteunt (ook geen kopieën of schermafdrukken uit de eigen administratie van het UWV). De rechtbank merkt op dat dat anders is voor de andere werknemers uit deze zaak. Daar zit bijvoorbeeld in ieder geval steeds de toekenningsbeslissing van de uitkering in het dossier. Het enige tastbare wat er voor [werknemer 3] ligt, is de instroomlijst op naam van eiseres, waarop [werknemer 3] met een bedrag aan in 2016 betaalde ZW-uitkeringen voorkomt.

7.4. De rechtbank stelt vast dat de argumenten van eiseres tegen de toerekening zouden kunnen worden opgevat als onderbouwing van de stelling dat eiseres het niet eens met de (hernieuwde of voortgezette) toekenning van de uitkering. Daaronder vallen ook de argumenten die erop neer komen dat eiseres geen kopie heeft ontvangen van die beslissing(en). Aldus opgevat, zouden de argumenten niet kunnen slagen, om dezelfde reden als hiervoor is uitgewerkt bij de heer [werknemer 2] . Die argumenten zouden dan namelijk stranden op het verbod van artikel 73b van de ZW. Maar de rechtbank vat de argumenten van eiseres in dit geval anders op. Eiseres trekt namelijk ook de (hernieuwde of voortgezette) toekenning van de uitkering zelf gemotiveerd in twijfel. Dat betekent dat de vraag moet worden beantwoord of er eigenlijk wel daadwerkelijk betalingen hebben plaatsgevonden op grond van een ZW-uitkering die aan haar zou kunnen worden toegerekend. Omdat het in essentie gaat om de vraag of de toerekening wel terecht heeft plaatsgevonden, is dit een kwestie waarover verweerder zelfstandig moet beslissen (zie 3.4). Anders dan bij [werknemer 1] gaat het nu niet om een rechtsvraag, maar om een vraag van bewijslast.

7.5. Het standpunt van verweerder is dat de volgens de instroomlijst betaalde uitkering aan [werknemer 3] moet worden toegerekend aan eiseres. De bewijslast van de feiten en omstandigheden die tot die conclusie leiden, rust op verweerder. Nu eiseres het standpunt van verweerder gemotiveerd heeft betwist, zal verweerder het bewijs moeten leveren dat zijn standpunt juist is. Dit betekent dat verweerder moet bewijzen dat de betalingen zijn gedaan op grond van een ZW-uitkering waar eiseres als (ex-)werkgever iets mee te maken heeft.

7.6. Verweerder zit daarbij in een lastige positie. Voor de informatievoorziening is hij afhankelijk van het UWV. Zoals ook op de zitting toegelicht, zal verweerder zich in de praktijk vrijwel uitsluitend baseren op de antwoorden van het UWV op de informatieverzoeken. Dat kan bewijsproblemen opleveren. Als dat gebeurt, moeten die problemen wel voor rekening van verweerder komen (zie ook 3.5.).

7.7. De rechtbank stelt vast dat er, afgezien van de instroomlijst, in het dossier geen enkel achterliggend stuk zit dat gaat over [werknemer 3] . Dat betekent dat er geen bewijsstukken zijn waaruit kan worden opgemaakt hoe het nu precies is gegaan met de ZW-uitkering aan [werknemer 3] . Vast staat alleen dat de hersteldmelding aan eiseres is bekendgemaakt. Zij ging er dus van uit dat de ZW-uitkering was stopgezet. Het UWV heeft vervolgens geen verklaring gegeven voor de doorbetaling van de uitkering na de hersteldmelding. Voor de doorbetaling van de uitkering moet wel een rechtsgrond zijn. Het UWV heeft niet aangegeven welke rechtsgrond dat is. Het UWV heeft niet gesteld dat eiseres als(ex-)werkgever ooit op de hoogte is gesteld van de voortzetting van de betaling van de ZW-uitkering. Sterker nog, het UWV is kennelijk niet in staat geweest om aan te geven welke beslissing(en) zij op dit punt tegenover [werknemer 3] zelf heeft genomen. Want ook daarvan ontbreekt elk spoor. Zo is er geen hernieuwde toekenningsbeslissing of intrekking van de hersteldmelding boven water gekomen. Het blijft dus onduidelijk of die er eigenlijk ooit wel is geweest. Verder dan dat de hersteldmelding 'blijkbaar' is ingetrokken, komt het UWV niet. Daarbij verklaart het UWV niet waarom eiseres wél op de hoogte zou zijn gebracht van de hersteldmelding, maar niet van de intrekking daarvan. Dit alles vindt de rechtbank wel erg mager. Er is namelijk geen concreet bewijs van de intrekking van de hersteldmelding (al was het maar een registratie in het systeem).

In plaats daarvan heeft het UWV de vermeende intrekking afgeleid uit de omstandigheid dat de betaling van de ZW-uitkering pas veel later is geëindigd. Uit die omstandigheid kan net zo goed worden afgeleid dat het UWV per ongeluk en geheel ten onrechte is doorgegaan met betalen. Dit zou bijvoorbeeld kunnen komen door een systeemfout, zoals het niet goed verwerken van de hersteldmelding. Ten slotte is nog van belang dat het UWV wel heeft gezegd dat eiseres op 10 oktober 2016 nog een digitale ziekmelding voor [werknemer 3] heeft gedaan, maar dat eiseres dat stellig heeft ontkend. Het UWV heeft verder geen bewijs van die ziekmelding aangeleverd.

7.8. De rechtbank vindt dat verweerder al met al onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de betalingen daadwerkelijk zijn gedaan op grond van een ZW-uitkering waar eiseres als(ex-)werkgever iets mee te maken heeft. Dat betekent niet dat wat het UWV beweert, niet zou kunnen kloppen. Het gaat erom dat verweerder dat in beroep ook hard moet kunnen maken. Dat laatste is volgens de rechtbank niet gelukt. Hierbij is van belang dat alleen vaststaat dat er een ZW-uitkering is geweest die op enig moment is stopgezet wegens een hersteldmelding. Het UWV zegt vervolgens dat er toch is doorgegaan of opnieuw is begonnen met het betalen van de ZW-uitkering. Dan moet het UWV met meer komen dan alleen een instroomlijst. Dat het UWV dat niet heeft kunnen of heeft willen doen, komt voor rekening van verweerder.

7.9. De rechtbank vindt ook dat het gezond verstand zegt dat de toerekening onder deze (vage) omstandigheden achterwege moet blijven. Het zou te ver gaan dat eiseres zich in wezen helemaal niet zou kunnen verweren tegen mogelijke (administratieve) fouten van het UWV. Het moet mogelijk zijn om in de procedure tegen de premie Whk een vermelding op de instroomlijst ter discussie te stellen. Daar staat het verbod van artikel 73b van de ZW ook niet aan in de weg. Het gaat namelijk puur over de toerekening en niet over de vraag of de toekenning of de hoogte van de uitkering juist is geweest.

7.10. De conclusie is dat de eiseres gelijk krijgt, omdat verweerder niet aan zijn bewijslast heeft kunnen voldoen. Daarom moet de toerekening van de betalingen van [werknemer 3] ongedaan worden gemaakt.

Werknemer 4: de heer [werknemer 4]

8.1 Eiseres heeft de heer [werknemer 4] ziek uit dienst gemeld per 1 juni 2016. [werknemer 4] heeft vanaf 3 juni 2016 ziekengeld ontvangen van het UWV. Met dagtekening 15 juni 2016 heeft eiseres een afschrift ontvangen van de toekenningsbeslissing van de ZW-uitkering aan [werknemer 4] . Eiseres heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze beslissing. [werknemer 4] is per 1 januari 2015 opgenomen in het zogenoemde doelgroepenregister van UWV, waaruit volgt dat hij in aanmerking zou komen voor een zogenoemde no risk-polis.

8.2. Uit het bovenstaande volgt dat het geschil gaat om de toerekening van de betalingen op grond van een ZW-uitkering die het UWV aan [werknemer 4] heeft gedaan in de periode 3 juni 2016 tot en met 31 december 2016. Op de zitting hebben beide partijen bevestigd dat verweerder daarbij op zichzelf van het juiste bedrag is uitgegaan. Het gaat er alleen om of dat bedrag wel of niet aan eiseres kan worden toegerekend.

8.3. Beide partijen zijn het erover eens dat [werknemer 4] op zichzelf aan de voorwaarden voldeed voor de no risk-polis, omdat hij in het doelgroepenregister stond. Het UWV heeft het recht op de no risk-polis alleen nooit formeel vastgesteld.

Het geschil draait eigenlijk om de vraag of verweerder dan toch rekening mag (of moet) houden met de no risk-status van [werknemer 4] .

8.4. Volgens de rechtbank is dit een geschilpunt waar verweerder zelf over gaat (zie 3.4.). Het gaat namelijk niet over de toekenning of de hoogte van de uitkering, maar alleen over de vraag uit welke pot die uitkering gefinancierd wordt of zou moeten worden (de Whk of niet). Dat is bij uitstek een vraagstuk van toerekening, dat op het bordje van de inspecteur ligt (zie 5.3).

8.5. Nu partijen het erover eens zijn dat [werknemer 4] in aanmerking kwam voor de no risk-polis, vindt de rechtbank dat de toerekening achterwege had moeten blijven. Het maakt niet uit of de uitkering volgens het UWV in werkelijkheid wel of niet ten laste is gekomen van de Whk. Waar het om gaat, is of dat volgens de wet de bedoeling was. Dat is niet het geval bij de no risk-polis (vgl. rechtbank Gelderland 30 januari 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:382, met name de rechtsoverwegingen 16 tot en met 22).

8.6. Verweerder heeft gesteld dat eiseres al bij het UWV had moeten aangeven een beroep te doen op de no-riskpolis. Daarnaast heeft verweerder gesteld dat het UWV de status van no risk-polishouder afzonderlijk had moeten vaststellen. Volgens de rechtbank vinden deze stellingen van verweerder geen steun in het recht.

8.7. De toerekening van de betalingen aan [werknemer 4] moet ongedaan worden gemaakt. Ook op dit punt is het beroep gegrond.

Slotsom

9.1. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt de uitspraak op bezwaar.

9.2. Wat er volgens de rechtbank moet gebeuren, is het volgende:

werknemer 1 (de heer [werknemer 1] ): de toerekening van de betalingen in beide periodes in 2016 moet geheel ongedaan worden gemaakt;

werknemer 2 (de heer [werknemer 2] ): de toerekening van de betalingen blijft in stand;

werknemer 3 (de heer [werknemer 3] ): de toerekening van de betalingen moet geheel ongedaan worden gemaakt;

werknemer 4 (de heer [werknemer 4] ): de toerekening van de betalingen moet geheel ongedaan worden gemaakt;

werknemer 5 (de heer [werknemer 5] ): de toerekening van de betalingen blijft in stand.

9.3. Gelet op artikel 38, negende lid, van de Wfsv ziet de rechtbank geen ruimte om zelf de beschikking vast te stellen op het juiste premiepercentage. De rechtbank kan namelijk niet overgaan tot het horen van en het zoeken van overeenstemming met het UWV. De rechtbank zal daarom verweerder opdragen om opnieuw uitspraak op bezwaar te doen, met inachtneming van deze uitspraak.

10. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

11. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512 en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;

vernietigt de uitspraak op bezwaar;

draagt verweerder op binnen vier weken nadat deze uitspraak gezag van gewijsde heeft gekregen, een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;

draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338 aan eiseres te vergoeden;

veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.024.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Heidekamp, rechter, in aanwezigheid van M. Kroes, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 september 2019.

w.g. griffier

w.g. rechter

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.