ECLI:NL:RBNNE:2019:5427

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Zittingsplaats Groningen

Bestuursrecht

zaaknummer: LEE 19/4430

uitspraak van de voorzieningenrechter van 30 december 2019 op het verzoek om een voorlopige voorziening in de zaak tussen

[verzoeker] e.a., te [woonplaats 1] , verzoekers

en

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Emmen , verweerder

(gemachtigden: B. Jonker en H.G.J. van der Kaap),

Als derde-belanghebbende heeft aan het geding deelgenomen: [belanghebbende] , te [woonplaats 2]

Procesverloop

Op 17 december 2019 hebben verzoekers een verzoek om handhaving ingediend op grond van artikel 4:4 van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Emmen (APV) in verband met carbid schieten in [locatie 1] op locatie [locatie 3] op 31 december 2019.

Op 20 december 2019 hebben verzoekers een bezwaarschrift ingediend tegen carbid schieten op de kadastrale locaties [locatie 2] op 31 december 2019.

Op 21 december 2019 hebben verzoekers de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 december 2019. Voor verzoekers zijn verschenen [verzoeker] , bijgestaan door [de man] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden B. Jonker en H.G.J. van der Kaap. Voor derde belanghebbende is niemand verschenen.

Overwegingen

1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.

2.1 Verzoekers hebben verweerder om handhaving op grond van artikel 4:4, tweede lid, van de APV verzocht in verband met carbid schieten in [locatie 1] , nu hiervoor geen ontheffing op grond van dit artikel is verleend. Verzoekers ervaren onevenredige geluidsoverlast van het carbid schieten. Volgens verzoekers volgt uit artikel 2:38 van de APV niet dat door het doen van een melding als bedoeld in lid 6 van dat artikel tevens een ontheffing moet worden geacht te zijn verleend zoals bedoeld in artikel 4:4, derde lid, van de APV. Het verlenen van ontheffing op grond van artikel 4:4, derde lid, APV is volgens verzoekers gelet op hun belangen in dezen niet mogelijk. Het geluid dat met het carbid schieten wordt veroorzaakt, bevindt zich in de pijngrens voor geluid dat tussen de 120 en 140 d(B)A ligt. Anders dan verweerder meent is artikel 2:38 APV geen lex specialis, nu geen sprake is van conflicterende regelgeving.

2.2 In artikel 2:38 van de APV is het volgende bepaald:

"Carbid te schieten (acetyleengas of gasmengsels met vergelijkbare eigenschappen op explosieve wijze tot verbranding te brengen) is uitsluitend toegestaan onder de volgende voorwaarden:

carbid schieten vindt plaats tijdens de jaarwisseling op 31 december vanaf 10.00 uur tot 1 januari 02.00 uur;

er wordt gebruik gemaakt van (melk-)bussen tot een maximuminhoud van 50 liter per bus;

het terrein vanwaar geschoten is:

bij gebruik van maximaal 5 (melk-)bussen: gelegen op een afstand van tenminste 50 meter van woonbebouwing en

bij gebruik van meer dan 5 (melk-)bussen: gelegen op een afstand van tenminste 75 meter van woonbebouwing

het terrein dient zodanig te zijn ingericht dat toeschouwers niet in de schietrichting kunnen komen;

de organisator van het carbid schieten is 18 jaar of ouder en is verantwoordelijk voor de naleving van de in deze bepaling gestelde voorwaarden en is tijdens het carbid schieten als zodanig aanspreekbaar voor toezichthouders en/of politieagenten;

uiterlijk 15 december van het betreffende jaar wordt het terrein, van waar wordt carbid geschoten onder bovenstaande voorwaarden, schriftelijk of digitaal doorgegeven aan het college met gegevens van de organisator ten einde efficiënt en effectief toezichthoudende taken te kunnen uitvoeren."

In artikel 4:4 van de APV (Overige geluidshinder) is het volgende bepaald:

" <…..>

Het is verboden buiten een inrichting in de zin van de Wet milieubeheer of van het Besluit toestellen of geluidsapparaten in werking te hebben of handelingen te verrichten op een zodanige wijze dat voor een omwonende of overigens voor de omgeving geluidhinder wordt veroorzaakt.

Het college kan van het verbod ontheffing verlenen.

Aan de ontheffing kunnen voorschriften worden verbonden onder meer betreffende:

het maximale geluidsniveau;

situering van geluidsbronnen;

de frequentie en tijden van gebruik.

5. Het verbod is niet van toepassing op situaties waarin wordt voorzien door de Wet geluidhinder, de Zondagswet , de Wet openbare manifestaties, het Vuurwerkbesluit of de Provinciale milieuverordening.

6. Op de ontheffing is paragraaf 4.1.3.3. van de Algemene wet bestuursrecht (positieve beschikking bij niet tijdig beslissen) niet van toepassing."

2.3 Vastgesteld wordt en niet in geschil is, dat verweerder niet op het handhavingsverzoek van verzoeker van 17 december 2019 heeft beslist, niet ten tijde van het indienen van het verzoek om voorlopige voorziening op 20 december 2019, maar ook ten tijde van de zitting niet. Verweerder heeft ter zitting te kennen gegeven ook niet van plan te zijn geweest om op het verzoek te beslissen.

De gemachtigde van verweerder heeft ter zitting aangegeven dat verweerders handelswijze aldus is, dat meldingen in de zin van artikel 2:38, zesde lid, van de APV niet voorafgaande aan oudejaarsdag worden beoordeeld, in de zin dat wordt gekeken of aan de in artikel 2.38 gestelde algemene regels voor carbid schieten wel of niet wordt voldaan. Er wordt om die reden geen (schriftelijke) mededeling gedaan van de uitkomst van vorenbedoelde beoordeling. Van een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb waartegen door de melder dan wel andere belanghebbenden kan worden opgekomen, is volgens verweerder geen sprake. Op oudejaarsdag zelf worden naar zeggen van verweerder controles gehouden of aan de in artikel 2:38 gestelde voorwaarden wordt voldaan en wordt zo nodig tot handhaving van die (algemene) regels overgegaan.

2.3.1 Verweerder heeft ter zitting aangegeven dat artikel 4:4, tweede lid, van de APV derogeert aan artikel 2:38 van de APV, zodat geen besluit inzake het wel of niet verlenen van een ontheffing van het in eerstgenoemd artikellid opgenomen verbod hoeft te worden genomen.

2.3.2 Nu verweerder nog niet heeft beslist op het verzoek om handhaving van 17 december 2019, dient het bezwaarschrift van verzoekers van 20 december 2019 - mede gelet op het verhandelde ter zitting - naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter te worden gezien als een beroep tegen het niet tijdig beslissen op hun handhavingsverzoek van 17 december 2019. Verweerder dient immers te allen tijde (tijdig) op een verzoek om handhaving te beslissen. Dit geldt ook in de situatie dat verweerder van mening is dat artikel 4.4, tweede lid, van de APV buiten toepassing moet blijven in verband met het bepaalde in artikel 2.38 van de APV.

2.3.3 Gelet op de korte tijdspanne tussen het handhavingsverzoek en oudejaarsdag 31 december 2019 had het in de rede gelegen dat verweerder hierop per omgaande zou beslissen en kon naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter van verzoekers niet worden verwacht dat zij verweerder nog (formeel) in gebreke zouden stellen. De voorzieningenrechter acht het hier aan de orde zijnde verzoek om voorlopige voorziening daarom connex aan dit beroep niet tijdig en daarmee ontvankelijk.

2.3.4 Nu het verzoek om voorlopige voorziening ontvankelijk is te achten, behoeft de voorzieningenrechter niet toe te komen aan de vraag in hoeverre het al dan niet (schriftelijk) reageren op de door derde belanghebbende gedane melding als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb moet worden aangemerkt. De voorzieningenrechter verwijst in dit verband volledigheidshalve naar ECLI:RVS:2015:14 en 36, waarbij wordt aangetekend dat verweerder zich kennelijk op het standpunt stelt dat in dit geval sprake is van een meldingenstelsel met algemene regels.

2.3.5 Gelet op het voorgaande overweegt de voorzieningenrechter dat verweerder nog een besluit dient te nemen op het verzoek om handhaving. Ook indien verweerder zich op het standpunt stelt dat geen besluit hoeft te worden genomen dient dit te worden vervat in een besluit.

Teneinde in het onderhavige verzoek om voorlopige voorziening effectief rechtsbescherming te kunnen bieden, is verweerder door de voorzieningenrechter ter zitting in de gelegenheid gesteld alsnog, en wel voor 30 december 2019 15.30 uur, een dusdanig besluit te nemen.

2.3.6 Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter en anders dan verweerder meent, is het ter zitting naar voren gebrachte standpunt van verweerder dat sprake is van conflicterende regelgeving die maakt dat artikel 4:4 van de APV derogeert aan artikel 2:38 van de APV niet juist. Daarvoor is redengevend dat artikel 4:4, derde lid, van de APV de mogelijkheid biedt om ontheffing te verlenen van het verbod om geluidhinder te veroorzaken. Het is in dat verband aan verweerder om te bepalen, mede in het licht van de in artikel 2:38 van de APV vervatte algemene regels, hoe de belangenafweging moet uitvallen en of aan de te verlenen ontheffing nog nadere voorwaarden moeten worden gesteld. De bestuursrechter dient de uitkomst van vorenbedoelde afweging terughoudend te toetsen.

2.3.7 In het onderhavige geval heeft verweerder naar aanleiding van het verhandelde ter zitting op 30 december 2019 alsnog een ontheffing op grond van artikel 4:4, derde lid, van de APV verleend. Aan deze ontheffing is ter beperking van de (duur van de) geluidsoverlast voor omwonenden zoals verzoekers, het voorschrift verbonden dat het carbid schieten op de in geding zijnde locatie, te weten het [locatie 4] , slechts mag plaatsvinden van 13.00 tot 18.00 uur. De voorzieningenrechter ziet aanleiding, onder verwijzing naar hetgeen onder 2.3.5 is overwogen, dit besluit in de beoordeling te betrekken. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

2.3.8 Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is in het onderhavige geval niet gebleken van dusdanige bijzondere omstandigheden dat op grond daarvan moet worden geoordeeld dat verweerder voor de belangenafweging, die hij in het kader van het verlenen van de ontheffing op grond van artikel 4:4, derde lid, van de APV moet maken, niet heeft kunnen volstaan met de overweging dat aan de in artikel 2:38 genoemde algemene regels is voldaan en slechts een beperking van de tijdsduur voor het carbid schieten is aangewezen. Dat aan de algemene regels wordt voldaan is ook niet bestreden.

Met de argumenten die verzoekers tegen het carbid schieten hebben aangevoerd is reeds rekening gehouden bij het opstellen van artikel 2:38 van de APV. De gemeentelijke regelgever heeft deze argumenten van verzoekers ondergeschikt geacht aan het handhaven van een - in de woorden van verweerder - diepgewortelde traditie die in 2014 is aangemerkt als immaterieel erfgoed op de nationale erfgoedlijst. Nu gesteld noch gebleken is dat bedoeld artikel strijd oplevert met hogere regelgeving, heeft de bestuursrechter deze bepaling in de APV waarop de ontheffing berust in beginsel te billijken.

Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter behoefde verweerder gelet op vorenstaande aan de ontheffing op grond van artikel 4:4 derde lid van de APV geen verdere voorschriften te stellen, zoals met betrekking tot het maximale geluidsniveau of situering van de geluidsbronnen. Het verzoek om een dergelijke voorlopige voorziening wordt dan ook afgewezen.

3. De voorzieningenrechter ziet in het feit dat verzoekers terecht beroep hebben ingesteld tegen het uitblijven van een besluit op hun handhavingsverzoek en daarmee samenhangend een verzoek om voorlopige voorziening hebben moeten indienen, aanleiding om te bepalen dat verweerder aan verzoekers het door hen betaalde griffierecht vergoedt.

4. Nu geen sprake is van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand bestaat geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. Wel bestaat aanleiding om de door verzoekers gemaakte reiskosten te vergoeden.

Beslissing

De voorzieningenrechter :

- wijst het verzoek om voorlopige voorziening af;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 174,- aan verzoekers te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de reiskosten van verzoekers tot een bedrag van € 16,20,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. T.F. Bruinenberg, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. F.K. Heiting, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 december 2019.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.