ECLI:NL:RBNNE:2019:796

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Zittingsplaats Groningen

Bestuursrecht

zaaknummer: LEE 18/829

uitspraak van de meervoudige kamer van 20 februari 2019 in de zaak tussen

[bedrijf] , te [woonplaats] , eiseres

(gemachtigde: mr. H.T.P. Helsloot),

en

Samenwerkingsverband Noord-Nederland, verweerder

(gemachtigden: mr. D.G.I. Bos en C. van Rosendal).

Procesverloop

Bij besluit van 14 november 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder de op grond van de Investeringspremieregeling Noord-Nederland 2009 (IPR 2009) aan eiseres verleende subsidie ingetrokken. Tegen dit besluit heeft eiseres bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 2 februari 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 december 2018. Eiseres is vertegenwoordigd door haar gemachtigde en door [gemachtigde] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Overwegingen

Feiten

1.1 Op 21 december 2010 heeft eiseres een pro-forma aanvraag ingediend voor subsidie op grond van de IPR 2009-Regeling. Deze aanvraag heeft eiseres op 17 februari 2011 aangevuld.

1.2.1 Bij besluit van 21 maart 2012 heeft verweerder aan eiseres subsidie verleend van maximaal € 869.740,--. Hierbij heeft verweerder aangegeven dat bij de vaststelling van de hoogte van de subsidie de subsidiabele kosten zijn bepaald op € 4.497.700,--, de subsidiegrondslag op € 4.348.700,-- en dat het toepasselijke subsidiepercentage 20 is.

1.2.2 Verweerder heeft aan de verlening van de subsidie - onder meer - de voorwaarde verbonden dat eiseres als een zelfstandige onderneming binnen de groep dient te functioneren. Hierbij is aangegeven dat eiseres in ieder geval:

- organisatorische en bedrijfsmatige zelfstandigheid dient te bezitten;

- een profit centre dient te zijn;

- een specifieke eigen markt dient te bedienen.

1.3 Op 19 februari 2015 heeft eiseres het vaststellingsverzoek bij verweerder ingediend.

2.1 Verweerder heeft in verband met het verzoek om de subsidie vast te stellen advies gevraagd aan [accountant] . Laatstgenoemde heeft onderzoek verricht en op 23 augustus 2015 een rapport uitgebracht. In dit rapport heeft [accountant] aangegeven dat zij niet hebben kunnen vaststellen of eiseres voldoet aan de drie aspecten zoals benoemd in artikel 1, sub b, van de IPR 2009 en dat de einddeclaratie van eiseres niet voldoet aan de subsidievoorwaarden uit de IPR 2009.

2.2.1 Bij het primaire besluit heeft verweerder aan eiseres medegedeeld dat de verleningsbeschikking wordt ingetrokken. Hiertoe heeft verweerder aangegeven dat niet is vast te stellen dat voldaan is aan de voorwaarden die in de verleningsbeschikking zijn gesteld om in economisch opzicht als zelfstandig ten opzichte van zustervennootschap [zustervennootschap] te kunnen worden aangemerkt. Hiertoe heeft verweerder - onder meer en samengevat - aangegeven dat uit het verificatierapport van [accountant] blijkt dat zij niet kunnen vaststellen dat aan de aspecten van zelfstandigheid kan worden voldaan omdat de gevraagde onderbouwingen niet door eiseres zijn overgelegd. Daarnaast heeft [accountant] aangegeven dat zij vragen heeft over de uitbesteding van de productie aan [zustervennootschap] enerzijds en over de exploitatiekosten van de machines die eiseres heeft aangeschaft voor de productie anderzijds. Ook is niet duidelijk geworden, aldus [accountant] , welke relatie bestaat tussen de uitbestede productie aan [zustervennootschap] en machines die [zustervennootschap] daarvoor voor eiseres heeft aangeschaft en later zijn overgeboekt naar eiseres. Ten slotte geeft [accountant] aan dat niet nader is onderbouwd door eiseres dat alle kosten die [zustervennootschap] maakt ten behoeve van [bedrijf] zijn doorbelast aan eiseres.

2.2.2 Daarnaast heeft verweerder aangegeven dat er diverse gedeclareerde kosten niet subsidiabel zijn, zoals ook is genoemd in het rapport van [accountant] . Gelet op de correctie die daarvoor moet worden toegepast op de gedeclareerde kosten bedragen de subsidiabele kosten minder dan het vereiste bedrag van € 500.000,--. Hiertoe heeft verweerder aangegeven dat een aantal kosten nog niet zijn betaald, dat een aantal kosten niet eenduidig uit de administratie zijn af te leiden, dat ten aanzien van de kosten van de architect niet wordt voldaan aan de eis op het gebied van ingebruikname van de activa, dat ten aanzien van de kosten voor de aanschaf van machines niet is gebleken dat eiseres deze activa ook in gebruik heeft genomen, dat er kosten zijn die reeds (deels) zijn gesubsidieerd als ontwikkelingskosten en dat er loonkosten zijn gedeclareerd die zien op werkzaamheden van eigen personeelsleden.

3.1 In het rapport van 3 oktober 2017 heeft [accountant] aanvullend - onder meer - gerapporteerd dat zij niet kunnen vaststellen of eiseres met betrekking tot het boekjaar 2014 als profit centre was aan te merken.

3.2 De commissie voor de bezwaarschriften (de adviescommissie) geeft in zijn advies van 5 januari 2018 - ten aanzien van de zelfstandigheid - allereerst aan dat het bij een profit centre van belang is dat het betreffende onderdeel van de groep zelfstandig is ten opzichte van de andere onderdelen van de groep en daarmee dat het van belang is dat het eigen inkomsten genereert en verantwoordelijk is voor het dragen van de kosten die het maakt. Vervolgens overweegt de adviescommissie dat de producten die eiseres verkoopt in de productielocatie van [zustervennootschap] worden geproduceerd, dat daarvoor ook een groot deel van de productiemiddelen van [zustervennootschap] wordt gebruikt en dat eiseres additioneel heeft geïnvesteerd in de machines van [zustervennootschap] . De adviescommissie concludeert dat de lasten van het verkrijgen van de betreffende kabels niet rusten bij eiseres. Hiertoe heeft de adviescommissie aangegeven dat de IPR 2009 een investeringsregeling is waarbij subsidie wordt gegeven voor investeringskosten. Het risico van de investeringen en de opbrengsten van die investeringen ligt dan bij de partij die de kosten maakt voor de investeringen. De machines waarmee eiseres de kabels produceert staan bij [zustervennootschap] en door middel van voorcalculatie neemt eiseres de producten af van [zustervennootschap] . De adviescommissie geeft aan dat eiseres niet het risico van de productie draagt nu zij producten afneemt van haar zustermaatschappij door het betalen van een via voorcalculatie berekende prijs. Gelet hierop is eiseres niet zelfstandig ten opzichte van [zustervennootschap] en is zij derhalve geen onderneming in de zin van artikel 1, aanhef en onder b, van de IPR 2009, aldus de adviescommissie.

3.3 Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit, onder intrekking van de tweede intrekkingsgrond, in stand gelaten. Hierbij heeft verweerder aangegeven dat het primaire besluit wordt gewijzigd door het verwijderen van een aantal passages en dat wordt ingevoegd de zin "Een deel van de gedeclareerde kosten is niet subsidiabel. Nu wij van oordeel zijn dat [bedrijf] niet economisch zelfstandig is van [zustervennootschap] en op die grond de verleningsbeschikking wordt ingetrokken, wordt in dit besluit niet ingegaan op welke gedeclareerde kosten niet subsidiabel zijn".

Wettelijk kader

4.1 Ingevolge artikel 1, aanhef en onder b, van de IPR 2009 wordt onder een onderneming verstaan: een duurzame organisatie die er op is gericht met behulp van kapitaal en arbeid deel te nemen aan het maatschappelijk productie- of handelsproces met het oogmerk om winst te behalen, waarbij het behalen van winst ook redelijkerwijs verwacht wordt. Deze organisatie is geen publiekrechtelijk lichaam en wordt niet voor meer dan 10% structureel gefinancierd door overheidsbijdragen. In geval deze duurzame organisatie deel uit maakt van een groep, dient deze ten opzichte van andere groepsonderdelen binnen de provincies Fryslân, Groningen en Drenthe in ieder geval:

· organisatorische en bedrijfsmatige zelfstandigheid te bezitten;

· een profit centre te zijn;

· een specifiek eigen markt te bedienen.

4.2.1 Ingevolge artikel 1, aanhef en onder c, van de IPR 2009 wordt onder een stuwende onderneming verstaan: de onderneming in de zin van onderdeel b, die naar aard niet aan enige plaats van vestiging is gebonden, die de economische ontwikkeling van de regio van vestiging stimuleert en waarvan meer dan 50% van de omzet ter zake van de afzet buiten de provincies Fryslân, Groningen en Drenthe wordt gerealiseerd.

4.2.2 In de toelichting bij deze definitiebepaling staat: "Als de aanvrager deel uit maakt van een groep, moet worden vastgesteld dat er sprake is van een onderneming in de zin van de regeling. De aanvrager moet zelfstandig opereren ten opzichte van andere groepsonderdelen die binnen Noord-Nederland zijn gevestigd. Op basis van de feitelijke situatie zal worden bepaald of dat het geval is. In dit onderdeel van artikel 1 is een aantal criteria vermeld aan de hand waarvan het zelfstandig karakter wordt getoetst. Deze criteria zijn niet een limitatieve opsomming. Bij de toets op het organisatorisch en bedrijfsmatig zelfstandig karakter, zullen o.a. zaken als een zelfstandige administratie en verslaglegging, een zelfstandige huisvesting en een eigen handelsnaam in de beoordeling worden betrokken."

4.3 Ingevolge artikel 1, aanhef en onder d, van de IPR 2009 wordt onder duurzame bedrijfsuitrusting verstaan: bedrijfsuitrusting die geactiveerd wordt op de balans van de onderneming en die niet binnen twee jaar wordt afgeschreven tenzij de bedrijfsuitrusting willekeurig kan worden afgeschreven op grond van de artikelen 3.31, 3.34, 3.34a en 3.35 van de Wet inkomstenbelasting 2001.

5. In artikel 2 van de IPR 2009 is bepaald dat de subsidieregeling als doel heeft de subsidiëring van investeringen aan stuwende ondernemingen die een vestigingsproject uitvoeren in de gebieden, die op basis van de door de Europese Commissie op 27 juni 2007 goedgekeurde "Nationale regionale-steunkaart: Nederland" voor regionale steun in aanmerking komen. De aanvrager heeft daarbij de keuze om de subsidie te laten berekenen op basis van de kosten van de investeringen of op basis van de kosten van loon.

6. Ingevolge artikel 18 van de IPR 2009 kan het besluit tot subsidieverlening onverminderd de artikelen 4:48 en 4:50 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) worden ingetrokken of ten nadele van de subsidieontvanger worden gewijzigd, indien het project niet voldoet aan de voorschriften van deze regeling of de subsidieontvanger handelt in strijd met die voorschriften.

Beoordeling van het geschil

7. Eiseres betoogt dat uit het verificatieonderzoek dat is uitgevoerd door [accountant] blijkt dat zij aan haar zusterbedrijf een reële vergoeding betaalt voor de productiewerkzaamheden die [zustervennootschap] voor eiseres uitvoert. Gelet hierop staat, aldus eiseres, vast dat [bedrijf] een zelfstandig profit centre is. [accountant] is echter gelet op de door eiseres aangeleverde informatie niet in staat om de economische zelfstandigheid van [bedrijf] vast te stellen. Waarom [accountant] dit niet kan is voor eiseres onduidelijk. Hierbij heeft eiseres aangegeven dat zij voor iedere verkoopopdracht een zeer gedetailleerde en nauwkeurige kostprijsberekening hanteert en dat zij deze methode ook volledig heeft onderbouwd. Daarnaast is ook duidelijk gemaakt, aldus eiseres, dat er nauwelijks verschil zit tussen de reguliere voorcalculatie, zoals die door haar standaard voor iedere opdracht wordt gemaakt, en de nacalculatie betreffende deze specifieke opdracht. Omdat de kostprijs op voorhand nauwkeurig is te voorspellen wordt niet voor iedere opdracht een nacalculatie gemaakt.

8. Verweerder geeft in het verweerschrift - onder meer en samengevat - aan dat het project niet conform de aanvraag is uitgevoerd. Hiertoe heeft verweerder aangegeven dat eiseres niet heeft geïnvesteerd in een bedrijfspand, maar dat zij in hetzelfde bedrijfspand is gehuisvest als haar zustermaatschappij [zustervennootschap] . Daarnaast heeft verweerder aangegeven dat [zustervennootschap] ten tijde van de subsidieaanvraag al in Noord-Nederland was gevestigd en dat eiseres het product dat zij verkoopt laat produceren door [zustervennootschap] . Hierbij heeft verweerder aangegeven dat de investeringen die eiseres heeft gedaan zien op duurzame bedrijfsuitrusting voor de productie van kunststof kabels die bij [zustervennootschap] staat en in combinatie met de machines van [zustervennootschap] gebruikt wordt. Daarnaast heeft verweerder aangegeven dat [zustervennootschap] de producten produceert en vervolgens doorverkoopt aan eiseres. Verweerder geeft aan dat eiseres geen risico met betrekking tot de productie draagt nu de machines die zij nodig heeft voor het laten maken van de kunststof kabels machines van [zustervennootschap] zijn en die ook bediend worden door personeelsleden van [zustervennootschap] . Daarnaast geeft verweerder aan dat [zustervennootschap] het risico voor de productiekosten draagt nu er alleen sprake is van een voorcalculatie en eiseres niet de daadwerkelijke productieprijs betaalt aan [zustervennootschap] . Gelet hierop is eiseres geen profit centre, aldus verweerder. Ten slotte geeft verweerder aan dat de door eiseres overgelegde nacalculatie geen volledige nacalculatie is nu er geen nacalculatie is gedaan van de machine-uren op order niveau en er ook geen nacalculatie is overgelegd van de daadwerkelijke gebruikte eenheden / hoeveelheden materialen.

9. De rechtbank stelt allereerst vast dat het geschil tussen partijen uitsluitend betrekking heeft op de vraag of verweerder terecht aan de intrekking van de verleningsbeschikking ten grondslag heeft gelegd dat eiseres in economisch opzicht niet zelfstandig is ten opzichte van [zustervennootschap] gelet waarop eiseres niet als een profit centre kan worden aangemerkt. Hierbij stelt de rechtbank vast dat verweerder met name aan het bestreden besluit ten grondslag heeft gelegd dat niet is vastgesteld dat [zustervennootschap] , door middel van een voor- en nacalculatie, de volledige kosten van de machines en het personeel doorberekent aan eiseres.

10.1 Ter zitting heeft verweerder aangegeven dat het begrip profit centre in de IPR 2009 niet nader is gedefinieerd, maar dat hieronder wordt verstaan een organisatie of onderdeel van een organisatie dat verantwoordelijk is voor het genereren van zijn eigen omzet en dat deze organisatie of dit onderdeel van een organisatie de kosten die gemaakt worden om de omzet te genereren zelfstandig draagt. Verweerder heeft hierbij aangegeven dat dit criterium strikt wordt gecontroleerd omdat geen beroep kan worden gedaan op de IPR 2009 indien het gaat om een uitbreiding van projecten.

10.2 In het beroepschrift en ter zitting heeft eiseres een nadere toelichting gegeven op haar bedrijfsactiviteiten. Hieruit blijkt dat [gemachtigde] in 2005 is gestart met [zustervennootschap] en dat [zustervennootschap] een kunststof verstaging produceert ter vervanging van stalen masten op zeilschepen. Toen in 2009 een groot zeiljacht als order binnen kwam is het bedrijf [bedrijf] van de grond gekomen. [bedrijf] is de industriële markt op gegaan en is hier inmiddels ook marktleider. De klantenkring van [bedrijf] bestaat onder andere uit hijskraanfabrikanten, constructiebedrijven, bruggenbouwers en off-shore bedrijven. Hierbij heeft eiseres aangegeven dat binnen [bedrijf] een technologie is ontwikkeld om kabels te realiseren met een hogere breekkracht. Voor deze ontwikkeling heeft zij investeringen gedaan in zowel nieuwe machines die haar eigendom zijn als investeringen aan machines van [zustervennootschap] . Voor de productie van haar producten in het pand van [zustervennootschap] en het gebruik van de machines van [zustervennootschap] betaalt zij maandelijks huur. Daarnaast heeft eiseres aangegeven dat zij vaste lasten heeft die altijd betaald moeten worden, ongeacht of er orders binnenkomen. Hiertoe heeft eiseres aangegeven dat zij eigen personeel in dienst heeft, kantoorpersoneel en technische mensen, dat de huur van het pand van [zustervennootschap] maandelijks betaald moet worden en dat er reis- en verblijfskosten en leasekosten zijn. Vervolgens heeft eiseres aangegeven dat zij werkt met een ander soort vezel dan [zustervennootschap] en dat zij haar eigen inkoop doet en dat de prijs van deze vezel derhalve direct wordt verwerkt in de calculatie. Hierbij heeft eiseres aangegeven dat zij voor iedere order die bij haar binnenkomt een nauwkeurige voorcalculatie kan maken omdat vooraf precies is te berekenen hoeveel grondstoffen er nodig zijn voor de betreffende opdracht. Hierbij heeft eiseres aangegeven dat dit nauwkeurig is te berekenen omdat het gehele proces volledig is gerobotiseerd en er derhalve geen marges worden gehanteerd. Dat de gedetailleerde en nauwkeurige kostprijsberekening klopt blijkt, aldus eiseres, ook uit de nacalculatie die in opdracht van [accountant] voor een specifieke opdracht is uitgevoerd, nu het verschil tussen de voor- en nacalculatie minimaal was. Ten slotte heeft eiseres aangegeven dat zowel zij als [zustervennootschap] gescheiden boekhoudingen hebben met ieder hun eigen jaarrekening.

10.3 Gelet op de specifieke feitelijke situatie zoals hierboven beschreven en nu verweerder niet betwist dat de materiaalkosten wel voor rekening en risico van eiseres komen is, naar het oordeel van de rechtbank, voldoende vast komen te staan dat sprake is van een separaat bedrijf dat voldoet aan het begrip 'onderneming' zoals opgenomen in artikel 1, aanhef en onder b, van de IPR 2009. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit het hierboven gestelde dat [bedrijf] een eigen afzetmarkt heeft, dat de materiaalkosten voor haar rekening komen, dat het doorberekenen van de arbeidskosten op orderniveau lastig is, maar dat uit de steekproef is gebleken dat er tussen de voor- en nacalculatie slechts een klein verschil bestaat en dat [bedrijf] eigen vaste lasten heeft waaronder de kosten voor het huren van de machines en het pand van [zustervennootschap] . Gelet op deze omstandigheden blijft ter onderbouwing van het standpunt dat [bedrijf] geen profit centre is uitsluitend over dat er niet per order een voor- en nacalculatie plaatsvindt. Naar het oordeel van de rechtbank is dit onvoldoende om de conclusie te kunnen dragen dat geen sprake is van een profit centre. Hierbij betrekt de rechtbank de feitelijke situatie zoals deze door eiseres is weergegeven en welke door verweerder ook niet is betwist. Gelet op het bovenstaande heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd dat eiseres niet economisch zelfstandig is ten opzichte van [zustervennootschap] . Hierbij betrekt de rechtbank eveneens dat verweerder bij haar beoordeling had moeten betrekken dat de onderneming is geworden zoals is beoogd met de subsidie, nu sprake is van een nieuwe onderneming in Noord-Nederland oftewel van een vestigingsproject.

11. Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat de rechtbank het beroep gegrond zal verklaren en het bestreden besluit zal vernietigen wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb, omdat verweerder het bestreden besluit ondeugdelijk heeft gemotiveerd. De rechtbank ziet in deze zaak geen mogelijkheid om het geschil finaal te beslechten door zelf in de zaak te voorzien. De rechtbank zal derhalve verweerder opdragen een nieuw besluit op het bezwaar van eiseres te nemen met inachtneming van deze uitspraak.

12.1 Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

12.2 De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024,-- (één punt voor het indienen van het beroepschrift, één punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,-- en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338,-- aan eiseres te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.024,--.

Deze uitspraak is gedaan door mr. L. Mulder, voorzitter, en mr. H.J. Bastin en

mr. V. van Dorst, leden, in aanwezigheid van mr. S.I. Havinga, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2019.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.