ECLI:NL:RBNNE:2023:5505

beschikking

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaaknummer / rekestnummer: C/17/188958 / HA RK 23-18

Beschikking van 28 juli 2023

in de zaak van

[eiser]

,

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker,

advocaat mr. K.E. de Vries te Leeuwarden,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde].,

gevestigd te Harlingen,

verweerster,

advocaat mr. H.J. Funke te Leeuwarden.

Verzoeker zal hierna [eiser] worden genoemd en verweerder [gedaagde] .

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

het verzoekschrift

het verweerschrift

de aanvullende producties (nrs. 49 tot en met 62) van [eiser]

de aanvullende productie (nr. 25) van [gedaagde]

de mondelinge behandeling

de brief aan partijen van 14 juni 2023 met een nadere vraagstelling

de reactie van mr. De Vries van 14 juni 2023 met verzoek om uitstel

de reactie van mr. Funke van 14 juni 2023 met verzoek om uitstel

de e-mail van de rechtbank van 16 juni 2023 aan de advocaten met bericht van inwilliging van de verzoeken om uitstel

de nadere akte van mr. De Vries van 14 juli 2023

de nadere akte van mr. Funke van 14 juli 2023.

1.2. Vervolgens is beschikking bepaald.

2 De feiten

2.1. [gedaagde] staat aan het hoofd van een groep vennootschappen waarvan, voor zover voor deze zaak van belang, [BV 1] (hierna: [BV 1] ) en [BV 2] (hierna : [BV 2] ) deel uitmaken. [gedaagde] houdt (indirect) 100% van de aandelen in [BV 2] en 99% van de aandelen in [BV 1] . De resterende 1% van de aandelen in [BV 1] is in handen van de [erven] .

2.2. De (gewone en/of cumulatief preferente) aandelen in [gedaagde] zijn in handen van diverse partijen. De belangrijkste (al dan niet directe) aandeelhouders zijn kinderen en overige familieleden van wijlen [ZZZ] (hierna: [ZZZ] ), de oprichter van de groep waartoe [gedaagde] behoort.

De grootste aandeelhouder met 50% van de cumulatief preferente aandelen is [BV 3] , waarvan de aandelen volledig in handen zijn van de [erven] . De aandelen van [BV 3] worden gehouden door [administratiekantoor] (hierna: [administratiekantoor] ). Bestuurders van [administratiekantoor] zijn [WWW] , [XXX] , [YYY] , [VVV] (hierna: [VVV] ) en [UUU] (hierna: [UUU] ).

2.3. [eiser] en zijn vader zijn eveneens aandeelhouder in [gedaagde] . De vader van [eiser] is in het verleden directeur van [BV 1] geweest.

2.4. De statuten van [gedaagde] bevatten, voor zover voor deze zaak van belang, de navolgende bepalingen:

Bestuur

Artikel 16

(…)

4. De directeuren kunnen te allen tijde door de algemene vergadering van aandeelhouders worden ontslagen of geschorst.

(…)

Algemene vergadering

Artikel 22

(…)

4. Andere algemene vergaderingen worden gehouden zo dikwijls daartoe door het bestuur wordt opgeroepen. Het bestuur is tot zodanige oproeping verplicht wanneer één of meer aandeelhouders en/of certificaathouders, ten minste een tiende van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigende, zulks schriftelijk, met nauwkeurige opgave van de te behandelen onderwerpen, aan het bestuur verzoeken. (…).

2.5. [eiser] , geboren op [geboortedatum] , is per 1 november 1988 als bedrijfscontroller in dienst getreden bij [Bedrijf 1] (hierna: [Bedrijf 1] ). Deze vennootschap was een 100% dochter [Bedrijf 3] (hierna: [Bedrijf 3] ). In 1992 is [Bedrijf 1] overgegaan in [Bedrijf 2] (hierna: [Bedrijf 2] ). Per 1 januari 1994 is [eiser] overgegaan van [Bedrijf 2] naar [Bedrijf 3] . In de periode van ongeveer 1999 tot in het jaar 2001 is [eiser] weer in dienst geweest bij [Bedrijf 2] . [gedaagde] had een meerderheid van de aandelen in [Bedrijf 2] . In 1998 zijn de aandelen in [Bedrijf 2] voor 53% in handen van een derde, [AAA] , gekomen. [gedaagde] hield nog 47%.

2.6. [eiser] is in 2001 op verzoek van [ZZZ] weer bij [gedaagde] in dienst gekomen. Hij is per 1 november 2001 aangetreden als statutair financieel directeur van [gedaagde] . Artikel 4 van de schriftelijke arbeidsovereenkomst van 31 oktober 2001 luidt:

"Het tantième zal 0,5% van de winst voor belasting bedragen en per jaar maxima gelijk zijn aan drie maanden salaris, met als basis het salaris over de maand december van het boekjaar waarop het tantième betrekking heeft. Bij het ontbreken van winst vervalt de aanspraak op tantième geheel, tenzij de algemene vergadering van aandeelhouders anders beslist."

2.7. Tot het overlijden van [ZZZ] op [overlijdensdatum] was [eiser] samen met [ZZZ] bestuurder van [gedaagde] en daarna alleen. [eiser] is per 1 december 2009 tevens bestuurder van [BV 2] geworden en per 1 maart 2016 ook bestuurder van [BV 1] .

2.8. In de loop van, dan wel eind 2021 werd duidelijk dat het niet goed ging met [BV 2] . In januari of februari 2022 is [NNN] (hierna: [NNN] ) aangetrokken. [NNN] heeft een onderzoek ingesteld en de resultaten van dit onderzoek op 14 maart 2022 gepresenteerd aan [eiser] en [VVV] en [UUU] namens [administratiekantoor] . Een conclusie van [NNN] was dat een samenvoeging van [BV 2] en [BV 1] kansrijk zou zijn.

2.9. De aandeelhouders hebben besloten om [TTT] per 1 juni 2022 te benoemen als tijdelijk statutair bestuurder van [BV 2] , onder het terugtreden door [eiser] als statutair directeur van [BV 2] .

2.10. In de tweede helft van 2022 zijn er meerdere besprekingen geweest tussen onder meer [eiser] , [TTT] en [administratiekantoor] met als onderwerp de plannen met betrekking tot [BV 2] en [BV 1] . Op 28 oktober 2022 heeft een vergadering plaatsgevonden waarbij door [administratiekantoor] is geconstateerd dat [BV 2] niet zelfstandig verder kon.

Tijdens een vergadering op 28 november 2022 hebben [TTT] en [eiser] bedrijfsplannen voor respectievelijk [BV 2] en [BV 1] gepresenteerd. Tijdens deze vergadering is tevens tussen [administratiekantoor] en [eiser] afgesproken dat [eiser] zou terugtreden als bestuurder van [gedaagde] .

2.11. Op 30 november 2022 hebben [eiser] en [TTT] hun presentaties gegeven ten overstaan van de aandeelhouders familie [ZZZ] . Dit familieberaad is op 12 december 2022 door onder meer [UUU] met [eiser] besproken. [UUU] heeft een verslag van het overleg van 12 december opgesteld. Daarin staat, voor zover van belang, vermeld:

"(…)

[eiser] heeft aangegeven terug te treden als statutair directeur van [gedaagde] en als statutair directeur van [BV 1] zijn bijdrage te willen blijven geven aan de verdere ontwikkeling in de toekomst.

(…)

Dat betekent dat [eiser] en [TTT] als statutair directeur van resp. [BV 1] en [BV 2] naar de resp. loonlijst zullen worden overgeheveld van de werkmaatschappijen. Daarmee volgt de beloning de bijbehorende functie en staan ook de daarmee behorende kosten op de juiste plaats binnen de organisatie. Het is de bedoeling dat alle rechten van [eiser] en [TTT] overgaan naar de werkmaatschappijen. [eiser] geeft aan dat hij aandacht vraagt voor de overgang van zijn pensioenrechten en dat hij er van uitgaat dat de huidige arbeidsvoorwaarden een op een zullen worden overgezet naar [BV 1] . Dit wordt inderdaad bevestigd door [BBB] en [CCC] .

(…)."

Op 13 december 2022 heeft [UUU] aan [eiser] ter ondertekening een concept aandeelhoudersbesluit van [gedaagde] gestuurd. In dit besluit staat, voor zover van belang:

"(…) gehoord de verklaring van de heer [eiser] als enig bestuurder dat hij als bestuurder wenst terug te treden, zodat hij zich kan toeleggen op het statutair bestuurderschap van dochtervennootschap [BV 1] , waarbij zijn arbeidsovereenkomst wordt overgeheveld van [gedaagde]. naar [BV 1] ;

(…)"

2.12. Vervolgens hebben er activiteiten plaatsgevonden met betrekking tot de overgang van arbeidsvoorwaarden van [eiser] naar [BV 1] . Op 1 januari 2023 heeft [UUU] een e-mail naar [eiser] gestuurd met, voor zover van belang, het navolgende:

"Afgelopen vrijdag hebben [VVV] , [mr. Van der Spek] en ondergetekende om de tafel gezeten om de voortgang verder te bespreken. (…)

Voor [TTT] wijzigt er vooralsnog niets. Jij wordt/blijft bestuurder van de [BV 1] in deze opzet en doet een stap terug uit de Holding. (…)

Een punt wat er tot nu toe lag, waren de arbeidsvoorwaarden/pensioen/verzekeringsaanspraken zoals jij die tot nu toe hebt opgebouwd bij [gedaagde] , die moeten worden overgezet naar [BV 1] . In middels is [DDD] bezig zoals je weet om dit te realiseren in overleg met de verzekeraar. Als ik hem goed begrijp zal dat niet op enige onoplosbare problemen gaan stuiten. Bovendien staat in de overeenkomst dat dit recht ook door de aandeelhouders wordt gegarandeerd. (Zie bijlage.)

Jij hebt in je vorige mail al aangegeven dat je dit aan je adviseur had voorgelegd en vond het goed om de uitschrijving/ontslag als bestuurder van [gedaagde] alvast te formaliseren. Dit lijkt ons, zeker niet in de laatste plaats voor jou, ongewenst om dit separaat te gaan regelen. Je ontslag bij [gedaagde] zou namelijk betekenen dat je ook geen inkomen meer hebt, omdat je daar ook op de loonlijst staat.

In dat geval heb je een functie als bestuurder van [BV 1] zonder een arbeidscontract op dat moment, waar dan vervolgens een geheel nieuwe situatie door zou ontstaan.

Wij willen de zaken zoals die nu voorliggen dan ook niet los zien van elkaar en als één geheel regelen.

Dat betekent het volgende:

Het terugtreden als bestuurder van [gedaagde] en aanblijven als bestuurder van [BV 1] , met behoud van de opgebouwde rechten bij [gedaagde] dienst z.s.m. te worden geformaliseerd. (…)"

2.13. Op 3 januari 2023 heeft mr. Van der Spek namens de aandeelhouders per e-mail een concept-arbeidsovereenkomst naar mr. De Vries gestuurd. Mr. de Vries heeft daar op e-mail van 5 januari 2023 op gereageerd met nog een aantal aandachtspunten.

2.14. Eveneens op 5 januari 2023 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [eiser] en [UUU] , waarbij onder meer is gesproken over de overdracht door [eiser] aan zijn opvolger als bestuurder bij [gedaagde] .

2.15. Een dag later, op 6 januari 2023, heeft een reguliere [administratiekantoor] -vergadering plaatsgevonden waarbij [UUU] , [VVV] en [YYY] aanwezig waren. [UUU] heeft daarbij verslag gedaan van zijn telefoongesprek met [eiser] van 5 januari. De drie aanwezigen hebben daarop geconcludeerd dat zij er geen vertrouwen meer in hadden dat [eiser] als directeur van [BV 1] in het transitieproces zou kunnen functioneren. [VVV] heeft daarop telefonisch contact gezocht met alle aandeelhouders van [gedaagde] , behalve [eiser] en zijn vader. Hierna heeft [UUU] [eiser] gebeld en hem meegedeeld dat de aandeelhouders over wilden gaan tot zijn ontslag.

Mr. Van der Spek en mr. De Vries hebben vervolgens nog dezelfde dag contact met elkaar gehad. Mr. Van der Spek heeft mr. De Vries daarna bij e-mail, voor zover van belang, het volgende bericht:

"Zoals aangegeven was de doelstelling van de aandeelhouders om een nieuwe bestuurder voor [gedaagde] te benoemen om de synergie binnen de groep -en daarmee de resultaten- te verbeteren en continuïteit te waarborgen. Dat betekende dat [eiser] zou stoppen als bestuurder van [gedaagde] . Er is toen gesproken over zijn aanblijven als bestuurder bij [BV 1] en het verhangen van zijn arbeidsovereenkomst van [gedaagde] naar [BV 1] . De vraag was natuurlijk wel of [eiser] zich zou kunnen voegen in die nieuwe positie. In de gesprekken die de afgelopen weken door aandeelhouder [BV 3] (die hierbij gesprekspartner was) met [eiser] zijn gevoerd is gaandeweg geconcludeerd dat er geen vertrouwen in bestaat dat [eiser] die nieuwe rol goed zou kunnen vervullen, mede omdat hij zich negatief over dat nieuwe beleid heeft uitgelaten. Dat is dan ook de reden geweest dat zij vanmiddag telefonisch aan [eiser] heeft ( medegedeeld dat zij zich voorgenomen heeft een besluit tot ontslag van [eiser] als bestuurder van [gedaagde] te nemen, hetgeen dus ook tot het einde van zijn arbeidsovereenkomst zal leiden.

(…)

Uiteindelijk is het aan de aandeelhoudersvergadering van HHJ om over het voornemen tot ontslag te beslissen. Het is dan ook zaak zo spoedig mogelijk een aandeelhoudergadering te beleggen met als agendapunten het ontslag van [eiser] als bestuurder, de benoeming van [BV 3] als bestuurder en de benoeming van [EEE] als commissaris. Conform de statutaire regeling dienaangaande verzoek ik hierbij namens [BV 3] als aandeelhouder aan [eiser] om die vergadering zo spoedig bijeen te roepen. De statuten geven aan dat die vergadering in ieder geval binnen vier weken dient plaats te vinden, maar het zou vanwege de belangen van de onderneming van belang zijn de vergadering op kortere termijn te houden. Dan kan [eiser] ook vanuit zijn positie van bestuurder zijn adviserende stem uitbrengen en toelichten en ook voor zichzelf laten weten wat zijn mogelijke verweer tegen het voornemen is. (…)"

2.16. Op 12 januari 2023 heeft er een overleg plaatsgevonden tussen [eiser] en

mr. De Vries enerzijds en [UUU] , [VVV] , [YYY] en mr. Van der Spek anderzijds over de ontstane situatie.

2.17. [eiser] heeft zich op 17 januari 2023 ziekgemeld. Op 24 januari 2023 heeft hij de aandeelhouders opgeroepen voor een aandeelhoudersvergadering, te houden op

14 februari 2023, met als agendapunt onder meer zijn voorgenomen ontslag.

Bij brief van 31 januari 2023 heeft mr. Van der Spek een nadere toelichting gegeven op het voorgenomen ontslag.

2.18. Tijdens de aandeelhoudersvergadering van 14 februari 2023 heeft [eiser] gereageerd op het ontslagvoornemen en zijn bezwaren daartegen uiteengezet. De meerderheid van de aandeelhouders heeft vervolgens voor het ontslag van [eiser] gestemd. Het ontslagbesluit is vervolgens op 18 februari 2023 genomen.

2.19. [gedaagde] heeft een eindafrekening opgemaakt en naar aanleiding daarvan aan [eiser] betaald vanwege resterend salaris en ziekengeld tweemaal € 3.523,77 bruto, vanwege bijtelling auto € 218,05, vanwege tegoed aan vakantiedagen € 15.067,81 bruto en vanwege vakantietoeslag € 8.081,19 bruto.

Begin april 2023 heeft [gedaagde] € 61.289,50 bruto aan gefixeerde schadevergoeding en

€ 99.253,12 bruto aan transitievergoeding aan [eiser] uitbetaald, verminderd met een bedrag van netto € 15.000,00 vanwege 'voorschot tantième'.

3 Het verzoek

3.1. [eiser] verzoekt, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, om [gedaagde] te veroordelen om aan hem te voldoen/betalen:A. een billijke vergoeding van € 1.340.083,85 bruto, dan wel € 1.145.227,88 bruto, dan wel een in goede justitie te bepalen hoogte;B. de resterende transitievergoeding van € 79.594,41 bruto;C. ter zake van eindafrekening een bedrag van € 9.355,37 bruto aan openstaande vakantie-/ADV-dagen en een bedrag van € 31.250,00 netto aan tantièmes;D. ter zake van gefixeerde schadevergoeding € 3.750,00 netto;E. de kosten rechtsbijstand, nog te specificeren, dan wel de buitengerechtelijke incassokosten conform de staffel BIK;F. de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid over de hiervoor genoemde bedragen;G. afgifte van deugdelijke bruto/netto specificaties met betrekking tot het bepaalde onder de punten A, B en C, op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag voor iedere dag dat [gedaagde] na betekening van de beschikking in strijd met dit gebod handelt, met een maximum van € 10.000,00;H. de kosten van het geding, waaronder het salaris voor de advocaat.

Ter zitting heeft [eiser] naar aanleiding van door hem bij nadere aktes overgelegde producties het bedrag aan pensioenschade, dat onderdeel uitmaakt van de gevorderde billijke vergoeding, bepaald op € 227.655,00 netto en dat bedrag in de plaats laten komen van een bruto bedrag van € 280.000,00 waarvan in het verzoekschrift is uitgegaan.

De kosten rechtsbijstand heeft [eiser] ter zitting tot 9 juni 2023 nader gespecificeerd op € 30.459,20, exclusief BTW en 7% kantoorkosten.

3.2. [gedaagde] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het verzochte.

3.3. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang voor de beoordeling, nader worden ingegaan.

4 De beoordeling

Het opzegverbod

4.1. Eerst zal de rechtbank ingaan het door [eiser] gestelde opzegverbod in verband met zijn ziekmelding van 17 januari 2023. [eiser] koppelt hieraan dat opzegging tijdens ziekte in strijd is met de voorwaarden van artikel 7:669 BW. De ziekte kleurt volgens [eiser] de redelijkheid van de grond in. [eiser] heeft verwezen naar een uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 juni 2021, ECLI:NL:GHARL:2012:5770.

De voor deze zaak van belang zijnde overwegingen van het gerechtshof, zoals ook door partijen in hun verzoek- en verweerschrift zijn aangehaald, luiden als volgt:

"2.21. (…) De mogelijkheid voor een werkgever van een bestuurder om zich op de antimisbruikbepaling te beroepen berust niet op een wettelijke bepaling, maar op analoge toepassing van artikel 7:610 lid 1 onder b BW. Dat betekent dat het moment waarop de werking daarvan kan worden ingeroepen moet aansluiten op de door de wetgever gemaakte keuze voor de gewone werknemer. Dat moment is de ontvangst van de ontslagvergunningsaanvraag door het UWV. Dat is niet alleen een objectief bepaalbaar moment, maar ook het moment waarop de ontslagprocedure daadwerkelijk een aanvang neemt. Aan dit moment wordt strikt de hand gehouden. Dat betekent dat het voor een gewone werknemer niet van belang is of hij op de hoogte was van het voornemen of besluit van een werkgever tot zijn ontslag. Voor een bestuurder is dat naar het oordeel van het hof niet anders. Het hof ziet geen reden om een bestuurder met een arbeidsovereenkomst in dit kader minder bescherming te bieden dan een gewone werknemer. De ratio van het ontslagverbod tijdens ziekte is bescherming te bieden tegen de psychische druk die een ontslagprocedure meebrengt. Die ratio geldt voor de bestuurder evenzeer. Het is de verantwoordelijkheid van de aandeelhouder of de RvC om het moment waarop de ontslagprocedure aanvangt zorgvuldig te kiezen en zo een strategische ziekmelding te voorkomen. Daarbij komt dat een snelle controle door een bedrijfsarts kan worden ingeroepen, waardoor als werkelijk sprake is van een strategische ziekmelding de vertraging beperkt kan blijven. Strikte toepassing van de antimisbruikbepaling dient naar het oordeel van het hof ook de rechtszekerheid, omdat daarmee discussie over een voldoende objectief bepaalbaar moment kan worden voorkomen.

2.23. Onder verwijzing naar wat het hof onder 2.21 heeft overwogen is in dit geval 13 augustus 2020 het moment waarop de Volksbank zich op de antimisbruikbepaling kan beroepen. Op die datum heeft de ontslagprocedure van [de bestuurder] daadwerkelijk een aanvang genomen met de uitnodiging voor de Algemene Vergadering op 21 augustus 2020, het bevoegde orgaan tot ontslag van een bestuurder (NLFI). Voor een rechtsgeldig besluit buiten vergadering was volgens de statuten raadpleging van de RvC en de directie noodzakelijk, zodat de uitnodiging daarvoor het begin van het ontslagbesluit volgens de statuten is.

De mondelinge mededeling op 10 augustus 2020 en schriftelijke mededeling op 11 augustus 2021 dat de RvC [de bestuurder] bij NLFI voor ontslag zou voordragen karakteriseren als een voornemen of besluit van de RvC en zijn vergelijkbaar met een mededeling van een werkgever aan een werknemer dat is besloten tot ontslag over te gaan. Voor de werking van artikel 7:610 lid 1 onder b BW is dat onvoldoende (…)."

4.2 [gedaagde] heeft bij haar verweer aangevoerd dat in artikel 7:669 BW niets is bepaald aangaande opzegverboden, zodat niet kan worden geconcludeerd dat opzegging tijdens ziekte een opzegging in strijd met artikel 7:669 BW is.

Verder leidt [gedaagde] uit het door [eiser] genoemde arrest af dat [eiser] geen bescherming aan zijn ziekmelding kan ontlenen omdat volgens haar, onder verwijzing naar de statuten van [gedaagde] , het moment waarop de bestuurder wordt verzocht de algemene vergadering bijeen te roepen het door het gerechtshof genoemde objectief bepaalbare moment is waarop de ontslagprocedure een aanvang neemt.

4.3. De rechtbank oordeelt als volgt. Artikel 7:669 lid 1 BW bepaalt dat de arbeidsovereenkomst kan worden opgezegd indien daar een redelijke grond voor is en in het derde lid van die bepaling wordt uiteengezet wat onder de redelijke grond wordt verstaan. Het opzegverbod bij ziekte volgens artikel 7:670 lid 1 BW staat daar los van. De wet verbindt in artikel 7:681 BW rechtsgevolgen aan ontslag in strijd met een opzegverbod. Het laat zich mogelijkerwijs denken dat arbeidsongeschiktheid een rol speelt in een ontslagkwestie, maar voor het verband dat [eiser] in dit geval met een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 BW legt is naar het oordeel van de rechtbank geen grondslag.

4.4. Los hiervan is de rechtbank van oordeel dat de uitleg die [gedaagde] heeft gegeven aan de uitspraak van het gerechtshof moet worden gevolgd. Daartoe geldt het volgende. Blijkens de hiervoor aangehaalde overwegingen gaat het er bij een bestuurder, waarvoor de ontslagprocedure bij het UWV niet geldt, om dat een objectief bepaalbaar moment waarop de ontslagprocedure een aanvang heeft genomen moet worden bepaald. Volgens de statuten van [gedaagde] (2.4. hiervoor) beslist de vergadering van aandeelhouders over het ontslag van de bestuurder. Deze vergadering zal daartoe bijeen moeten worden geroepen en volgens artikel 22 lid 4 van de statuten is het bestuur verplicht tot het oproepen van de aandeelhouders indien hij daartoe het verzoek krijgt. De e-mail van mr. Van der Spek van 6 januari 2023 (2.15. hiervoor) bevat dit verzoek. Naar het oordeel van de rechtbank is dit het objectief bepaalbare moment waarop de ontslagprocedure begint omdat dit het statutair bepaalde beginpunt van het ontslagtraject is.

4.5. De ziekmelding is van na 6 januari 2023 en heeft daarom niet het door [eiser] gestelde effect. Dit brengt verder mee dat het ontslagbesluit van 14 februari 2023 door de aandeelhoudersvergadering het eindigen van de arbeidsovereenkomst tot gevolg heeft. Van het eindigen van de arbeidsovereenkomst is [eiser] overigens ook uitgegaan.

Het verband tussen het terugtreden bij [gedaagde] en het aantreden bij [BV 1]

4.6. In deze zaak gaat het er in feite om of [gedaagde] [eiser] terecht en op goede gronden ontslag heeft gegeven. Hierbij speelt een rol dat tussen [gedaagde] en [eiser] eind november 2022 overeenstemming was bereikt dat [eiser] terug zou treden als bestuurder van [gedaagde] . Indien enkel en alleen van dat feit wordt uitgegaan zou een ontslagbesluit kunnen worden beschouwd als een effectuering van deze afspraak en zou deze procedure overbodig zijn. Beoordeeld moet echter worden of het terugtreden als bestuurder van [gedaagde] op zodanige wijze samenhing met een indiensttreding als directeur bij [BV 1] , dat beide niet afzonderlijk kunnen worden beschouwd. Het gevolg van het gegeven ontslag is immers dat de aanstelling bij [BV 1] niet doorgaat en het effect van het ontslag is dan ook ruimer dan het enkele eindigen van het bestuurderschap bij [gedaagde] .

4.7. [eiser] stelt dat de hiervoor genoemde koppeling er was en dat het aantreden bij [BV 1] in feite een voorwaarde was voor het terugtreden bij [gedaagde] . [gedaagde] heeft dit betwist. Volgens haar wilde men proberen om [eiser] gezien zijn kennis van de organisatie op een of andere wijze voor het concern te behouden, maar was de directeursfunctie bij [BV 1] geen voorwaarde.

4.8. De rechtbank constateert dat de lezingen van partijen op dit punt uiteen lopen en dat er geen sprake is van schriftelijke vastlegging van afspraken. De rechtbank begrijpt dat de mogelijke terugtreding van [eiser] bij [gedaagde] tijdens een vergadering van 28 oktober 2022 voor het eerst aan de orde is geweest, maar van die vergadering is geen verslag overgelegd en de stellingen van partijen hierover zijn niet duidelijk. Uit het gestelde blijkt wel dat op 28 november 2022 is afgesproken dat [eiser] als bestuurder van [gedaagde] zou aftreden. Over wie daartoe het voorstel heeft gedaan hebben partijen geen eensluidende stelling ingenomen, maar de rechtbank acht het aannemelijk dat zij daartoe overeenstemming hebben bereikt. Ook van deze vergadering is geen verslag overgelegd.

4.9. Wel is er een verslag overgelegd van een bijeenkomst op 12 december 2022, waarbij is teruggegrepen op een bijeenkomst van de aandeelhouders van 30 november 2022 (2.11 hiervoor). Uit de bij 2.11. aangehaalde passage uit dit verslag kan naar het oordeel van de rechtbank, daarbij gelet op de inhoud van de mededelingen en de daarbij gebruikte bewoordingen, geen andere conclusie worden getrokken dan dat werd uitgegaan van de door [eiser] gestelde koppeling. In dit verslag wordt als feit gepresenteerd dat [eiser] directeur bij [BV 1] zal worden. Ook in het daarop volgende concept-aandeelhoudersbesluit (eveneens bij 2.11. weergegeven) wordt de koppeling tussen het terugtreden bij [gedaagde] en het aantreden bij [BV 1] uitdrukkelijk gelegd: "dat hij als bestuurder wenst terug te treden, zodat hij zich kan toeleggen op het statutair bestuurderschap van dochtervennootschap [BV 1].".

De stelling van [gedaagde] dat het uiteindelijk aan de aandeelhouders en niet aan (het dagelijks bestuur van) [administratiekantoor] was of [eiser] bij [BV 1] in dienst zou treden mag feitelijk juist zijn, daaraan kan naar het oordeel van de rechtbank gelet op het bovenstaande geen argument worden ontleend omdat daaruit voldoende blijkt dat ook de aandeelhouders uitgingen van indiensttreding bij [BV 1] .

Dat het de bedoeling was dat [eiser] directeur bij [BV 1] zou worden blijkt verder uit de onderzoeken naar pensioenbehoud en gesprekken over de arbeidsvoorwaarden die nog tot 5 januari 2023 plaatsvonden. De rechtbank wijst in dit verband op onder meer de e-mail van [UUU] van 1 januari 2023 (2.12. hiervoor).

4.10. De rechtbank wijst tevens op de ter zitting door [UUU] toegelichte aanleiding tot het ontslag (waarover hierna nog meer bij de beoordeling van het ontslag). Door [UUU] is verklaard dat het dagelijks bestuur van [administratiekantoor] op 6 januari 2023 concludeerde dat zij het vertrouwen in [eiser] om als directeur van [BV 1] het transitieproces in te gaan had verloren, hetgeen er op duidt dat [administratiekantoor] er van uitging dat [eiser] directeur zou worden. Ook de uitgebreide motivering door mr. Van der Spek van het ontslag (zie 2.15. hiervoor en de in voetnoot 1 op pagina 5 hiervoor bedoelde brief van mr. Van der Spek van 31 januari 2023) duidt hier op. Indien er geen enkele koppeling was zoals door [gedaagde] is gesteld, had immers kunnen worden volstaan met een verwijzing naar de op 28 november 2022 bereikte overeenstemming over het terugtreden als bestuurder van [gedaagde] .

Ten slotte laat het zich ook moeilijk denken dat [eiser] zou hebben ingestemd met zijn terugtreden bij [gedaagde] zonder dat daar iets concreets tegenover zou staan.

4.11. Kortom, de rechtbank acht het aannemelijk dat het terugtreden van [eiser] bij [gedaagde] in een zodanig verband stond met zijn aanstelling bij [BV 1] dat het gegeven ontslag in volle omvang moet worden beoordeeld.

De beoordeling van het ontslag

4.12. [gedaagde] heeft blijkens de brief van mr. Van der Spek van 31 januari 2023 de zogenoemde g-, h- en i-gronden van artikel 7:669 lid 3 BW aan het ontslag ten grondslag gelegd. In het verweerschrift en ter zitting is dit nader toegelicht. Het komt er kortgezegd op neer dat [gedaagde] van mening is dat [eiser] de zaken bij met name [BV 2] gedurende langere tijd heeft laten versloffen, mede waardoor dit bedrijf ernstig in de problemen is geraakt, dat hij passief was en ten aanzien van het geheel niet meer goed 'in control', terwijl zijn functie anders vereiste, en dat hij niet, dan wel slechts moeizaam, wenste mee te werken aan de door de aandeelhouders voorgestane veranderingen binnen het concern en het tot stand brengen van synergie tussen [BV 2] en [BV 1] . Tijdens de mondelinge behandeling is verder gebleken dat negatieve uitlatingen die [eiser] over de samenwerking tussen [BV 2] en [BV 1] zou hebben gedaan tijdens een telefoongesprek dat [UUU] en [eiser] op 5 januari 2023 voerden voor de aandeelhouders de spreekwoordelijke druppel is geweest.

4.13. [gedaagde] heeft gesteld dat deze problemen en de rol van [eiser] daarbij herhaalde malen met hem zijn besproken. [eiser] heeft dit betwist en aangevoerd dat er steeds over de bedrijven is gesproken, maar nooit over zijn functioneren daarbij.

4.14. De rechtbank overweegt dat [gedaagde] uitgebreid de gang van zaken vanaf begin 2022 heeft geschetst. Hieruit komt naar voren dat er grote problemen waren bij met name [BV 2] en dat ingrijpen bij dat bedrijf en het ontwikkelen van een strategie om tot verbeteringen te komen, waarbij het concern als geheel een rol zou moeten spelen, noodzakelijk waren. Voldoende duidelijk is geworden dat de keuze is gemaakt om daar op in te zetten. Uit hetgeen door beide partijen is aangevoerd blijkt dat daarover tussen diverse betrokkenen vele overleggen zijn gevoerd.

4.15. [gedaagde] stelt dat [eiser] bij herhaling is geconfronteerd met de hiervoor onder 4.12. samengevatte verwijten, maar uit de overgelegde correspondentie en gesprekverslagen kan de rechtbank dat niet afleiden.

Voor wat betreft de voorgestane synergie tussen [BV 2] en [BV 1] heeft [eiser] verder overigens gesteld dat hij een samenvoeging of integratie tussen [BV 2] en [BV 1] kansrijk inschatte en dat juist [TTT] tijdens een presentatie op 28 november 2022 de insteek had dat [BV 2] zelfstandig verder zou gaan. De rechtbank kan dit uit de door partijen overgelegde sheets van de presentaties van [eiser] en [TTT] (producties 11 en 12 bij het verzoekschrift) niet precies afleiden. [gedaagde] is daar in haar verweer niet specifiek op ingegaan, anders dan dat volgens haar [eiser] tijdens deze vergadering heeft aangegeven dat hij het bewerkstelligen van synergie tussen [BV 2] en [BV 1] absoluut niet zag zitten.

4.16. Hoe dan ook, uit hetgeen hiervoor onder 4.8., 4.9. en 4.10. is overwogen blijkt dat het pad is ingezet naar het in dienst treden van [eiser] als directeur bij [BV 1] . Dit duidt er naar het oordeel van de rechtbank niet op dat de aandeelhouders al ernstige twijfels hadden over de rol van [eiser] . Immers zou de directeur van [BV 1] een belangrijke rol moeten spelen bij het voorgenomen transitieproces en niet is gebleken dat bedenkingen ten opzichte van [eiser] in de gesprekken over de indiensttreding bij [BV 1] aan de orde zijn geweest.

4.17. De rechtbank constateert dat er op 6 januari 2023 een omslag heeft plaatsgevonden en dat ook op dat moment is besloten om over te gaan tot ontslag van [eiser] . Uit de geschetste gang van zaken op die dag leidt de rechtbank verder af dat dit ontslagbesluit al is genomen voordat op die dag contact met [eiser] is opgenomen.

4.18. Het is mogelijk dat er op zeker moment bij de aandeelhouders twijfels zijn ontstaan over of ernstige kritiek op het functioneren van een bestuurder is ontstaan. Ook is het mogelijk dat er twijfels zijn ontstaan over de vraag of [eiser] (nog) wel de juiste persoon is om ten aanzien van een voorgestane koerswijzing aan het roer te staan of in zijn algemeenheid het bedrijf verder leiding te geven, althans onderdeel van de leiding uit te blijven maken. De rechtbank is van oordeel dat in een zodanig geval de betrokken bestuurder daarmee dient te worden geconfronteerd en dat er, afhankelijk van de situatie, een (verbeter)traject met de betrokkene dient te worden doorlopen. In het geval zoals dat hier voorligt had het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van de aandeelhouders gelegen om [eiser] te confronteren met de kennelijk levende twijfels over zijn functioneren en hem duidelijk te maken wat men van hem verwachtte. In dat kader had hem onder meer moeten worden gevraagd of hij zich zou committeren aan de voorgestane koerswijziging en had duidelijk moeten worden gemaakt dat indien de twijfels niet zouden worden weggenomen, de positie van [eiser] in gevaar zou komen.

4.19. Het is niet aannemelijk geworden dat deze weg door [gedaagde] is bewandeld. [eiser] is voor hem onverwacht met het voorgenomen ontslag geconfronteerd, zonder dat hij heeft kunnen ingaan op de kennelijk ten opzichte van hem levende twijfels en de rechtbank is van oordeel dat dit gelet op de gevolgen voor [eiser] als ernstig verwijtbaar handelen, dan wel nalaten, van [gedaagde] kwalificeert. De positie van een bestuurder onderscheidt zich weliswaar van die van een gewone werknemer, maar ook een bestuurder moet geïnformeerd worden over jegens hem levende bezwaren of twijfels en hij heeft het recht om zich daartegen te kunnen verweren en zich te verbeteren of zich te kunnen verantwoorden, alvorens tot een ontslag wordt overgegaan.

Het feit dat [eiser] nog tijdens de aandeelhoudersvergadering van 14 februari 2023 een weerwoord heeft kunnen geven is in dat verband onvoldoende, omdat gelet op de positie van [administratiekantoor] en de geschetste gang van zaken op 6 januari 2023 het besluit tot ontslag feitelijk al voorafgaand aan die vergadering was genomen.

De rechtbank laat hierbij in het midden in hoeverre er sprake is van een voldragen h-grond of g-grond of dat er voldoende aanleiding is voor het aannemen van een volledig ingevulde i-grond. Gelet op het voorgaande oordeel kan dit achterwege blijven.

4.20. De rechtbank volgt [eiser] niet in zijn stelling, met verwijzing naar het

New Hairstyle-arrest, dat er per definitie sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de onregelmatige opzegging. Volgens artikel 7:681 lid 1 BW kan de rechter een billijke vergoeding toekennen indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW - waarop [eiser] kennelijk doelt -, maar volgens artikel 7:671 lid 1, aanhef en onder e, BW geldt deze bepaling niet ten aanzien van een bestuurder. De opmerking in de parlementaire geschiedenis dat de ernstige verwijtbaarheid ligt besloten in een situatie van opzegging zonder de vereiste schriftelijke toestemming van de werknemer is naar het oordeel van de rechtbank in dit geval dan ook niet aan de orde.

4.21. Het voorgaande leidt er toe dat [eiser] in aanmerking komt voor toekenning van een billijke vergoeding. Alvorens daar verder over te oordelen zal de rechtbank eerst ingaan op een aantal andere punten waarover partijen nog verdeeld zijn.

De tantième

4.22. [eiser] stelt dat hij recht heeft op een vergoeding van € 10.000,00 netto per jaar vanwege een overeengekomen tantièmeregeling, beter gezegd de vervanging van deze regeling. Hij heeft in dit kader gesteld dat in 2014 is afgesproken dat de toen bestaande tantièmeregeling werd vervangen door een vaste uitkering van € 10.000,00 netto per jaar. Deze afspraak gold volgens [eiser] voor hem en drie andere bestuurders binnen de holding. Na 2019 is dit bedrag niet meer betaald en [eiser] maakt aanspraak op nabetaling, in totaal € 31.250,00 netto. Verder moet deze component volgens hem worden meegenomen bij de bepaling van diverse vergoedingen, waaronder de transitievergoeding. [gedaagde] heeft aangevoerd dat zij niet weet welke afspraken er destijds met [ZZZ] zijn gemaakt, maar dat uit het feit dat er vanaf 2019 niets meer is betaald moet worden afgeleid dat [eiser] geen aanspraak meer op de tantième kan maken. Zij wijst er op dat er op de jaarrekeningen ook geen voorziening voor deze post is getroffen. Verder heeft [gedaagde] aangevoerd dat een tantième volgens het 'Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn' en de 'Regeling looncomponenten en arbeidsduur' geen component is waarmee bij de bepaling van de hoogte van de transitievergoeding rekening moet worden gehouden.

4.23. De rechtbank is van oordeel dat [eiser] zijn aanspraak op deze vergoeding onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst (2.6. hiervoor) is een winstafhankelijke tantièmeregeling opgenomen. Het mag zo zijn dat er in plaats daarvan in 2014 een vaste vergoeding is afgesproken, maar gelet er op dat deze vergoeding na 2019 niet meer is betaald, is het niet aannemelijk dat [eiser] daar nu nog aanspraak op heeft. Zijn stelling dat de betaling is stopgezet in verband met de corona-situatie en de NOW-regeling overtuigt niet, gelet er op dat er volgens hem sprake was van een vaste component. Ook het feit dat er, onbetwist door [eiser] , voor deze regeling geen voorziening op de jaarrekeningen is opgenomen duidt niet op een nog bestaande verplichting van [gedaagde] . De vorderingen van [eiser] die in verband staan met deze tantièmeregeling zullen daarom worden afgewezen, dan wel zal daarmee geen rekening worden gehouden.

De openstaande vakantiedagen

4.24. Indien de arbeidsovereenkomst zou zijn opgezegd met inachtneming van de geldende opzegtermijn, zou deze per 1 juli 2023 zijn geëindigd. [eiser] stelt dat hij aanspraak heeft op betaling van de vakantie- en ADV-dagen die hij tot die datum zou hebben opgebouwd, althans dat deze bij de vaststelling van de gefixeerde schadevergoeding moeten worden betrokken. [gedaagde] heeft dit betwist omdat volgens haar deze opbouw niet behoort tot het in artikel 7:672 lid 11 BW bedoelde loon dat van belang is voor de bepaling van de gefixeerde schadevergoeding.

4.25. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Als gevolg van het ontslag is de arbeidsovereenkomst en daarmee ook, anders dan [eiser] kennelijk wenst te stellen met zijn verwijzing naar het zogenoemde Nayak-arrest, de aanspraak op loon vanaf de ontslagdatum geëindigd. Op grond van artikel 7:672 lid 11 BW heeft [eiser] aanspraak op de gefixeerde schadevergoeding, maar dat is geen loon. Artikel 7:634 BW koppelt de opbouw van vakantiedagen aan het recht op loon. Omdat per ontslagdatum de arbeidsovereenkomst en het recht op loon zijn geëindigd, is naar het oordeel van de rechtbank ook de opbouw van vakantiedagen geëindigd. Er is ook geen grondslag om de gekapitaliseerde, theoretische vakantiedagenopbouw gedurende de opzegtermijn bij de bepaling van de hoogte van de gefixeerde schadevergoeding te betrekken. De rechtbank verwijst hiertoe naar het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 20 september 2021, waarnaar ook [gedaagde] heeft verwezen. Dat bijvoorbeeld in het kader van artikel 7:625 BW de wettelijke verhoging wel over niet betaalde, niet genoten vakantiedagen kan worden berekend, maakt het voorgaande niet anders. Het gaat daarbij om betaling van al - voor artikel 7:625 BW als loon te beschouwen - opgebouwde rechten en van dat laatste is in het onderhavige geval geen sprake. Ten aanzien van de ADV-rechten geldt niet anders.

Het al genoemde Nayak-arrest is toegespitst op de transitievergoeding in geval van onregelmatige opzegging. De rechtbank ziet geen aanleiding om het door de Hoge Raad gegeven oordeel ook te betrekken op vakantie- en ADV-dagen omdat dit wezenlijk andere aanspraken betreft.

4.26. De conclusie van het voorgaande is dat [eiser] na 18 februari 2023 niet op enigerlei wijze aanspraak kan maken op vakantie- en ADV-dagen.

De transitievergoeding

4.27. [eiser] stelt verder dat [gedaagde] de hem toekomende transitievergoeding, nog los van de hiervoor besproken tantième, te laag heeft berekend omdat zij is uitgegaan van een datum van indiensttreding van 1 november 2001. Volgens [eiser] moet dat 1 november 1988 zijn. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat als datum van indiensttreding 1 november 2001 moet worden aangehouden.

4.28. Na afloop van de mondelinge behandeling van deze zaak heeft de rechtbank aanleiding gezien om partijen nadere informatie te vragen met betrekking tot het arbeidsverleden van [eiser] . De rechtbank heeft daarbij gewezen op het zogenoemde Van Tuinen-arrest en partijen verzocht om zich uit te laten over de mogelijke relevantie van dat arrest. Partijen hebben zich hierna bij akte uitgelaten.

4.29. Uit de door partijen overgelegde stukken kan worden afgeleid dat [eiser] vanaf november 1988 meerdere vennootschappen als formele werkgever heeft gehad. Er zijn loonstroken overgelegd waarop als werkgevers zijn vermeld respectievelijk [Bedrijf 1] (loonstroken van 31 december 1988, 28 januari 1990 en 16 augustus 1992), [Bedrijf 2] (loonstroken van 31 januari 1993, 28 februari 1993 en 16 september 1993), [Bedrijf 3] (loonstroken van 4 december 1994, 1 januari 1995, 30 juni 1996, 23 februari 1997 en 14 juni 1998), [Bedrijf 2] (loonstrook van 22 april 2001) en [gedaagde] (loonstrook van periode 11 van 2009 en periode 2 van 2023). Verder is een schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde] en [eiser] van

31 oktober 2001 overgelegd, ingaande 1 november 2001, en heeft [gedaagde] ter zitting een excelbestand getoond waarop een datum van indiensttreding bij [Bedrijf 2] staat vermeld van 1 januari 1999.

Op de hiervoor vermelde loonstroken staat als datum indiensttreding steeds als datum van indiensttreding 1 november 1988 of 23 november 1988 vermeld. Op de loonstrook van [gedaagde] over periode 11 van 2009 staat als datum van indiensttreding 1 november 2001.

4.30. [eiser] heeft bij akte een overzicht overgelegd van zijn dienstverbanden dat het volgende bevat: 1 november 1998 in dienst bij [Bedrijf 1] in de functie van bedrijfscontroller, per 1 januari 1993 bij [Bedrijf 2] als bedrijfscontroller, per 1 januari 1994 bij [Bedrijf 2] als controller, per 1 januari 1999 bij [Bedrijf 2] als financieel directeur en per

1 november 2001 bij [gedaagde] als financieel directeur (bestuurder).

Volgens [eiser] is er sprake van een situatie waarbij hij vanaf 1988 waarbij hij steeds binnen het concern van [gedaagde] van werkgever is gewisseld met behoud van zijn anciënniteit. Hij heeft in dit kader gewezen op de op de loonstroken vermelde data van indiensttreding

(1 dan wel 23 november 1988) en het vanaf 1 januari 1993 ongewijzigde personeelsnummer.

[gedaagde] heeft daartegen onder meer aangevoerd dat niet alle genoemde rechtspersonen haar bekend zijn en dat met name voor wat betreft de overgang naar [gedaagde] per 1 november 2001 niet is voldaan aan het criterium dat door de Hoge Raad in het Van Tuinen-arrest is gegeven omdat [Bedrijf 2] vanaf 1998 niet meer tot het [gedaagde] -conglomeraat behoorde en [eiser] per 1 november 2001 een functie is gaan vervullen die andere vaardigheden en verantwoordlijkheden dan daarvoor bij [Bedrijf 2] vereiste.

4.31. De rechtbank is (met partijen) van oordeel dat in verband met de anciënniteitsvraag het Van Tuinen-arrest van belang is. Het gaat er om of er in de reeks van dienstverbanden sprake was van opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 7:668a lid 2 (oud) BW (de zogenoemde ketenregeling). Volgens de Hoge Raad in het Constar-arrest, waarnaar beide partijen hebben verwezen, moeten werkgeverswisselingen die hebben plaatsgevonden voor

- zoals in dit geval - 1 juli 2015 (datum invoering Wet Werk en Zekerheid) in het kader van de transitievergoeding beoordeeld worden aan de hand van de maatstaf van het Van Tuinen-arrest. Volgens dit arrest gold als maatstaf voor het aannemen van opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 (oud) BW dat enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. Het betreft hier twee naast elkaar staande voorwaarden waaraan moet zijn voldaan.

4.32. Anders dan door [gedaagde] is aangevoerd is de rechtbank van oordeel dat het feit dat [gedaagde] vanaf 1998 niet meer de meerderheid van de aandelen in [Bedrijf 2] had - door [eiser] is niet weersproken gesteld dat [gedaagde] vanaf 1998 nog 47% in de aandelen had - niet doorslaggevend omdat er daarmee nog steeds sprake was van een aanzienlijk aandeel waarmee naar het oordeel van de rechtbank nog aan het 'zodanige banden criterium' is voldaan.

Echter is de functie van [eiser] door zijn aantreden per 1 november 2001 als financieel directeur/statutair bestuurder van [gedaagde] naar het oordeel van de rechtbank zodanig gewijzigd dat niet kan worden geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst bij [gedaagde] wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden vereiste als die daarvoor bij [Bedrijf 2] .

De rechtbank betrekt hierbij dat [eiser] in zijn laatste akte heeft gesteld dat hij bij [Bedrijf 2] al financieel directeur was, maar dat [gedaagde] heeft aangevoerd dat hij volgens haar op grond van een bij haar bekende brief van 9 maart 1999 als controller - een functie die hij onweersproken vanaf 1988 had vervuld bij de diverse vennootschappen - bij [Bedrijf 2] werkzaam was. [eiser] heeft niets aangevoerd ter onderbouwing van zijn functie en de aard en inhoud van zijn werkzaamheden bij [Bedrijf 2] in de periode 1999-2001, zodat niet kan worden geoordeeld dat de functie bij [gedaagde] vanaf 1 november 2001 dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eiste als die daarvoor bij [Bedrijf 2] . Dat op de loonstroken vrijwel steeds een datum van indiensttreding van 1 (of 23) november 1988 is vermeld maakt het voorgaande niet anders.

4.33. Op grond van het voorgaande is de rechtbank dan ook van oordeel dat voor wat betreft de in aanmerking te nemen anciënniteit moet worden uitgegaan van een indiensttreding per 1 november 2001.

4.34. Dit oordeel brengt mee dat niet kan worden geoordeeld dat [gedaagde] bij het berekenen van de transitievergoeding is uitgegaan van onjuiste uitgangspunten met betrekking tot anciënniteit en de tantième. Het verzoek van [eiser] ter zake van de transitievergoeding zal daarom worden afgewezen.

De billijke vergoeding

4.35. Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten vormt in dit geval op basis van artikel 7:682 lid 3 BW de grondslag voor het toekennen van een billijke vergoeding. De hiervoor omschreven handelwijze van [gedaagde] heeft geleid tot het ontslag en het causaal verband tussen dit (ernstig verwijtbare) handelen en het ontslag is daarmee een gegeven. Beoordeeld zal moeten worden hoe hoog deze vergoeding moet zijn.

4.36. [gedaagde] heeft gesteld dat een mogelijke billijke vergoeding op nihil moet worden gesteld omdat na het ontslag aan het licht is gekomen dat [eiser] in het verleden een viertal keren zaken voor privé heeft aangeschaft en dit door [gedaagde] laten betalen. [gedaagde] neemt dit hoog op en zodra dit bij een voortgezet dienstverband op korte termijn bekend zou zijn geworden zou dit zou hebben geleid tot een ontslag op staande voet. In dat geval zou [eiser] ook niets hebben gekregen. [eiser] heeft hiertegen aangevoerd dat het in twee gevallen ging om bedrijfsmiddelen en dat hij in twee gevallen in overleg en met medeweten van [ZZZ] zaken op rekening van [gedaagde] heeft gekocht.

4.37. De rechtbank is van oordeel dat dit argument van [gedaagde] niet kan leiden tot verlaging of nihilstelling van de billijke vergoeding. Daartoe geldt allereerst dat [eiser] een gemotiveerd verweer heeft gevoerd, zodat de gestelde onregelmatigheid onvoldoende aannemelijk is geworden. Verder is het de vraag indien dit aan het licht was gekomen, of [gedaagde] in dat geval inderdaad tot ontslag op staande voet zou zijn overgegaan en zo ja, hoe in rechte over dit ontslag zou zijn geoordeeld als [eiser] daartegen zou hebben geageerd. De stellingname van [gedaagde] is kortom te speculatief om gevolgen aan te verbinden.

4.38. Voor wat betreft de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding heeft [eiser] als gezichtspunten aangevoerd reputatieschade, het niet op nette wijze door [gedaagde] communiceren over zijn vertrek, het moeilijk ander werk zullen kunnen vinden door de wijze van ontslag, leeftijd en eenzijdig arbeidsverleden, de financiële gevolgen (inkomens- en pensioenschade), de lange staat van dienst en de te verwachten duur van de voorzetting van het dienstverband. [gedaagde] is op al deze punten ingegaan.

4.39. De rechtbank is van oordeel dat de gestelde reputatieschade en de communicatie over het ontslag geen factor kunnen vormen. De reputatieschade is niet aannemelijk gemaakt, [eiser] heeft hiertoe althans niets onderbouwd, en [gedaagde] heeft aangevoerd dat [eiser] zelf over zijn vertrek heeft gecommuniceerd met het MT en de OR.

Voor wat betreft de mogelijkheden om ander werk te vinden kan er naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer van worden uitgegaan dat deze mogelijkheden zo somber moeten worden ingeschat als [eiser] stelt. Zijn leeftijd, zijn financiële kennis en zijn langdurige ervaring kunnen als waardevol worden beschouwd en daarom ook een pré vormen. De reden waarom [gedaagde] uiteindelijk niet verder met hem wil is naar het oordeel van de rechtbank voor wat betreft een bestuurder verder niet zodanig uniek, dat dit een potentiële nieuwe werkgever op voorhand zou afschrikken en [eiser] heeft niet aannemelijk gemaakt dat dit anders is.

4.40. Voor wat betreft de lengte van het dienstverband verwijst de rechtbank naar hetgeen hiervoor onder 4.33. is geoordeeld.

4.41. Het is duidelijk dat het ontslag tot een abrupt einde van de arbeidsovereenkomst heeft geleid en dat dit aanmerkelijke financiële gevolgen voor [eiser] heeft.

[eiser] is er van uitgegaan dat hij normaal gesproken tot zijn AOW-gerechtigde leeftijd bij [gedaagde] , althans bij [BV 1] werkzaam was gebleven. [gedaagde] heeft daar naar het oordeel van de rechtbank echter terecht een vraagteken bij gezet.

Uit hetgeen door partijen naar voren is gebracht blijkt dat de onderneming in transitie is en [eiser] heeft zelf de conclusie getrokken dat hij niet de man was om als bestuurder van [gedaagde] de kar langer te trekken. Verder is het naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk dat de positie van [eiser] verre van zeker was. Het is gelet op hetgeen door [gedaagde] is aangevoerd verre van denkbeeldig dat, indien [eiser] niet was ontslagen, de aandeelhouders binnen afzienbare tijd tot de conclusie zouden zijn gekomen dat [eiser] als directeur van [BV 1] niet (langer) de juiste persoon was om vanuit dat bedrijf de synergie met [BV 2] tot stand te brengen en gelet op zijn positie zou dat alsnog tot een vertrek van [eiser] hebben geleid. Kortom, voor het bepalen van een vergoeding die is gebaseerd op een onafgebroken dienstverband tot de AOW-leeftijd is onvoldoende grond en de rechtbank acht het gelet op het inmiddels door de aandeelhouders ten opzichte van [eiser] ingenomen standpunt niet onaannemelijk dat het dienstverband alsnog binnen een jaar tot een einde zou zijn gekomen.

4.42. Bij het bepalen van de billijke vergoeding is de waarde die de arbeidsovereenkomst voor [eiser] vertegenwoordigt een factor van belang. Deze waarde kan tot uitdrukking worden gebracht in hetgeen hij nog had kunnen verdienen indien hij niet op 18 februari 2023 was ontslagen. Uitgaande van hetgeen in rechtsoverweging 4.41. is overwogen moet een inschatting worden gemaakt wanneer de arbeidsovereenkomst zou zijn geëindigd. Op grond daarvan kan dan worden bepaald hoeveel salaris en pensioenopbouw [eiser] mist door het ontslag van 18 februari 2023.

Indien er verder wordt meegewogen dat het niet onaannemelijk is dat in het geval van een eerder vertrek van [eiser] dan bij zijn pensionering tussen partijen overeenstemming zou kunnen worden bereikt over een afvloeiingsregeling - die verder reikt dan de transitievergoeding - zal ook dat aspect een rol moeten spelen. Daar staat tegenover dat [eiser] alternatieve inkomsten zou kunnen verwerven. Hij heeft momenteel nog een Ziektewetuitkering en komt naar mag worden aangenomen op termijn in aanmerking voor een werkloosheidsuitkering indien hij (vooralsnog) geen ander werk vindt. Dit zijn allemaal elementen die een rol spelen, maar waarvan het in ieder geval deels niet duidelijk hoe zij op dit moment op geld moeten worden gewaardeerd.

4.43. De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat de billijke vergoeding als uitgangspunt kan worden gebaseerd op het salaris c.a. en de ouderdomspensioenaanspraken die [eiser] nog gedurende anderhalf jaar vanaf het ontslag zou kunnen hebben genieten. Daarbij is een mogelijke afvloeiingsregeling ingecalculeerd. Voor het in mindering brengen van de transitievergoeding is daarbij geen grondslag, er van uitgaande dat [eiser] die ook zou ontvangen ingeval van een later ontslag. Ook de al betaalde gefixeerde schadevergoeding zal buiten beschouwing blijven, ter compensatie van het verwijt dat [gedaagde] kan worden gemaakt.

4.44. Dit leidt er toe dat, uitgaande van een (vanaf een vier weeks salaris omgerekend) maandsalaris inclusief vakantiebijslag van € 13.742,74 bruto, de billijke vergoeding zal worden vastgesteld op een bedrag van € 247.369,32 bruto (€ 13.742,74 x 18). Dit bedrag zal worden vermeerderd met de ouderdomspensioenaanspraak. De waarde van deze aanspraak wordt door de rechtbank aan de hand van de overgelegde pensioenschade berekening, die door [gedaagde] onvoldoende is weersproken, in het kader van de billijke vergoeding gesteld op een bedrag van € 40.506,44 netto (2.109,15 x 1,5 x 12,8034).

4.45. De wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag zal worden toegewezen vanaf datum beschikking, tot aan de dag van algehele voldoening.

Kosten advocaat

4.46. [eiser] heeft verzocht om veroordeling van [gedaagde] tot het betalen van de volledige advocaatkosten. De rechtbank ziet daartoe geen aanleiding. Voor zover het betreft de advocaatkosten die niet zijn gemaakt met het oog op de procedure maar op basis van schending van goed werkgeverschap in combinatie met artikel 6:96 BW, geldt naar het oordeel van de rechtbank dat de enkele stelling dat er sprake is van schending van goed werkgeverschap een onvoldoende onderbouwing is.

Voor wat betreft de procedure is niet gesteld of gebleken van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door [gedaagde] , zodat ook daarin geen grondslag voor een toewijzing van de volledige advocaatkosten kan zijn gelegen.

Voor toewijzing van buitengerechtelijke incassokosten heeft [eiser] onvoldoende gesteld.

Specificatie

4.47. [eiser] heeft tevens afgifte van een deugdelijke bruto/netto specificatie gevorderd, op straffe van verbeurte van een dwangsom indien [gedaagde] niet overgaat tot verstrekken ervan. [gedaagde] heeft daartegenover gesteld dat zij een dergelijke specificatie zal afgegeven, indien zij [eiser] nog enig bedrag zal moeten betalen.

Volgens artikel 7:626 BW dient betaling vergezeld te gaan van een specificatie, zodat het verzoek van [eiser] volgt uit de wet. Dit verzoek zal worden toegewezen. De rechtbank ziet gelet op het verweer van [gedaagde] geen aanleiding om een dwangsom toe te wijzen. de rechtbank betrekt daarbij tevens dat [gedaagde] gelet op de overgelegde stukken betalingen steeds van een specificatie vergezeld heeft doen gaan, zodat er ook wat dat betreft geen aanleiding is om er van uit te gaan dat zij nu niet aan deze verplichting zal voldoen.

De proceskosten

4.48. [gedaagde] zal als de deels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten worden aan de zijde van [eiser] vastgesteld op € 2.277,00 vanwege griffierecht en € 1.619,- vanwege salaris advocaat.

5 De beslissing

De rechtbank:

5.1. veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 247.369,32 bruto en een bedrag van € 40.506,44 netto, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 juli 2023 tot aan de dag der algehele voldoening,

5.2. veroordeelt [gedaagde] tot afgifte aan [eiser] van een deugdelijke bruto/netto specificatie met betrekking tot het onder 5.1 genoemde brutobedrag,

5.3. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden vastgesteld op € 2.277,00 vanwege griffierecht en € 1.619,- vanwege salaris advocaat,

5.4. verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.5. wijst het anders of meer verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. R. Giltay en in het openbaar uitgesproken op

28 juli 2023.

Deze brief omvat 3½ pagina's met toelichting op het voorgenomen ontslag en deze inhoud is hiervoor omwille van de lengte niet weergegeven. [gedaagde] heeft zich beroepen op de gronden h, g en i van artikel 7:69 lid 3 BW.

Vergelijk HR 15 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2713.

HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187.

HR 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1286.

ECLI:NL:GHARL:2021:9033, r.o. 3.56 tot en met 3.59.

HR 8 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2606.

Hoge Raad 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603 (Van Tuinen-Taxi Wolters).

Hoge Raad 17 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2905.

type: 439

coll: