ECLI:NL:RBOBR:2013:2857

RECHTBANK OOST-BRABANT

Zittingsplaats ’s-Hertogenbosch

Bestuursrecht

zaaknummer: SHE 13/3589

uitspraak van de voorzieningenrechter van 12 juli 2013 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

[verzoeker], te [vestigingsplaats], verzoeker

(gemachtigde: mr. J. Wassink),

en

de burgemeester van de gemeente 's-Hertogenbosch, verweerder

(gemachtigde: mr. J.J.H. van Goch).

Procesverloop

Bij besluit van 27 juni 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder de aan verzoeker verleende drank- en horecawetvergunning en exploitatievergunning ingetrokken.

Verzoeker heeft tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt.

Voorts heeft verzoeker op 2 juli 2013 de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende het bestreden besluit te schorsen.

Partijen hebben op 4 juli 2013 stukken toegezonden.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 juli 2013. Verzoeker heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Overwegingen

1. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover hierbij het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.

2. De voorzieningenrechter acht het belang van verzoekers bij het treffen van de gevraagde voorziening onder de gegeven omstandigheden voldoende spoedeisend. Het belang van verzoeker bij het treffen van die voorziening dient in het kader van deze voorlopige voorzieningenprocedure te worden afgewogen tegen het belang van verweerder. Dit vereist een meer inhoudelijke beoordeling van het bestreden besluit op basis van een voorlopige rechtmatigheidstoets. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank op geen enkele wijze in een eventuele bodemprocedure.

3. Bij de beantwoording van de vraag of verweerders besluit dient te worden geschorst

gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.

4. Verzoeker exploiteert de horeca-inrichting gelegen aan de[adres] te ’s-Hertogenbosch genaamd [naam].

5. In een ten behoeve van de Officier van Justitie op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van 23 juni 2013 zijn de volgende bevindingen vermeld:

“In de maand juni 2013 werd door mij informatie ontvangen van de Criminele Inlichtingen Eenheid waarin werd gesteld dat in het café [naam], gevestigd aan de[adres] te 's Hertogenbosch, door drugshandelaren met grote geldbedragen zou worden gegokt. Er zou sprake zijn van grote geldbedragen die daar cash aanwezig zouden zijn.

Op 20 juni 2013 te 01.00 uur vond er een politieactie plaats waarbij het pand werd betreden. Het bleek dat in het pand in een achterzaal een aantal personen aanwezig was. Er werden een 10-tal verdachten aangetroffen die (in)direct aan een pokertafel zaten. Op die pokertafel waren fiches aanwezig met daarop geldbedragen afgedrukt. De enige Nederlandse vrouw fungeerde als deler bij deze tafel. Op en rondom de pokertafel waren alcoholische dranken en frisdranken aanwezig die voor de pokeraars stonden. In de directe nabijheid waren gevulde asbakken en sigaretten aanwezig.

Alle aanwezige verdachten werden aangehouden als verdacht van witwassen (420bis Wetboek van Strafrecht). Korte tijd later kwam de vergunninghouder, de verdachte Alicus bij het café. Alicus werd eveneens aangehouden. Hij verklaarde later dat hij op de hoogte was van de gokactiviteiten in het café, maar dat hem verteld was dat dit legaal zou zijn.

De verdachten werden gehoord. Overwegend werd door de verdachten verklaard dat zij daar waren ten behoeve van een pokeravond en dat er gepokerd werd om geld. De avond was georganiseerd door een Nederlandse man, die als één van de tien werd aangehouden, verklaarde dat hij de ruimte, de tafels en de fiches had geregeld voor de avond.”

6. Bij besluit van 21 juni 2013 heeft verweerder op grond van artikel 174a van de Gemeentewet het bevel gegeven tot sluiting van het door verzoeker geëxploiteerde horecabedrijf.

7. Bij brief van 25 juni 2013 heeft verweerder verzoeker bericht voornemens te zijn de verleende exploitatievergunning en drank-en horecawetvergunning in te trekken gelet op de in het proces-verbaal van 23 juni 2013 vermelde bevindingen. Verzoeker is in de gelegenheid gesteld om voor 27 juni 2013, 12.00 uur, zijn zienswijze in te dienen.

8. Verzoeker heeft bij brief van 27 juni 2013 zijn zienswijze bekend gemaakt.

9. Bij het bestreden besluit is verweerder gelet op de in het proces-verbaal van 23 juni 2013 vermelde bevindingen overgegaan tot intrekking van de aan verzoeker verleende drank- en horecawetvergunning en exploitatievergunning. Daarbij heeft verweerder geconcludeerd dat het levensgedrag van verzoeker in het geding is en hij daarmee niet langer voldoet aan de eisen zoals die zijn gesteld in artikel 2.2, derde lid, van de Horecaverordening ’s-Hertogenbosch 2012. Voorts heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat zich in verzoekers horeca-inrichting feiten hebben voorgedaan die de vrees wettigen dat het van kracht blijven van de vergunning gevaar zou opleveren voor de openbare orde, de veiligheid, de volksgezondheid en het woon- en leefklimaat. Verweerder heeft de drank- en horecawetvergunning en de exploitatievergunning ingetrokken op grond van artikel 24 en 31, eerste lid onder d, van de Drank- en horecawet (hierna: de DHW), artikel 2.7 van de Horecaverordening ’s-Hertogenbosch 2012 en de artikelen 7, 11 en 18 van de Uitvoeringsregels Handhaving Horeca ’s-Hertogenbosch 2012.

10. Bij het bestreden besluit heeft verweerder tevens aangegeven dat gelijktijdig met de inwerkingtreding daarvan het besluit van 21 juni 2013 bij separaat bericht zal worden ingetrokken.

11. Met betrekking tot hetgeen verzoeker ter onderbouwing van zijn verzoek om een voorlopige voorziening heeft aangevoerd overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

12. Verzoeker heeft aangevoerd dat het bestreden besluit onzorgvuldig tot stand is gekomen omdat verweerder een onredelijk korte termijn heeft gegund om op grond van artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht zijn zienswijze bekend te maken. Aangezien er reeds sprake was van sluiting op grond van artikel 174a van de Gemeentewet was het niet noodzakelijk verzoeker zo’n korte termijn voor het bekend maken van zijn zienswijze tegen het voorgenomen besluit te gunnen.

13. De voorzieningenrechter stelt voorop dat volgens vaste jurisprudentie het horen in de voorfase op grond van artikel 4:8, eerste lid, van de Awb niet primair op rechtsbescherming van de belanghebbende ziet, maar op een juiste vaststelling van de feiten. De feiten, die voor verweerder aanleiding zijn geweest voor intrekking van de onderhavige vergunningen, zijn in de brief van 25 juni 2013 beschreven. Ter zitting is namens verzoeker gesteld dat een langere termijn aangewezen was om in ieder geval de schijn van vooringenomenheid van verweerder te kunnen wegnemen en dat verweerder een nadere belangenafweging had moeten maken. In deze stelling ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding tot schorsing van het bestreden besluit. Daarbij is van belang dat verzoeker in de bezwaarfase in de gelegenheid is om zijn grieven tegen het besteden besluit nader toe te lichten.

Voorts volgt de voorzieningenrechter het standpunt van verweerder dat zijn op artikel 174a van de Gemeentewet gebaseerde bevoegdheid ziet op een bestuurlijk traject, dat los staat van het imperatief gestelde voorschrift dat in artikel 31 van de DHW is gegeven. Aan dit oordeel kan niet afdoen dat in het bestreden besluit is verwezen naar het besluit van 21 juni 2013, waarbij het horecapand is gesloten op grond van artikel 174a Gemeentewet, zoals door verzoeker is gesteld.

14. Verzoeker heeft gesteld dat de conclusie dat in het pand illegale gokactiviteiten hebben plaatsgevonden niet (uitsluitend) kan worden getrokken op basis van het proces-verbaal van 23 juni 2013 en dat uit dit proces-verbaal niet kan worden vastgesteld dat een pokerspel is gespeeld. Niet gebleken is dat sprake is geweest van een kansspel, omdat niet is vastgesteld welk spel is gespeeld.

15. De voorzieningenrechter oordeelt dat verweerder op basis van het proces-verbaal van

23 juni 2013 kon aannemen dat in de horeca-inrichting werd gepokerd om geld. Uit het proces-verbaal blijkt dat de verbalisant in juni 2013 van de Criminele Inlichtingen Eenheid informatie heeft ontvangen waarin werd gesteld dat in het café door drugshandelaren met grote geldbedragen werd gegokt. Voorts blijkt dat de aangehouden verdachten overwegend hebben verklaard dat zij daar waren ten behoeve van een pokeravond en dat er werd gepokerd om geld. Op de pokertafel lagen fiches met daarop geldbedragen afgedrukt. Verzoeker heeft na zijn aanhouding verklaard dat hij op de hoogte was van de gokactiviteiten in het café. Voorshands is er geen aanleiding om aan te nemen dat verweerder niet van deze bevindingen mocht uitgaan. Verzoekers betoog slaagt dus niet.

16. Verzoeker heeft voorts aangevoerd dat er slechts sprake is van een vermoeden van illegale gokpraktijken en dat verweerder op basis van dat vermoeden niet kan concluderen dat er sprake is van slecht levensgedrag van verzoeker. Gesteld is dat niet gebleken is dat ten aanzien van verzoeker proces-verbaal zal worden opgesteld wegens het opzettelijk gelegenheid bieden voor illegale gokactiviteiten, dat verboden is op grond van artikel 1 onder a, van de Wet op de Kansspelen. Omdat verweerder niet heeft aangetoond dat verzoeker deze gedraging heeft verricht, komt die grondslag aan het bestreden besluit te ontvallen.

17. De voorzieningenrechter oordeelt dat verweerder op grond van de in aanmerking genomen feiten en omstandigheden heeft mogen aannemen dat hij niet langer voldeed aan de eis dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is als bedoeld in artikel 31, eerste lid, aanhef en onder b van de DHW. Deze eis is immers in de wet opgenomen omdat aan leidinggevende personen in horecabedrijven met betrekking tot hun levensgedrag bijzondere, meer dan gemiddelde eisen dienen te worden gesteld. Voorts mag ook van de uitbater van een horecagelegenheid als verzoeker worden verwacht dat hij er mee bekend is dat het pokeren voor geld en het hiertoe gelegenheid bieden elders dan in een door de overheid aangewezen casino in strijd is met de Wet op de Kansspelen.

18. Verzoeker heeft aangevoerd dat de bevindingen in het proces-verbaal onvoldoende onderbouwing bieden voor verweerders standpunt dat sprake is van gewettigde vrees dat het van kracht blijven van de vergunning gevaar oplevert voor de openbare orde, de veiligheid de volksgezondheid, het woon- en leefklimaat en de zedelijkheid.

19. De bevindingen uit het proces-verbaal, bezien in samenhang met de daarin gerelateerde CIE-informatie, leiden de voorzieningenrechter tot het oordeel dat verweerder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zich in verzoekers horeca-inrichting feiten hebben voorgedaan, die de vrees wettigen, dat het van kracht blijven van de vergunning gevaar zou opleveren voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid. Gelet op het imperatieve karakter van artikel 31, eerste lid, onder d, van de DHW, was verweerder dan ook gehouden om de onderhavige vergunningen in te trekken.

Aan de omstandigheid dat de horeca-inrichting bij het nemen van het bestreden besluit reeds gesloten was op grond van artikel 174a van de Gemeentewet kan in dit verband niet de betekenis worden toegekend die verzoeker daaraan hecht omdat het, zoals hiervoor is overwogen, afzonderlijke besluitvormingstrajecten betreft.

20. De voorzieningenrechter concludeert dat verweerder heeft mogen aannemen dat aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 31, eerste lid, onder d, van de DHW is voldaan en dat verweerder reeds op die grond gehouden was om de verleende drank- en horecawetvergunning en de exploitatievergunning in te trekken.

21. Gelet op dit oordeel komt de voorzieningenrechter niet toe aan de beoordeling van verzoekers stelling dat de verleende drank- en horecawetvergunning niet kan worden ingetrokken op grond van het in het bestreden besluit genoemde artikel 24 van de DHW omdat dit een onevenredig sanctie is, die strijdig is met de Uitvoeringsregels Handhaving Horeca ’s-Hertogenbosch 2012, waarin is bepaald dat er eerst een waarschuwing moet worden gegeven en dat het intrekken van een vergunning feitelijk een ultimum remedie is.

22. Het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening wordt afgewezen

23. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

Beslissing

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. de Koning, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. H.J. van der Meiden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op

12 juli 2013.

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.