ECLI:NL:RBOBR:2020:6661

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/365072 / KG ZA 20-701

Vonnis in kort geding van 28 december 2020

in de zaak van

[curator] , in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap IMPACT RETAIL B.V.,

kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,

eiser,

advocaat mr. F.F.J. Froger te Breda,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

QANDER CONSUMER FINANCE B.V.,

gevestigd te 's-Hertogenbosch,

gedaagde,

advocaten mr. F.E.C. Koopman en mr. H.H. van Steijn te 's-Hertogenbosch.

Partijen zullen hierna de curator en Qander genoemd worden.

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 26 november 2020 met 14 producties

de brief van mr. Koopman van 1 december 2020 met 5 producties

de brief van mr. Koopman van 3 december 2020 met producties 6 t/m 8

de brief van mr. Froger van 3 december 2020 met producties 15 en 16

de spreekaantekeningen van mr. Froger.

de spreekaantekeningen van mr. Koopman en mr. Van Steijn.

de mondelinge behandeling via Skype op 4 december 2020.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1. Bij vonnis van 31 januari 2011 is de besloten vennootschap Impact Retail B.V. gevestigd te Tilburg (hierna te noemen: Impact) in staat van faillissement verklaard. [curator] en [curator] zijn als curatoren in het faillissement aangesteld.

2.2. Impact hield zich kort gezegd bezig met detailhandel in onder meer consumentenelektronica, huishoudelijke artikelen en computerapparatuur.

2.3. Impact is met Qander (voorheen genaamd LaSer Nederland B.V. en daarvoor, ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met Impact genaamd Primeline Services B.V.) een samenwerking aangegaan waarbij Qander kort gezegd de financiering van de aankoop voor klanten van Impact verzorgde. In dat kader is tussen Impact en Qander een samenwerkingsovereenkomst gesloten met als ingangsdatum 1 januari 2006 en een looptijd van 7 jaar (hierna te noemen: de samenwerkingsovereenkomst).

2.4. In de samenwerkingsovereenkomst is in onder meer het volgende bepaald:

Artikel 16 Overige bepalingen

(…)

16.8 Indien na beëindiging van deze overeenkomst geen onderlinge regeling met betrekking tot de financiële afwikkeling is bereikt, zullen Partijen een onafhankelijke derde aanwijzen, die vervolgens voor beide Partijen een bindend advies zal uitbrengen. Partijen accepteren nu voor alsdan het bindende advies van de derde partij.

(…)

16.11 Alle geschillen die naar aanleiding van deze Overeenkomst of de daaruit voortvloeiende overeenkomsten mochten ontstaan, zullen worden voorgelegd aan de bevoegde rechter te ’s‑Hertogenbosch.

2.5. De curator stelt zich op het standpunt dat de boedel nog een vordering heeft van in hoofdsom ruim € 260.000,-- op Qander uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst.

2.6. Partijen hebben tot medio 2012 tevergeefs onderhandeld over een regeling.

2.7. Op 1 juni 2012 heeft mr. Roeffen, de toenmalige advocaat van curatoren een brief gestuurd aan mr. Koopman, de advocaat van Qander. In de brief kondigt mr. Roeffen een procedure aan. Daarbij geeft hij aan dat de curatoren geen behoefte hebben aan bindend advies. Hij verzoekt mr. Koopman voor het geval hij wel behoefte heeft aan een bindend advies, drie namen te noemen van onafhankelijke derden die als bindend adviseur zouden kunnen worden benoemd. Indien binnen tien dagen geen namen zijn ontvangen, dan gaat mr. Roeffen ervan uit dat ook mr. Koopman geen behoefte heeft aan bindend advies. Daarnaast geeft mr. Roeffen in de brief aan dat het onduidelijk is hoe artikel 16.11 van de overeenkomst zich verhoudt tot artikel 16.8. Hij verzoekt mr. Koopman daarop een antwoord te geven indien hij kiest voor een bindend adviseur.

2.8. Van de zijde van Qander is niet inhoudelijk gereageerd op de brief van 1 juni 2012.

2.9. Curatoren zijn vervolgens een bodemprocedure gestart bij de rechtbank Oost-Brabant waarin zij van Qander betaling hebben gevorderd van de beweerdelijke vordering van ruim € 260.000,00.

2.10. Qander heeft in de procedure een beroep gedaan op de niet ontvankelijkheid van curatoren (dat door de rechtbank is opgevat als een bevoegdheidsverweer) in verband met het bepaalde in artikel 16.8 van de samenwerkingsovereenkomst. Qander stelt in dat verband dat de vordering had moeten worden voorgelegd aan een bindend adviseur.

2.11. De rechtbank heeft het beroep van Qander op de niet ontvankelijkheid (c.q. onbevoegdheid) in een tussenvonnis van 21 mei 2014 verworpen.

2.12. Bij eindvonnis van 17 december 2014 heeft de rechtbank de vorderingen van curatoren afgewezen en hen veroordeeld in de proceskosten van in totaal € 9.3621,00.

2.13. Bij brief van 29 januari 2015 heeft Qander de rechter-commissaris op grond van artikel 69 Faillissementswet verzocht om curatoren te verplichten over te gaan tot betaling van de proceskostenveroordeling en hen te verbieden tegen het vonnis hoger beroep in te stellen.

2.14. Bij beschikking van 14 maart 2015 heeft de rechter-commissaris Qander niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek. Ten overvloede overweegt de rechter-commissaris in de beschikking dat de proceskostenveroordeling kwalificeert als een concurrente boedelschuld die nu niet kan worden betaald omdat voorzienbaar is dat sprake is van een negatieve boedel.

2.15. Curatoren hebben vervolgens hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van de rechtbank van 17 december 2014.

2.16. Qander heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de verwerping van haar niet-ontvankelijkheidsverweer in het tussenvonnis van 21 mei 2014.

2.17. Het Hof heeft in hoger beroep geoordeeld dat curatoren gehouden zijn hun vordering voor te leggen aan een bindend adviseur. Bij arrest van 20 november 2018 heeft het Hof de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd, het door de curatoren in hoger beroep gevorderde afgewezen en de curatoren veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep, onder andere begroot op € 5.160,00 aan verschotten en € 13.716,50 aan salaris advocaat.

2.18. Bij brief van hun advocaat van 5 februari 2019 hebben curatoren het Hof verzocht om herstel van een kennelijke fout in het arrest. Volgens curatoren had het Hof de vonnissen van de rechtbank niet moeten bekrachtigen, maar moeten vernietigen.

2.19. Bij arrest van 26 maart 2019 heeft het Hof het verzoek van de curatoren tot herstel afgewezen.

2.20. Curatoren hebben vervolgens cassatie ingesteld bij de Hoge Raad.

2.21. [A] is op 27 januari 2020 op eigen verzoek ontslagen als curator. Sindsdien is [curator] enig curator.

2.22. De Hoge Raad heeft bij arrest van 13 maart 2020 geoordeeld dat aan de beslissingen in het vonnis van de rechtbank van 17 december 2014 geen gezag van gewijsde toekomt. Het principale beroep van de curatoren is door de Hoge Raad verworpen onder compensatie van kosten. In het incidentele beroep is het arrest van het Hof vernietigd, maar uitsluitend voor zover daarin de vordering van Qander tot veroordeling van de curatoren in de kosten van het incidentele hoger beroep is afgewezen. De Hoge Raad heeft de curatoren veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep en het incidentele cassatieberoep, onder andere begroot op respectievelijk € 2.939,25 en € 868,07 aan salaris.

2.23. De curator heeft bij e-mail van 13 maart 2020 aan de advocaten van Qander verzocht om in overleg te treden over het opstarten van een bindend-adviesprocedure. In de e-mail geeft de curator aan dat de vordering van Qander ter zake de proceskosten geldt als een concurrente boedelvordering en daarom niet meteen door de curator kan worden voldaan.

2.24. Bij e-mail van 18 maart 2020 heeft mr. Koopmans aan de advocaat van de curator bericht dat Qander bereid is tot medewerking aan het verkrijgen van bindend advies, maar dat zij haar medewerking opschort zolang de proceskostenveroordelingen door de curator onbetaald worden gelaten.

2.25. Bij e-mail van 20 mei 2020 heeft mr. Froger namens de curator aan de advocaten van Qander bericht dat de opschorting in strijd is met de paritas creditorum. Hij verzoekt Qander nogmaals om in overleg te treden over de bindend-adviesprocedure. Indien Qander daaraan niet meewerkt dat zal de curator en kort geding aanhangig maken.

2.26. Bij e-mail van 25 mei 2020 heeft mr. Koopman aan mr Froger geantwoord dat Qander haar beroep op opschorting handhaaft.

2.27. De curator heeft Qander vervolgens in kort geding gedagvaard en kort gezegd medewerking gevorderd aan het opstarten van een bindend adviesprocedure.

2.28. Bij vonnis van 24 juli 2020 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van de curator afgewezen met veroordeling van de curator in de proceskosten.

2.29. Bij e-mail van 8 september 2020 heeft mr. Froger aan mr. Koopman bericht dat de curator wenst over te gaan tot betaling van de proceskostenveroordelingen uit de bodemprocedure zodat de bindend adviesprocedure kan worden opgestart. De curator stelt voor dat partijen het NAI verzoeken om een adviseur aan te wijzen en om het NAI-regelement toe te passen.

2.30. Bij brief van 18 september 2020 geeft mr. Koopman onder meer aan dat Qander een bindend adviesprocedure weinig zinvol acht omdat Qander meent dat zij (na verrekening) niets meer aan de curator verschuldigd is. Daarnaast verlangt Qander van de curator vooraf zekerheid voor een eventuele proceskostenveroordeling in de bindend adviesprocedure.

2.31. Bij e-mail van 16 oktober 2020 geeft mr. Froger aan dat er geen grond bestaat voor een tegenvordering van Qander en dat de curator niet bereid is om de verlangde zekerheid te verschaffen. Mr. Froger geeft aan dat de curator de proceskostenveroordelingen uit de bodemprocedure zal betalen aan Qander zodat de bindend adviesprocedure gestart kan worden.

2.32. Bij e-mail van 2 november 2020 bericht mr. Koopman dat Qander zich beroept op opschorting zolang de proceskostenveroordelingen uit de bodemprocedure niet integraal en inclusief de wettelijke rente zijn betaald.

2.33. De curator heeft nog diezelfde dag de proceskostenveroordelingen inclusief de rente (een bedrag van € 35.922,13 belopend) aan Qander voldaan.

2.34. Bij brief van 6 november 2020 heeft mr. Koopman aangegeven dat Qander zich op het standpunt stelt dat vorderingen van de curator strekkende tot nakoming van verbintenissen uit de samenwerkingsovereenkomst zijn verjaard. Daarnaast handhaaft Qander haar verzoek tot zekerheidstelling. In de brief doet Qander aan de curator een voorstel voor een minnelijke regeling.

2.35. Bij e-mail van 9 november 2020 heeft mr. Froger aangegeven dat de curator betwist dat zijn vorderingen zijn verjaard en dat er geen grond bestaat voor de door Qander verlangde zekerheid. Volgens de curator kan Qander zich daarom niet beroepen op opschorting. Het voorstel voor een minnelijke regeling wordt door de curator afgewezen. De curator verzoekt Qander uiterlijk op 13 november 2020 aan te geven of zij akkoord gaat met een door het NAI in te schakelen adviseur en toepassing van het NAI-reglement. Indien Qander niet akkoord gaat, zal de curator een nieuw kort geding starten.

2.36. Qander heeft niet aangegeven dat zij akkoord gaat. Bij e-mail van 13 november 2020 geeft mr. Koopman aan dat zij het zinvoller acht het geschil over de verjaring en de zekerheidstelling voor te leggen in een bodemprocedure in plaats van in een kort geding.

2.37. De curator heeft vervolgens onderhavig kort geding aanhangig gemaakt.

3 Het geschil

3.1. De curator vordert – samengevat en na wijziging van eis ter zitting- om bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:

hem op grond van artikel 3:299 lid 1 BW te machtigen om mede namens Qander voor beide partijen gezamenlijk één bindend adviseur te laten benoemen door het NAI conform artikel 13 van het “NAI Reglement voor het benoemen van een bindend adviseur in ad hoc procedures” teneinde deze te laten oordelen over de financiële afwikkeling tussen de curator en Qander zoals bedoeld in artikel 16.8 van de samenwerkingsovereenkomst en Qander te veroordelen tot betaling van de helft van de kosten van de bindend adviesprocedure,

indien de onder 1. gevorderde machtiging niet wordt verleend of de machtiging om welke reden dan ook niet leidt tot het daadwerkelijk aanstellen van een bindend adviseur, binnen zes weken na het wijzen van dit vonnis, reeds nu voor alsdan een onafhankelijke bindend adviseur aan te (laten) stellen die een voor partijen bindend advies zal uitbrengen als bedoeld in artikel 16.8 van de samenwerkingsovereenkomst en Qander te veroordelen tot betaling aan de curator van de helft van de kosten samenhangend met de aanstelling van een bindend adviseur;

Qander te veroordelen in de proceskosten.

3.2. De curator legt daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag.

Qander dient mee te werken aan het benoemen van een bindend adviseur om de financiële afwikkeling tussen partijen op te starten. Uit het vonnis in kort geding van 24 juli 2020 volgt dat Qander uitsluitend bevoegd was haar verplichting om daaraan mee te werken op te schorten zolang de curator de proceskosten uit de bodemprocedure niet aan Qander had betaald. De curator heeft die kosten op 2 november 2020 alsnog aan Qander betaald zodat Qander niet langer bevoegd is haar verplichting op te schorten.

Qander heeft in de e-mail van haar advocaat van 2 november 2020 ook bij de curator het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij mee zou werken aan het benoemen van een bindend adviseur als de proceskosten waren betaald.

Qander handelt onrechtmatig en schiet toerekenbaar tekort in haar verplichtingen jegens de curator door desondanks te weigeren mee te werken aan het benoemen van een bindend adviseur.

3.3. Qander voert daartegen, zakelijk weergegeven, het volgende verweer.

Qander betwist dat zij gehouden is om mee te werken aan het benoemen van een bindend adviseur. De curator kan geen nakoming meer verlangen door Qander van verplichtingen uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst omdat daartoe strekkende vorderingen inmiddels op grond van het bepaald in artikel 3:316 BW zijn verjaard.

Qander stelt zich daarnaast op het standpunt dat de curator zijn recht om nakoming van de samenwerkingsovereenkomst te vorderen, heeft verloren. Qander doet in dat kader een beroep op artikel 37 Faillissementswet (Fw). De curator heeft zich op verzoek van Qander niet binnen een redelijke termijn bereid verklaard de samenwerkingsovereenkomst gestand te doen zoals bedoeld in het eerste lid. De curator is ook niet bereid de in het tweede lid bedoelde zekerheid te verstrekken aan Qander.

Daarnaast is Qander op grond van artikel 6:263 lid 1 BW bevoegd om nakoming van haar verplichting uit artikel 16.8 van de samenwerkingsovereenkomst op te schorten. De curator zal een proceskostenveroordeling in een bindend adviesprocedure namelijk niet (kunnen) nakomen. De gevolgen van het niet nakomen door de curator van zijn verplichtingen tot betaling van de proceskosten in de bindend adviesprocedure zijn ook al ingetreden.

Artikel 16.8 van de samenwerkingsovereenkomst staat in de weg aan een eenzijdige invullen daarvan door een machtiging zoals de curator thans vordert. Partijen dienen daar samen invulling aan te geven. Het aantal bindend adviseurs wordt op grond van artikel 12 van het benoemingsreglement bepaald door de administrateur.

De curator heeft ook geen belang bij zijn vordering. Het reglement voorziet namelijk in een procedure waarbij één van partijen het NAI verzoekt om een bindend adviseur te benoemen.

Het ontbreekt de curator ook aan voldoende spoedeisend belang. De curator had de uitkomst van een bodemprocedure kunnen afwachten.

De subsidiaire vordering kan in kort geding niet worden toegewezen omdat het vonnis daarmee een constitutief karakter zou krijgen. Partijen zijn ook niet overeengekomen dat de voorzieningenrechter een bindend adviseur aanwijst en dat Qander de helft van de kosten daarvan zou moeten betalen.

Uit de aard van de zaak vloeit voort dat het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard. Qander verzoekt dan ook het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, dan wel daaraan de voorwaarde te verbinden dat de curator zekerheid stelt.

4 De beoordeling

4.1. De inzet van dit kort geding is in feite hetzelfde als die in het vorige kort geding dat heeft geleid tot het vonnis van 24 juli 2020: het opstarten van een bindend adviesprocedure om te komen tot een financiële afwikkeling van de samenwerking tussen het inmiddels gefailleerde Impact Retail B.V. en Qander. Zoals ook in het vonnis van 24 juli 2020 is overwogen heeft de curator naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende spoedeisend belang bij het treffen van een daartoe strekkende voorziening nu de kwestie rond de afwikkeling al jaren voortsleept. De curator heeft er belang bij dat eindelijk duidelijkheid komt over de financiële afwikkeling van de samenwerking met Qander. Dat de curator op grond van artikel 7 van het NAI Reglement eenzijdig bij de NAI een verzoek kan indienen tot het benoemen van een bindend adviseur, betekent niet dat de curator geen belang heeft bij de gevorderde voorziening. Gelet op stellingname van Qander is op voorhand immers duidelijk dat Qander zich vervolgens tegen die benoeming zal verzetten. Bovendien stelt de curator zich op het standpunt dat uit artikel 16.8 van de samenwerkingsovereenkomst volgt dat partijen gezamenlijk een verzoek moeten indienen.

4.2. Zoals ook al is overwogen in het vonnis van 24 juli 2020 staat vast dat partijen in onderling overleg geen regeling hebben kunnen treffen over de financiële afwikkeling van de samenwerkingsovereenkomst en dat daarom op grond van artikel 16.8 van de samenwerkingsovereenkomst door partijen een adviseur moet worden aangewezen die vervolgens een voor partijen bindend advies zal uitbrengen. Ook in dit kort geding geldt daarom als uitgangspunt dat partijen verplicht zijn daaraan hun medewerking te verlenen.

4.3. In het vonnis van 24 juli 2020 zijn de vorderingen van de curator afgewezen omdat Qander naar het oordeel van de voorzieningenrechter bevoegd was haar verplichting tot het verlenen van haar medewerking aan het benoemen van een bindend adviseur op te schorten zo lang de curator niet had voldaan aan zijn betalingsverplichting uit hoofde van de uitgesproken proceskostenveroordelingen in de eerdere gerechtelijke procedures. Voor zover de curator stelt dat daaruit moet worden afgeleid dat de voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat Qander verplicht is om mee te werken als de curator alsnog aan zijn betalingsverplichting voldoet, geldt dat Qander terecht stelt dat de curator daarbij uitgaat van een onjuiste uitleg van het vonnis. Betaling door de curator leidt er enkel toe dat daarmee voor Qander die grond voor opschorting van haar verplichting Qander is komen te vervallen.

Verjaring

4.4. Qander doet in dit kort geding wederom een beroep op verjaring. In het vorige kort geding heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat het beroep op verjaring niet slaagt. Qander grondt haar beroep op verjaring ditmaal op echter een andere juridische basis dan in het vorige kort geding, namelijk artikel 3:316 BW in plaats van artikel 3:307 BW. De voorzieningenrechter zal daarom alsnog beoordelen of dat beroep op verjaring wel slaagt.

4.5. Qander stelt dat een vordering van de curator tot nakoming van verbintenissen uit de samenwerkingsovereenkomst inmiddels is verjaard. De verjaringstermijn is volgens Qander gestuit met de ingebrekestelling van de curator bij brief van 20 april 2011 en gaan lopen met ingang van 21 april 2011, waarna de termijn opnieuw is gestuit door het uitbrengen van de dagvaarding door de curator op 6 december 2020. Het daarmee aanhangig gemaakte geding is geëindigd met het arrest van de Hoge Raad van 13 maart 2020 en het arrest van het gerechtshof van 20 november 2018 is daarmee in kracht van gewijsde gegaan. Daarmee is volgens Qander gelet op het bepaalde in het tweede lid van artikel 3:316 BW de stuitende werking van de door de curator ingestelde eis komen te vervallen zodat de verjaring met ingang van 21 april 2011 is gaan lopen en vijf jaar later is voltooid, dus in april 2016. Om de verjaring opnieuw te stuiten had de curator op grond van artikel 3:316 lid 2 BW binnen zes maanden na 13 maart 2020 een nieuwe eis moeten instellen, zo stelt Qander. Dat heeft de curator niet gedaan.

4.6. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter slaagt het beroep op verjaring niet. De curator heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij de verjaringstermijn alsnog tijdig heeft gestuit met de e-mail van 15 mei 2019 (overgelegd als prod. 15 door de curator). In de e-mail schrijft de advocaat van de curator aan de advocaten van Qander:

“In het kader van de mogelijke verjaring van de vorderingen van de boedel bericht ik u hierdoor dat curatoren volharden in hun standpunt over de vorderingen van de boedel op Qander zoals aan de orde in de u wel bekende procedures. Curatoren zullen deze vorderingen geldend maken in de bindend advies procedure zoals die u reeds is aangezegd. Curatoren behouden zich uitdrukkelijk en ondubbelzinnig het recht voor om betaling van de u wel bekende vorderingen te vorderen. Dit bericht dient ter stuiting van de lopende verjaring.”

Ten tijde van het versturen van de e-mail was de vordering nog niet verjaard omdat de cassatieprocedure bij de Hoge Raad nog liep en het geding dat moment dus nog niet was geëindigd door een uitspraak die in kracht van gewijsde was gegaan.

Artikel 37 Fw

4.7. Qander doet tevens een beroep op artikel 37 Fw en stelt dat de curator zijn recht heeft verloren om nakoming van de samenwerkingsovereenkomst te vorderen. Dat sprake is van een situatie zoals bedoeld in het eerste lid van artikel 37 Fw, waarbij de samenwerkingsovereenkomst ten tijde van de faillietverklaring van Impact Retail B.V. door beide partijen nog niet volledig was nagekomen, is voldoende aannemelijk. Het eerste lid van artikel 37 Fw bepaalt dat de curator in dat geval zijn recht op nakoming van de samenwerkingsovereenkomst door Qander verliest, als hij niet binnen een schriftelijk door Qander gestelde redelijke termijn verklaart bereid te zijn om de samenwerkingsovereenkomst gestand te doen. Qander heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij de curator schriftelijk een dergelijke termijn heeft gegeven. Qander verwijst naar de brief van haar advocaat van 6 november 2020 (prod. 3). Die brief bevat niet een termijn als bedoeld in artikel 37 lid 1 Fw. Qander vraagt daarin de curator een standpunt in te nemen over het stellen van zekerheid voor een eventuele proceskostenveroordeling in een bindend adviesprocedure. Dat is niet een verzoek om een standpunt in te nemen over het gestand doen van de samenwerkingsovereenkomst. In de samenwerkingsovereenkomst staat immers nergens dat de bindend adviseur een proceskostenveroordeling kan uitspreken. Dat Qander anderszins een dergelijke verzoek aan de curator heeft gedaan, is door haar niet gesteld. Het beroep op artikel 37 lid 1 Fw treft daarom geen doel.

4.8. Qander doet ook een beroep op het tweede lid van artikel 37 Fw. Zij stelt dat een redelijke uitleg van die bepaling meebrengt dat de curator zijn recht op nakoming heeft verloren omdat hij weigert zekerheid te stellen voor een proceskostenveroordeling in de bindend adviesprocedure. Ook dat beroep faalt. De curator heeft niet verklaard dat hij bereid is tot nakoming van de samenwerkingsovereenkomst zodat hij ook de in lid 2 bedoelde zekerheid niet hoeft te stellen. Bovendien volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen dat het stellen van zekerheid voor een proceskostenveroordeling in de bindend adviesprocedure niet valt onder nakoming van de samenwerkingsovereenkomst.

Onzekerheidsexceptie

4.9. Qander doet daarnaast nog een beroep op de onzekerheidsexceptie van artikel 6:263 BW. Qander stelt dat zij bevoegd is om haar verplichting om mee te werken aan het opstarten van een bindend adviesprocedure op te schorten, omdat zij gegronde redenen heeft te vrezen dat de curator een proceskostenveroordeling in de bindend adviesprocedure niet zal nakomen en de curator ook niet bereid is daarvoor zekerheid te stellen. Die omstandigheden kunnen echter niet leiden tot een geslaagd beroep op artikel 2:263 BW. Voor een geslaagd beroep moet namelijk worden voldaan aan de in artikel 6:262 BW gestelde eisen. Dat betekent onder meer dat opschorting slechts is gerechtvaardigd in geval van tegenover elkaar staande verbintenissen (zie lid 1 van artikel 6:262 BW). Daarvan is in dit geval naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake. De verbintenis om mee te werken aan een bindend adviesprocedure staat niet tegenover de verbintenis om een proceskostenveroordeling in de bindend adviesprocedure na te komen. Dat betekent dat het beroep op de onzekerheidsexceptie reeds om die reden faalt.

4.10. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat Qander naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient mee te werken aan het opstarten van een bindend adviesprocedure zoals bedoeld in artikel 16.8 van de samenwerkingsovereenkomst. Het verweer van Qander dat de curator niet kan worden gemachtigd om namens beide partijen een deskundige te laten benoemen omdat de curator daarmee eenzijdig invulling zou geven aan artikel 16.8, slaagt niet. De gevorderde machtiging strekt in feite niet verder dan tot het laten benoemen van een deskundige door het NAI conform de regels van het NAI zelf. Dat er één adviseur moet worden benoemd volgt genoegzaam uit artikel 16.8 Daar staat dat “een onafhankelijke derde” zal worden aangewezen. Daarmee is voldoende aannemelijk dat partijen zijn overeengekomen dat één adviseur moet worden benoemd. Dat de administrateur van het NAI nog een taak zou hebben bij het bepalen van het aantal adviseurs, zoals Qander stelt, acht de voorzieningenrechter gelet op het bepaalde in artikel 12 van het “NAI Reglement voor het benoemen van een bindend adviseur in ad hoc procedures” dan ook onvoldoende aannemelijk.

4.11. Qander heeft niet gesteld dat zij bezwaar heeft tegen toepasselijkheid van dat reglement en meer in het bijzonder de benoeming van een adviseur op de wijze zoals voorgeschreven in artikel 13 van dat reglement. De voorzieningenrechter ziet dan ook geen aanleiding om te veronderstellen dat Qander door het verlenen van de gevorderde machtiging onredelijk zal worden benadeeld. Voor het verlenen van een machtiging bestaat onder de gegeven omstandigheden ook voldoende grond. Dat partijen alsnog samen tot overeenstemming zullen komen over de inrichting van een bindend adviesprocedure, zoals Qander stelt, acht de voorzieningenrechter niet erg waarschijnlijk.

4.12. De voorzieningenrechter acht het ook redelijk dat Qander de helft van kosten van de bindend adviesprocedure voor haar rekening neemt. Zoals de curator terecht stelt staat in artikel 16.8 dat partijen een onafhankelijke derde aanwijzen. Het gaat dus om een gezamenlijke actie. Het ligt voor de hand dat partijen dan ook ieder de helft van de kosten voor zijn rekening neemt. Ook dat onderdeel van de vordering van de curator zal daarom worden toegewezen.

4.13. Afweging van de wederzijdse belangen leidt niet tot een ander oordeel. Slotsom is dan dat de (primaire) vordering van de curator onder 1. tot het verlenen van een machtiging zal worden toegewezen.

4.14. De voorzieningenrechter ziet in dit stadium geen aanleiding om zelf een bindend adviseur aan te wijzen voor het geval de machtiging niet binnen zes weken tot een benoeming heeft geleid. De (subsidiaire) vordering onder 2. zal daarom worden afgewezen.

4.15. De voorzieningenrechter ziet in hetgeen Qander heeft gesteld onvoldoende aanleiding om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

4.16. Qander zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:

- griffierecht € 656,00

- kosten dagvaarding 97,99

- salaris advocaat 980,00

Totaal € 1.733,99

5 De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1. machtigt de curator om mede namens Qander voor beide partijen gezamenlijk één bindend adviseur te laten benoemen door het Nederlands Arbitrage Instituut conform artikel 13 van het “NAI Reglement voor het benoemen van een bindend adviseur in ad hoc procedure” teneinde deze adviseur te laten oordelen over de financiële afwikkeling tussen de curator/Impact Retail B.V. enerzijds en Qander/Primeline Services B.V. anderzijds zoals bedoeld in artikel 16.8 van de tussen Impact Retail B.V. en Primeline Services B.V. gesloten samenwerkingsovereenkomst,

5.2. veroordeelt Qander om de helft van de kosten die gemoeid zijn met de in 5.1. bedoelde bindend adviesprocedure voor haar rekening te nemen,

5.3. veroordeelt Qander in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 1.371,99,

5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 28 december 2020.