ECLI:NL:RBOBR:2020:7003
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/335249 / HA ZA 18-407
Vonnis van 13 mei 2020
in de zaak van
1 [eiser 1] ,
wonende te Veghel, gemeente [plaats] ,
2. [eiser 2],
wonende te [woonplaats] , gemeente [plaats] ,
3. [eiser 3],
wonende te [woonplaats] , gemeente [plaats] ,
4. [eiser 4],
wonende te [woonplaats] , gemeente [plaats] ,
eisers,
advocaat mr. M.N. van Dam te Amsterdam,
tegen
vennootschap naar buitenlands recht
SEB LIFE INTERNATIONAL INSURANCE COMPANY LTD.,
gevestigd te Dublin (Ierland),
gedaagde,
advocaat mr. B.W.G. van der Velden te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eisers] en SEB Life genoemd worden.
1 De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 3 oktober 2018
de akte overlegging producties van [eisers] van 18 maart 2019
de akte overlegging producties van SEB Life van 2 april 2019
de ten behoeve van de comparitie door [eisers] toegezonden akten met
producties van 26 en 27 november 2019
de ten behoeve van de comparitie door SEB Life toegezonden akte met producties van 28 november 2019
het proces-verbaal van comparitie van 29 november 2019
de akte met de producties 19, 20 en 21 van SEB Life van 15 januari 2020
de antwoord akte van [eisers] van 12 februari 2020.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2 Kern van het geschil
2.1. Het gaat in deze zaak om een door de rechtsvoorganger van SEB Life (Irish Life International Ltd) in het leven geroepen levensverzekeringsproduct op beleggingsbasis. Dit product is genaamd Personal Portfolio Policy (PPP). Een deel van de premie voor dit product wordt aangewend voor dekking van het overlijdensrisico, een deel voor de verrekening van kosten (jaarlijkse beheerskosten) en een deel van de premie (de inlegpremie) wordt door SEB life op eigen naam belegd om vermogensopbouw te bewerkstelligen.
De beleggingen worden ondergebracht in een fonds, waarvan deelbewijzen aan de polis worden toegerekend. Wanneer de polis bij leven wordt afgekocht, ontvangt de verzekerde de afkoopwaarde en wordt de actuele waarde van de beleggingen uitgekeerd. In geval van een uitkering bij overlijden, worden de afkoopwaarde plus de overlijdensdekking uitgekeerd.
2.2. De PPP is in Nederland aangeboden in de periode 2007-2012. Om het product in de markt te zetten heeft Irish Life International Ltd in Nederland gebruik gemaakt van twee master brokers (ook wel ‘introducers’ genoemd). Dit waren ABC Connect B.V. en Sparenisleuker.nl. Zij benaderden in Nederland tussenpersonen om die bekend te maken met dit product, zodat deze tussenpersonen het konden aanbieden en/of adviseren aan hun klanten. Met het oog daarop heeft SEB Life informatiemateriaal samengesteld, bestaande uit onder meer een brochure, de polisvoorwaarden, een financiële bijsluiter, een technische bijlage en een verklaring van goed begrip. Volgens haar eigen stellingen was het de bedoeling dat de tussenpersonen de klanten aan de hand van deze stukken informeerden over onder meer de risico’s van de PPP en kon op basis daarvan de belegging worden gekozen die de klant zou passen. SEB Life stelt dat zij niet heeft geadviseerd over de keuze van de beleggingen.
2.3. [eisers] heeft aangevoerd dat zij geen relevante ervaring had met beleggen. Zowel de familie [familienaam 1] als de familie [familienaam 2] hebben via hun tussenpersoon, [A] , een PPP afgesloten. De inlegpremie van de familie [familienaam 1] bedroeg in totaal ruim € 70.000,00 en de inlegpremie van de familie [familienaam 2] bedroeg in totaal ruim € 120.000,00. Beide families hebben via de PPP belegd in risicovolle hedge funds. Hun beleggingen moeten (op een belegging van € 10.600,00 van de familie [familienaam 1] in het Secured Growth Finance [...] Loan Fund na) als verloren worden beschouwd omdat de betrokken fondsen zijn gefailleerd of op slot zijn gegaan. De afkoop van deze fondsen is daardoor belemmerd of onmogelijk geworden, hetgeen afbreuk deed aan de mogelijkheden van [eisers] om de verzekering tussentijds te beëindigen. [eisers] vordert van SEB Life onder meer de door haar ingelegde premiebedragen terug vermeerderd met gemist rendement.
2.4. [eisers] stelt dat 105 Nederlandse gedupeerden zich hebben verenigd. Zij ziet de onderhavige procedure als een voorbeeldprocedure.
3 De feiten
3.1. SEB life staat onder toezicht van de Ierse toezichthouder en heeft een vergunning voor het uitoefenen van het bedrijf als levensverzekeraar.
3.2. Op grond van artikel 2:38 van de Wet op het Financieel Toezicht (Wft) was het SEB Life toegestaan om levensverzekeringen aan te bieden in Nederland op grond van zogeheten paspoortrechten.
3.3. SEB Life heeft in Nederland het product PPP aangeboden, een levensverzekering die verbonden is aan beleggingsfondsen. Hierbij maakte zij gebruik van twee zogeheten introducers, ABC Connect B.V. en Sparenisleuker.nl.
3.4. In juli 2008 heeft Irish Life International (hierna ILI), de rechtsvoorgangster van SEB Life, met ABC Connect B.V. een ‘introducer agreement’ gesloten (overgelegd als productie 6 bij de conclusie van antwoord). In artikel 4.1 van dit agreement staat het volgende opgenomen:
“The introducer is not involved in the transaction between the Company and any Authorised Entity introduced”.
3.5. De introducers (ook masterbrokers genoemd) zijn in Nederland op zoek gegaan naar onafhankelijke tussenpersonen die in het bezit waren van de benodigde vergunningen van de AFM. Er hebben bijeenkomsten plaatsgevonden waarbij de PPP door de masterbrokers aan de tussenpersonen werd gepresenteerd zodat deze tussenpersonen het product konden aanbieden/adviseren aan hun cliënten.
3.6. In totaal zijn er 38 verschillende tussenpersonen via wie in Nederland een PPP is afgesloten. Zonder tussenkomst van deze tussenpersonen kon er in Nederland geen PPP worden afgesloten.
3.7. Eén van deze tussenpersonen was [A] B.V. (hierna: [A] ). [A] heeft op 14 mei 2010 de zakelijke voorwaarden voor tussenpersonen van SEB Life ondertekend (zie productie 9 conclusie van antwoord). Hierin staat in de artikelen 2.3. en 2.4. vermeld dat de tussenpersoon handelt als agent van de klant (de verzekeringnemer) en dat de tussenpersoon de klant hierover zal informeren.
3.8. [A] is opgetreden als tussenpersoon van [eisers] Zij heeft aan [eisers] voorafgaand aan het afsluiten van de PPP, de brochure verstrekt inzake de PPP. In deze brochure (productie 3 bij de dagvaarding) staat onder meer het volgende opgenomen:
‘Introductie
[…].
De Personal Portfolio Policy is een levensverzekeringspolis gekoppeld aan een beleggingsfonds. […]. Het contract is ontworpen om de flexibiliteit en de diversiteit te bieden die u en uw professionele adviseur nodig hebben om een beleggingsportefeuille samen te stellen die beantwoordt aan uw specifieke financiële behoeften, zonder beperkingen op te leggen aan uw activaselectie. Irish Life International beheert uw fonds binnen de polis volgens de beleggingsdoelstellingen die door u en uw professioneel adviseur zijn vastgelegd.
De Personal Portfolio Policy is eenvoudig samen te stellen en gemakkelijk te beheren. […].
Door te beleggen in de Personal Portfolio Policy geniet u vertrouwelijkheid, flexibiliteit en ook bescherming in geval van overlijden.[…].
Beleggingsopties
Personal Portfolio Policy
De personal Portfolio Policy biedt u en uw professioneel adviseur een vrijwel onbeperkte keuze in de activa waarin u kun beleggen. U kunt kiezen voor elke belegging die naar de mening van Irish Life International voldoende liquide is en eenvoudig kan worden gewaardeerd. Met andere woorden, elke belegging genoteerd op een erkende beurs, zoals aandelen en obligaties, is aanvaardbaar. […]
Let op: Irish Life International behoudt zich het recht voor om beleggingen in een specifiek actief onder de polis te weigeren. […]
Toegang tot kapitaal
U hebt te allen tijde geheel of gedeeltelijk toegang tot uw kapitaal, hoewel in de beginjaren van uw belegging vervroegde afkoopkosten in rekening kunnen worden gebracht. Betalingen van afgekochte bedragen zijn afhankelijk van de verkoopopbrengsten uit de onderliggende activa die door Irish Life International zijn ontvangen. Meer informatie vindt u in de Technische bijlage.[…].
Als u een nadere toelichting wenst op de in deze brochure gebruikte termen, zijn de polisvoorwaarden van de Personal Portfolio Policy op aanvraag beschikbaar.
[…].
Polisspecificaties
[…].
Regelmatige waarderingen
Aan het einde van elk kwartaal stelt Irish Life International een officieel waarderingsrapport op, waarin een gedetailleerd overzicht wordt gegeven van de waarde en het aantal participaties in uw polis. Wij bieden tevens een analyse van de activaspreiding binnen uw portefeuille, en van de transacties in de onderliggende activa waaraan uw Personal Portfolio Policy is gekoppeld. Aanvullende tussentijdse waarderingsrapporten kunnen op verzoek worden samengesteld en zijn onderworpen aan extra kosten’.
3.9. Op 23 juni 2010 heeft de familie [familienaam 1] door tussenkomst van [A] een ‘inschrijvingsformulier Personal Portfolio Policy’ van Irish Life International ondertekend (zie productie 4 bij de dagvaarding). Daarin wordt aangegeven dat het beleggingsbedrag € 50.000,00 bedraagt en dat dit afkomstig is van spaargeld op een bankrekening bij de Rabobank. Verder staat onder ‘G. Keuze van fonds / activa’ aangegeven dat het bedrag van € 50.000,00 wordt belegd in 3 geselecteerde fondsen (een bedrag van € 25.000,00 in Argyle, een bedrag van € 10.000,00 in Axiom en een bedrag van € 15.000,00 in Cubex). Diezelfde dag heeft de familie [familienaam 1] een verklaring van goed begrip ondertekend (productie 9 bij de dagvaarding).
3.10. Op 10 april 2012 heeft de familie [familienaam 1] door tussenkomst van [A] een tweede ‘inschrijvingsformulier Personal Portfolio Policy’ van Irish Life International ondertekend (zie productie 5 bij de dagvaarding). Daarin wordt aangegeven dat het aanvullende premiebedrag € 20.000,00 bedraagt, dat dit inkomen betreft uit sparen en dat 50% wordt belegd in het Methexis fonds en 50% wordt belegd in het MVP Premium fund. Diezelfde dag heeft de familie [familienaam 1] een verklaring van goed begrip ondertekend (productie 10 bij de dagvaarding).
3.11. Op 14 januari 2011 heeft de familie [familienaam 2] door tussenkomst van [A] een ‘inschrijvingsformulier Personal Portfolio Policy’ van Irish Life International ondertekend (zie productie 6 bij de dagvaarding). Daarin wordt aangegeven dat het premiebedrag € 55.000,00 bedraagt en dat dit afkomstig is van spaargeld. Verder staat onder ‘H.. Keuze van activa’ aangegeven dat wordt belegd in 2 geselecteerde fondsen (een bedrag van € 26.500,00 in Argyle, een bedrag van € 31.800,00 in Cubex).
Diezelfde dag heeft de familie [familienaam 2] een verklaring van goed begrip ondertekend (productie 11 bij de dagvaarding).
3.12. Op 28 januari 2011 heeft de familie [familienaam 2] door tussenkomst van [A] een tweede ‘inschrijvingsformulier Personal Portfolio Policy’ van Irish Life International ondertekend (zie productie 7 bij de dagvaarding). Daarin wordt aangegeven dat het premiebedrag € 65.000,00 bedraagt en dat dit inkomen betreft uit sparen. Verder staat onder ‘H. Keuze van activa’ aangegeven dat wordt belegd in 3 geselecteerde fondsen (een bedrag van € 31.800,00 in Cubex, een bedrag van € 21.200,00 in Axiom en een bedrag van € 15.900,00 in MVP).
Diezelfde dag heeft de familie [familienaam 2] een verklaring van goed begrip ondertekend (productie 12 bij de dagvaarding).
3.13. Voornoemde inschrijfformulieren van [eisers] die zijn overgelegd als de producties 4 en 6 bij de dagvaarding wijken inhoudelijk iets van elkaar af. Zo ontbreekt op het inschrijfformulier van de familie [familienaam 1] het kopje ‘Polisstructuur’, dat op het inschrijfformulier van de familie [familienaam 2] staat vermeld onder B. Er is sprake van geringe afwijkingen.
3.14. Het inschrijvingsformulier getekend door [eisers] geeft onder meer het volgende aan:
‘[…]
Alle Inschrijvers
[…]
A3. Inschrijvers dienen alle documentatie en de polisvoorwaarden te lezen voor het product waarop zij wensen in te schrijven, zodat zij de voorwaarden en condities van het product ten volle begrijpen.
A4. Tevens wordt alle inschrijvers aangeraden om goed kennis te nemen van de technische details, zoals de minimumpremies die voor het product van hun keuze van toepassing zijn. […].
Keuze van activa
Geef duidelijke informatie over uw wensen betreffende activa in de daartoe bestemde ruimte in deel H. Irish Life International raadt u aan een klein deel van uw premie (ongeveer 5%) in een intern fonds van Irish Life International onder te brengen voor de betaling van kosten die op uw polis van toepassing kunnen zijn’.
[…]
Oorsprong van de geldmiddelen
Wat is de oorsprong van de geldmiddelen die u wenst te beleggen (bijv. beleggingsinkomsten, geleend bedrag, spaargeld, verkoop van eigendommen, enz)?
[eisers] heeft hier spaargeld ingevuld / aangekruist.
Opmerkingen
Voordat er enige handelsinstructie wordt aanvaard, dienen alle gegevens van een nieuw activum aan Irish Life International te zijn verstrekt. Het handelen vindt pas plaats wanneer het activum op toelaatbaarheid is gecontroleerd en alle informatie is ontvangen die voor de transactie nodig is.
Aankopen van niet-standaard activa (elk fonds dat geen EU-retailfonds is) vinden pas plaats wanneer een Verklaring van goed begrip, ondertekend door een geautoriseerde ondertekenaar, is ontvangen.
Irish Life International hanteert het beleid om (indien beschikbaar) kapitalisatiedeelbewijzen te kopen, tenzij anders geïnstrueerd door de polishouder.
Fysiek verhandelbare artikelen (bijv. diamanten of gouden munten) of afgeleide instrumenten, zoals futures en optiecontracten, kunnen niet worden aangevraagd.
De acceptatie van alle activaselecties wordt uitsluitend door Irish Life International bepaald.
Alle activa worden gehouden in naam van Irish Life International en alle handels- en contractnota’s moeten worden gemaakt en weergegeven in naam van Irish Life International.
Vergoedingen, rechten of provisies in verband met de aankoop van de geselecteerde activa worden aan het fonds belast.
Het is de verantwoordelijkheid van de polishouder om ervoor te zorgen dat er voldoende liquiditeit in de polis is om alle onkosten te kunnen betalen.
[…].
Uw fonds wordt geïnvesteerd volgens de instructies die wij van u ontvangen. Wij raden u aan de polisvoorwaarden, de productbrochure en de overige vòòr aankoop verstrekten documentatie zorgvuldig te bestuderen om er zeker van te zijn dat het product aan uw specifieke beleggingsbehoeften voldoet.
Ik verklaar dat ik:
voldoe aan de condities om mij voor dit product in te schrijven;
de productbrochure, technische bijlage en financiële bijsluiter heb ontvangen en gelezen;
de kenmerken en de werking van de polis waarin ik wil beleggen begrijp;
begrijp dat er geen beleggingsadvies aan mij is of zal worden verstrekt door Irish Life International en dat ik als enige verantwoordelijk ben voor de selectie van de activa die door het fonds moeten worden gehouden;
begrijp dat Irish Life International niet aansprakelijk is voor het rendement op de onderliggende activa die door het fonds worden gehouden, noch voor de prestatie van het fonds;
begrijp dat Irish Life International geen beoordeling geeft of zal geven over de geschiktheid (behalve zoals vereist door de Ierse verzekeringswetgeving met betrekking tot de toelaatbaarheid van de activa) van de afzonderlijke activa die door het fonds worden gehouden of zullen worden gehouden;
begrijp dat mijn instructies of de instructies van mijn beleggingsadviseur volledig, accuraat en nauwkeurig moeten zijn en dat Irish Life International de uitvoering van mijn instructies kan uitstellen zonder enige aansprakelijkheid daarvoor te aanvaarden in afwachting van nadere toelichting die door Irish Life International in verband hiermede wordt verlangd;
begrijp dat door de ondertekening van het inschrijvingsformulier op zich het contract niet van kracht wordt.
[…].
Ik begrijp dat Irish Life International niet verantwoordelijk is voor eventueel verlies of vorderingen op mijn polis voortvloeiend uit het handelen volgens mijn instructies zoals deze via mijn tussenpersoon zijn gegeven, of voor enige actie van of het nalaten om actie te ondernemen door mijn tussenpersoon. […].
3.15. In de verklaringen van goed begrip staat onder meer het volgende opgenomen:
‘Betreft de voorgestelde investering (gelieve de naam van de activa te noteren):
Rechtbank: hier staan de namen van de activa genoteerd.
Belangrijke informatie
Irish Life International Limited biedt geen beleggingsadvies over dit product, noch over de activa die door het Portfolio Bond Fund (‘Fonds’) moeten worden gehouden. De Polishouder is als enige verantwoordelijk voor de selectie van activa die door het fonds moeten worden gehouden en voor de prestaties van de onderliggende activa. Irish Life International Limited kan geen verantwoordelijkheid aanvaarden voor de prestaties van de activa, noch doen wij mededelingen over de geschiktheid van de geselecteerde activa. Uw beleggingen vinden plaats in overeenstemming met de instructies die van u en/of uw Beleggingsadviseur zijn ontvangen. Wij raden u aan om de beleggingsdocumentatie te bestuderen en na te gaan of deze belegging voldoet aan uw specifieke beleggingseisen.
Ik bevestig dat ik:
begrijp dat er geen beleggingsadvies aan mij wordt of zal worden verstrekt door Irish Life International Limited en dat ik als enige verantwoordelijk ben voor de selectie van de activa die in het fonds moeten worden gehouden.
begrijp dat Irish Life International Limited niet verantwoordelijk is voor het rendement van de onderliggende activa die in het fonds worden gehouden.
Alle risico’s die gepaard gaan met deze belegging begrijp en aanvaard. Daarnaast bevestig ik dat ik al het relevante promotiemateriaal heb gelezen […] en dat ik de financiële risico’s die met deze belegging gepaard gaan volledig begrijp.
Begrijp dat Irish Life International geen beoordeling geeft of zal geven over de geschiktheid (tenzij zoals vereist door de Ierse verzekeringswetgeving met betrekking tot de toelaatbaarheid van activa) van de afzonderlijke activa die door mijn fonds worden gehouden of zullen worden gehouden.
Ik heb de vereiste criteria met betrekking tot de investering van de hieronder vermelde activa(s) onderzocht, hierbij inbegrepen de minima vermogens, en ik voldoe aan de investeringscriteria. In de veronderstelling dat mijn vermogens niet zouden voldoen aan de investeringscriteria, kan ik verstaan dat deze activa’s verkocht zouden worden.
[…].
3.16. Na ondertekening van de inschrijfformulieren hebben de families [familienaam 1] en [familienaam 2] het polisbijvoegsel ontvangen (producties 13-16 bij de dagvaarding) en de polisvoorwaarden (productie 8 bij de dagvaarding).
3.17. In het polisbijvoegsel staat onder meer het volgende vermeld:
“Kosten:
De te betalen jaarlijkse beheerkosten bedragen 1.75% per jaar van de premie of van de waarde van de deelbewijzen inzake de premie, indien hoger, gedurende de eerste 5 jaren. Daarna bedragen de jaarlijkse beheerkosten 0.5% per jaar van de waarde van de deelbewijzen inzake deze premie zolang deze polis van kracht is.
De service kosten bedragen 1% van de waarde van deelbewijzen inzake de premie en deze worden Per kwartaal in mindering gebracht. […].
De vervroegde-afkoopkosten bedragen 8.50% van de premie in de eerste 6 maanden, verminderd met 0.85% per 6 maanden, tot nul vanaf jaar 6 en verder”.
3.18. De polisvoorwaarden geven onder meer het volgende aan:
‘1. Algemene informatie
[…].
De maatschappij heeft het contract afgesloten op basis van de informatie die door de polishouder en de verzekerde in het inschrijvingsformulier is opgegeven. […]
4. Fonds
[…]
De aanvaarding van enige belegging is onderworpen aan de goedkeuring van de maatschappij.
7. Afkoop
7.1. Volledige afkoop
De polis kan op elk moment volledig worden afgekocht. […].
Indien het fonds in niet-liquide activa is belegd, behoudt de maatschappij zich het recht voor om de afkoop geheel of gedeeltelijk uit te stellen tot het moment waarop zij deze activa kan realiseren.[…].
7.2. Gedeeltelijke afkoop
[…].
Indien het fonds in niet-liquide activa is belegd, behoudt de maatschappij zich het recht voor om de gedeeltelijke afkoop geheel of gedeeltelijk uit te stellen tot het moment waarop zij deze activa kan realiseren.[…].
3.19. [eisers] hebben van [A] ook de financiële bijsluiter (productie 3 bij conclusie van antwoord) ontvangen. De financiële bijsluiter vermeldt onder meer het volgende:
3.20. De familie [familienaam 2] heeft na het afsluiten van de PPP ook de Technische bijlage (productie 4 bij conclusie van antwoord) ontvangen. In deze bijlage staat onder het kopje ‘Activakeuze’ het volgende vermeld:
‘De Personal Portfolio Policy kan Irish Life International’s reeks van interne fondsen bevatten, plus externe UCITS, mutual funds, OEICS en andere collectieve beleggingen alsmede effecten & aandelen die zijn genoteerd aan een erkende beurs plus overheids- en bedrijfsobligaties.
[…].
Let op: Irish Life International behoudt zich het recht voor een belegging in een bepaald activum te weigeren’.
3.21. Naast voornoemd informatiemateriaal heeft [A] van SEB Life (via de masterbroker) ook de handelsrichtlijnen van SEB Life van juli 2009 en april 2011 ontvangen (productie 5 bij conclusie van antwoord). Volgens [eisers] kende zij deze handelsrichtlijnen niet. Hierin staat onder meer het volgende opgenomen:
‘[…].
8. Standaard aanvaardbare activa zijn o.a. beleggingen die genoteerd staan op een erkende beurs, zoals aandelen en obligaties. Daarnaast betreft dit UCITs, OEICs, SICAVs, open-eind beleggingsfondsen (unit trusts) en andere collectieve beleggingen die EU-gereglementeerd en beschikbaar zijn voor particuliere beleggers.
9. Als een cliënt wenst te beleggen in een niet-standaard aanvaardbaar activum, zoals een niet-EU retail collectief beleggingsfonds of een professioneel beleggingsfonds, dan dient hij schriftelijk te bevestigen (d.m.v. een Verklaring van goed begrip […]) dat hij voldoet aan de beleggingscriteria en op de hoogte is van de risico’s die het investeren in het activum met zich meebrengt. Voordat er enige handelsinstructie wordt aanvaard, dienen alle gegevens over het fonds aan ILI te zijn verstrekt. Als deze gegevens niet worden verstrekt, treden mogelijk vertragingen op.
10. Wenst een cliënt te beleggen in een niet-standaard aanvaardbaar activum, zoals aandelen of vorderingen in niet-beursgenoteerde / particuliere handelsmaatschappijen of maatschappen met beperkte aansprakelijkheid, dan dienen de volledige gegevens over het activum te worden verstrekt ter beoordeling en goedkeuring, waarbij elk geval apart bekeken wordt voordat enige transactie wordt aanvaard. Hiervoor is de juiste aanvullende documentatie vereist.
11. ILI behoudt zich het recht voor om beleggingen in enig particulier activum te weigeren’.
3.22. Elke kwartaal heeft SEB Life kwartaaloverzichten met de samenstelling en het waardeverloop van de polissen van [eiser 1] c.s (de poliswaarderingen) op haar website geplaatst. Deze gegevens waren voor [A] en [eisers] toegankelijk. Eén keer per jaar verzond SEB Life de poliswaarderingen op papier aan [eisers]
3.23. In haar brief van 27 juli 2012 (productie 33 bij de dagvaarding) heeft de Autoriteit Financiële Markten (AFM) aan Brain Capital Advies B.V. (een tussenpersoon / financiële dienstverlener) bericht dat zij een serie onderzoeken is gestart bij financiële dienstverleners die de PPP aan klanten adviseerden. De AFM stelt dat deze onderzoeken volgen op de brief van 10 december 2010 waarin zij haar zorgen heeft geuit met betrekking tot zorgvuldige advisering, transparante informatieverstrekking en de naleving van wettelijke normen ten aanzien van de PPP. De AFM schrijft verder dat de PPP niet geschikt is voor consumenten, dat de productkennis bij de adviseurs tekort schiet, dat enkele beleggingsfondsen gevestigd zijn op de Kaaimaneilanden, waar het toezicht niet als adequaat wordt beschouwd, waardoor vaak te weinig informatie over de productkenmerken publiekelijk beschikbaar is die voor een doorsnee consument begrijpelijk is, dat de advisering onvoldoende zorgvuldig is, dat de informatieverstrekking over de PPP geen volledig beeld geeft van de risico’s van de fondsen in de PPP en dat ontvangen provisie van SEB Life niet passend is.
AFM schrijft voorts dat zij van Brain Capital Advies B.V. verwacht dat zij stopt met de advisering van de PPP.
3.24. Op of omstreeks 24 augustus 2012 heeft de heer [eiser 1] een brief ontvangen van SEB Life (productie 34 bij de dagvaarding), met bijgevoegd een brief van de directie van het Cubex fonds waarin zij aangeeft dat zij heeft besloten om het fonds te liquideren. SEB Life schrijft hierover:
‘Volgens ons hoeft u momenteel niets te doen, we bevelen u aan dit belang met uw verzekeringstussenpersoon of uw beleggingsadviseur te belichten.
We zouden u graag erop wijzen dat het mogelijk is dat in de toekomst stappen omtrent dit fonds moeten worden gedaan. Indien we communicatie ontvangen waarin staat dat we stappen moeten doen, zullen we dat op dezelfde manier doen. […]’
3.25. In maart 2013 heeft SEB Life naar eigen zeggen aan alle polishouders een brief gestuurd (productie 12 bij conclusie van antwoord) waarin zij hen de mogelijkheid heeft geboden om te switchen van activa.
3.26. Op of omstreeks 10 april 2015 heeft de heer [eiser 1] een brief ontvangen van SEB Life (productie 37 bij de dagvaarding) over het MVP Premium Euro Fund. Daarin schrijft SEB Life dat het actief in dit fonds op nul is gewaardeerd en de beleggingen illiquide zijn geworden.
3.27. Op of omstreeks 22 januari 2016 heeft de heer [eiser 1] een brief ontvangen van SEB Life (productie 39 bij de dagvaarding) met betrekking tot het Cubex fonds, waarin zij schrijft dat als gevolg van de meest recente ontwikkelingen de kans op eventuele verhaalbaarheid voor beleggers zeer onwaarschijnlijk is. Op 8 maart 2017 ontving de heer [eiser 1] een brief van SEB Life (productie 41 bij de dagvaarding) dat de licentie van het Cubex fonds was ingetrokken.
3.28. In een e-mailbericht van 2 maart 2016 (productie 40 bij de dagvaarding) bevestigt SEB Life aan de heer [eiser 1] dat de overige fondsen, behoudens het Argyle fonds en (voorheen) het Methexis fonds, binnen zijn polis op dat moment niet verhandelbaar zijn en op nul zijn geprijsd.
3.29. Bij brief van 21 oktober 2016 (productie 42 bij de dagvaarding) heeft mr. B. Parmentier namens 121 gedupeerden, onder wie [eisers] , SEB Life aansprakelijk gesteld voor de door zijn cliënten geleden en nog te lijden schade als gevolg van de PPP. Hij heeft namens zijn cliënten alle overeenkomsten (lees: PPP’s) buitengerechtelijk vernietigd op grond van dwaling en/of misbruik van omstandigheden
3.30. Bij brief van 2 november 2016 heeft SEB Life alle aansprakelijkheid van de hand gewezen.
3.31. Bij brief van 20 september 2017 (productie 45 bij de dagvaarding) heeft een nieuwe gemachtigde, mr. N.N. van Dam, namens 124 SEB Life gedupeerden, onder wie [eisers] , in aanvulling op de brief van 21 oktober 2016 SEB Life aansprakelijk gesteld.
3.32. Bij brief van 10 oktober 2017 (productie 46 bij de dagvaarding) heeft SEB Life alle aansprakelijkheid van de hand gewezen.
4 Het geschil
4.1. [eisers] vordert om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. te verklaren voor recht dat SEB Life onrechtmatig heeft gehandeld jegens particuliere cliënten zonder relevante kennis en ervaring van beleggen, dan wel toerekenbaar tekortgeschoten is in de op haar rustende wettelijke en contractuele verplichtingen c.q. (bijzondere) zorgplichten, in het bijzonder omdat SEB Life:
a. a) de PPP op de markt heeft gebracht door middel van misleidende, onjuiste, dan wel onvolledige informatie; en/of
b) met haar PPP een product op de markt heeft gebracht dat ongeschikt was voor particuliere cliënten; en/of
c) ernstig tekortgeschoten is in de op haar rustende informatie- en/of waarschuwingsplichten vóór de verstrekking van de PPP en tijdens de looptijd van de PPP; en/of
d) op grote schaal heeft bewerkstelligd, gefaciliteerd of gedoogd dat particuliere beleggers op eenzijdige en onaanvaardbare wijze hebben belegd in zeer risicovolle hedge funds;
II. te verklaren voor recht dat SEB Life aansprakelijk is voor de dientengevolge door de SEB Cliënten, althans eisers, geleden en te lijden schade;
III. primair: te verklaren voor recht dat de PPP’s neergelegd in de overeenkomsten tussen [eisers] en SEB Life met polisnummer [nummer] ten name van [eiser 1] en [eiser 2] en met polisnummer [nummer] ten name van [eiser 3] en [eiser 4] op 21 oktober 2016 zijn vernietigd op grond van dwaling dan wel bedrog dan wel subsidiair: de PPP’s neergelegd in de overeenkomsten tussen eisers en SEB Life met polisnummer [nummer] ten name van [eiser 1] en [eiser 2] en met polisnummer [nummer] ten name van C.G.A. [eiser 3] en [eiser 4] op 21 oktober 2016 te vernietigen op grond van dwaling dan wel bedrog per de
datum van dagvaarding, althans per een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum,
IV. SEB Life te veroordelen tot terugbetaling, althans betaling van schadevergoeding, bestaande uit:
a. a) de door eisers bij SEB Life in een PPP onder gebrachte gelden, te weten:
- € 60.607,00 aan B.J.M. [eiser 1] en [eiser 2] ; en,
- € 127.200,00 aan [eiser 3] en [eiser 4] ; en,
b) het gemiste benchmark rendement in de periode gelegen tussen het moment van storting van de ingelegde gelden tot 1 april 2018, te weten:
- € 35.589,11 aan B.J.M. [eiser 1] en [eiser 2] ; en,
- € 62.760,21 aan [eiser 3] en [eiser 4] ;
dan wel een door de rechtbank, al dan niet door tussenkomst van een door de rechtbank te benoemen deskundige, in goede justitie te bepalen bedrag;
V. SEB Life te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dagtekening van dit vonnis.
4.2. [eiser 1] c.s legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. De PPP is een beleggingsproduct. Het toezichtrechtelijke kader dat ziet op beleggingsondernemingen is van toepassing. Door middel van de PPP werd het integrale vermogen van [eisers] belegd in uiterst risicovolle hedgefunds. SEB Life is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de overeenkomst van opdracht (PPP) en haar verplichtingen van goed opdrachtnemer. Ook is zij ernstig toerekenbaar tekortgeschoten in de op haar rustende (bijzondere) zorgplicht, onder meer door schendingen van de informatie- en waarschuwingsplichten en heeft zij in strijd gehandeld met diverse op haar rustende toezichtrechtelijke verplichtingen en hetgeen volgens het maatschappelijk verkeer betaamt. SEB Life heeft wanprestatie gepleegd althans onrechtmatig gehandeld. Zij is aansprakelijk voor de door [eisers] geleden schade. Deze bestaat uit het koersverlies en het gemiste rendement.
Aansprakelijkheid van SEB Life kan ook worden aangenomen op grond van artikel 6:193b BW, omdat er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk. SEB Life heeft [eisers] van onjuiste en misleidende informatie voorzien en heeft haar de kans ontnomen om een goed geïnformeerde beslissing te nemen. Er is niet geïnformeerd over en gewaarschuwd voor de aan de PPP’s klevende risico’s waardoor bovendien sprake is van een misleidende omissie (artikel 6:193d BW).
De overeenkomsten met SEB Life zijn tot stand gekomen door bedrog. SEB Life wist of behoorde te weten dat de wijze waarop zij de PPP in de markt zette en de wijze waarop de PPP op structurele wijze werd aangewend om toezichtrecht te omzeilen en particuliere beleggers onder te brengen in ongeschikte zeer risicovolle hendge funds, misleiding tot gevolg zou hebben. Zij heeft de onjuiste indruk gewekt dat de PPP een veilige manier was om geld te beleggen in liquide en gemakkelijk te waarderen fondsen. Volgens haar eigen uitlatingen kon via de PPP alleen in fondsen worden belegd die aan de door haar gestelde eisen voldeden.
[eisers] is ten tijde van het aangaan van de PPP’s niet juist en volledig ingelicht. Zij heeft gedwaald met betrekking tot het aangaan hiervan.
[eisers] zou de verzekeringen niet hebben afgesloten, althans niet onder dezelfde voorwaarden, als zij op de hoogte was geweest van de aan de PPP’s verbonden risico’s. De PPP’s zijn daarom vernietigbaar. Zij zijn door [eisers] rechtgeldig buitengerechtelijk vernietigd.
4.3. SEB Life voert verweer.
4.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5 De beoordeling
Bevoegdheid en toepasselijk recht.
5.1. [eisers] is woonachtig in Nederland en SEB Life is gevestigd in Ierland. Aangezien Nederland en Ierland beiden lidstaat zijn van de Europese Unie terwijl het in de hoofdzaak gaat om een burgerlijke zaak, dient de rechterlijke bevoegdheid te worden beoordeeld op basis van de EEX-Verordening nr. 1215/2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Vo II) die met ingang van 10 januari 2015 van toepassing is geworden.
5.2. Afdeling 3 van hoofdstuk II van de EEX-Vo II bevat een autonoom stelsel voor de rechterlijke bevoegdheidsverdeling in verzekeringszaken. In deze afdeling zijn specifieke en uitputtende bepalingen gewijd aan de bevoegdheid van de rechter in verzekeringszaken.
In artikel 11 lid 1 sub b van de EEX-Vo II is bepaald dat de verzekeraar met woonplaats op het grondgebied van een lidstaat kan worden opgeroepen in een andere lidstaat, indien het een vordering van de verzekeringnemer, de verzekerde of de begunstigde betreft, voor het gerecht van de woonplaats van de eiser.
SEB Life omschrijft zichzelf als een in Ierland gevestigde levensverzekeraar. In dit geval heeft [eisers] als verzekerde een vordering ingesteld tegen SEB Life. Op grond van voornoemd artikel 11 lid 1 sub b van de EEX-Vo II is de Nederlandse rechter bevoegd om kennis te nemen van het geschil. SEB life heeft dit overigens ook niet betwist.
5.3. Op grond van artikel 20 van de Polisvoorwaarden is Nederlands recht van toepassing op de overeenkomsten tussen partijen. Partijen hebben hun stellingen en weren ook geheel naar Nederlands recht geformuleerd. Overigens geldt dat op grond van artikel 7 van de Verordening (EG) Nr. 593/2008 van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) bij gebreke van een rechtskeuze de verzekeringsovereenkomst wordt beheerst door het recht van de lidstaat waar het risico op het moment van sluiting van de overeenkomst is gelegen, hetgeen resulteert in toepassing van het recht waar de verzekeringnemer zijn gewone verblijfplaats heeft. Dat brengt eveneens de toepasselijkheid van Nederlands recht met zich.
Kwalificatie van de PPP
5.4. Zowel in de brochure als in de polisvoorwaarden staat opgenomen dat de PPP een levensverzekeringspolis is, gekoppeld aan een beleggingsfonds. Vaststaat dat de PPP geen vaste looptijd kent en dat zij in principe uitkeert bij het overlijden van de verzekerde. Ook staat vast dat de verzekeringnemer het recht heeft om de PPP op elk moment volledig of gedeeltelijke af te kopen in overeenstemming met artikel 7.2. van de polisvoorwaarden.
5.5. Uit de inschrijfformulieren van de PPP’s blijkt dat [eiser 2] en [eiser 3] zich als levensverzekerden hebben ingeschreven en dat [eisers] op het inschrijfformulier onder het kopje: ‘Optionele overlijdensdekking’ heeft ingevuld dat zij kiest voor de optie waarbij als overlijdensuitkering (naast de afkoopwaarde) 10% van het belegde bedrag (het premiebedrag) wordt betaald bij overlijden. Ook heeft zij op de inschrijfformulieren de hoogte van de premiebedragen aangegeven en haar keuze van de activa (zie r.o.v. 3.11. en 3.12.). SEB Life heeft met de premiebedragen van [eisers] op eigen naam activa aangekocht die zijn ondergebracht in een aantal fondsen, waarvan deelbewijzen aan de polissen van [eisers] zijn toegekend.
5.6. [eisers] stelt zich op het standpunt dat partijen een overeenkomt van opdracht hebben gesloten op grond waarvan SEB Life in opdracht van [eisers] bepaalde beleggingen verwierf en beheerde en daarover rekening en verantwoording aflegde. [eisers] kwalificeert de PPP als beleggingsproduct. Volgens haar vormt de beleggings-component een belangrijk onderdeel van de PPP en ging het feitelijk uitsluitend om het beleggen. Zij heeft daarbij aangevoerd dat SEB Life haar klanten ook ‘beleggers’ noemde. SEB Life stelt dat de PPP een beleggingsverzekering is (een benoemde overeenkomst), te weten een levensverzekeringsovereenkomst in de zin van artikel 7:975 jo. 7:964 jo. 7:925 BW.
5.7. Met SEB Life is de rechtbank van oordeel dat de PPP een beleggingsverzekering is, en meer in het bijzonder een overeenkomst van levensverzekering in de zin van voornoemde wetsartikelen, waarbij het risico van beleggen bij de verzekeringnemer ligt. De rechtbank verwijst naar het arrest van het Hof van Justitie EU van 31 mei 2018, JOR 2018/180, waarin het Hof bij een soortgelijk product, waarbij het ook ging om een levensverzekering, waarbij de premie (deels) werd belegd op naam van de verzekeraar, maar voor rekening en risico van de verzekerde in bepaalde fondsen die de verzekerde zelf had geselecteerd met zijn adviseur, heeft geoordeeld dat er sprake was van een beleggingsverzekering, die kan worden beschouwd als een overeenkomst van levensverzekering. Uit dit arrest volgt dat een dergelijke beleggingsverzekering alleen wordt gereguleerd via het toezicht op verzekeringen/verzekeringsdistributie en dat er geen sprake is van een samengestelde overeenkomst die mede strekt tot het verlenen van beleggingsdiensten. Dat [eisers] beleggingsdeelnemingen aanhoudt via SEB Life in een aantal beleggingsfondsen betekent naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet dat er sprake is van een ‘beleggingsproduct’ of het verlenen van een ‘beleggingsdienst’ door SEB Life. Dit heeft tot gevolg dat de destijds geldende informatieverplichtingen uit de Wft en lagere regelgeving die betrekking hebben op beleggingsproducten, niet van toepassing zijn.
5.8. Op SEB Life als aanbieder van een verzekeringsproduct rusten ook diverse verplichtingen uit de Wft en lagere regelgeving (waaronder het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (Bgfo)). [eisers] stelt dat SEB Life een aantal van deze verplichtingen heeft geschonden. Zij beroept zich er onder meer op dat SEB Life voorafgaand aan het sluiten van de PPP aan [eisers] informatie had dienen te verstrekken die redelijkerwijs relevant is voor een adequate beoordeling van het product of de dienst (artikel 4:20 Wft). Ook heeft zij aangevoerd dat op SEB Life een inspanningsverplichting rustte om [eisers] in staat te stellen een weloverwogen keuze te maken tot voortzetting, wijziging of stopzetting van de PPP (artikel 81 Bgfo). Daarnaast stelt zij dat de “ken uw klant”-bepaling van artikel 4:23 Wft van toepassing is op SEB Life.
Schending van (bijzondere) zorgplichten, onrechtmatig handelen
5.9. [eisers] legt aan haar vordering onder I ten grondslag dat SEB Life jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld dan wel toerekenbaar tekortgeschoten is in de op haar rustende wettelijke en contractuele verplichtingen c.q. (bijzondere) zorgplichten. Bij de beoordeling van deze vordering zal de rechtbank allereerst ingaan op de vraag of SEB Life haar verplichtingen uit de Wft en lagere regelgeving (zoals die golden ten tijde van het aangaan van de verzekeringsovereenkomsten) heeft geschonden.
5.10. Vaststaat dat SEB Life met de inlegpremie van [eisers] activa heeft aangekocht in het Argyle fonds, het Axiom fonds, het Cubex fonds, het Methexis fonds (later Secured Growth Finance Opportunities Sicav EUR B Secured Loan Fund) en het MVP Fonds. SEB Life stelt dat dit geen interne fondsen van haar zijn en dat [eisers] ervoor heeft gekozen om te beleggen in niet-standaard activa, namelijk beleggingsfondsen die niet op Europees niveau gereglementeerd zijn. Zij heeft niet of niet gemotiveerd betwist dat voornoemde fondsen aangemerkt kunnen worden als zeer risicovolle hedgefondsen.
5.11. SEB Life heeft informatiemateriaal over de PPP verstrekt aan [A] , met de bedoeling dat zij als tussenpersoon dit zou benutten om de klant (in casu [eisers] ) te informeren. Dit materiaal bestond uit een brochure, de polisvoorwaarden, een financiële bijsluiter, een technische bijlage en een verklaring van goed begrip.
5.12. In de brochure, die [eisers] voor het afsluiten van de PPP’s heeft ontvangen, wordt aangegeven dat de PPP [eisers] en haar professioneel adviseur een vrijwel onbeperkte keuze geeft in de activa waarin zij kan beleggen. Vervolgens vermeldt de brochure dat [eisers] kan kiezen: ‘voor elke belegging die naar de mening van Irish Life International voldoende Liquide is en eenvoudig kan worden gewaardeerd. Met andere woorden, elke belegging genoteerd op een erkende beurs, zoals aandelen en obligaties, is aanvaardbaar’. Daaruit komt naar het oordeel van de rechtbank voor de gemiddeld ontwikkelde verzekeringnemer het beeld naar voren dat de beleggingen bestaan uit beleggingen genoteerd op een erkende beurs, die voldoende liquide, in de zin van verhandelbaar, zijn en eenvoudig waardeerbaar zijn. SEB Life heeft ter comparitie erkend dat voor de hedgefondsen (zoals genoemd in r.o.v. 5.10.) niet gold dat er (met de inleg van [eisers] ) is belegd op een genoteerde beurs. Zij heeft voorts verklaard dat het een risico is van hedgefondsen dat de activa illiquide zijn (waarmee zij naar eigen zeggen bedoelt: ‘totaal niet meer verhandelbaar’) en daardoor niet meer waardeerbaar kunnen zijn, maar dat dit geen kenmerk is van hedgefondsen. Dit risicoprofiel van hedgefondsen (en zeker van de betrokken risicovolle hedgefondsen) past naar het oordeel van de rechtbank echter niet in het door SEB Life geschetste beeld in de brochure dat gekozen kan worden voor beleggingen die voldoende verhandelbaar en eenvoudig waardeerbaar zijn. Verder wordt in de brochure aangegeven dat periodiek een waarderingsrapport wordt verschaft, waarin een gedetailleerd overzicht wordt verschaft van de waarde en het aantal participaties in de polis. Duidelijk is dat dit in de praktijk voor een aantal hedgefondsen helemaal niet mogelijk bleek, waardoor de waarde administratief op 0,00 Euro werd gezet. Dat hiervan sprake was blijkt uit de poliswaarderingen (de jaaroverzichten 2010 t/m 2017) die door [eisers] als producties 17-30 bij de dagvaarding in het geding zijn gebracht.
5.13. Tijdens de comparitie van partijen heeft [A] gezegd dat de financiële bijsluiter onderdeel was van het adviestraject. [eisers] heeft dat niet tegengesproken. Gelet hierop gaat de rechtbank ervan uit dat [eisers] deze heeft ontvangen voor het afsluiten van de PPP’s.
In de financiële bijsluiter wordt aangegeven wat het risico is dat de klant zijn inleg niet terugkrijgt (zie r.o.v. 3.18). Bij een tussentijdse beëindiging van de verzekering (na 3 jaar) geeft de bijsluiter aan dat het risico dat de klant zijn inleg niet terugkrijgt, groot is en bij een gehele looptijd (20 jaar) geeft de bijsluiter aan dat dit risico vrij groot is.
Ter zitting is duidelijk geworden dat SEB Life maar één financiële bijsluiter heeft verstrekt bij alle PPP’s ondanks het feit dat het risicoprofiel volgens SEB Life niet bij alle beleggingen even groot was. Volgens de eigen stellingen van SEB Life ter comparitie had de verstrekte bijsluiter en het daarin geschetste risico om de inleg niet terug te krijgen, alleen betrekking op de PPP’s waarbij in standaard activa werd belegd. Zij heeft ter comparitie aangevoerd dat het op de weg van de tussenpersonen lag om bij een keuze voor niet standaard beleggingen, de financiële bijsluiter voor die producten te verstrekken. Zij heeft daarbij opgemerkt dat bij de niet-standaard beleggingen in ieder geval aanvullende informatie werd verstrekt aan de verzekerden via de Verklaring van goed begrip.
Op grond hiervan stelt de rechtbank vast dat de inhoud van de financiële bijsluiter die [eisers] had ontvangen, niet beoogde de situatie en de daaraan verbonden risico’s te dekken waarin belegd werd in niet-standaard activa. Ook stelt de rechtbank vast dat over die situatie en de daaraan verbonden risico’s de inhoud van de financiële bijsluiter geen informatie gaf. Dat is de situatie die zich bij de Nederlandse verzekerden overwegend heeft voorgedaan (zie hierna 5.20.). Hierdoor is de financiële bijsluiter voor [eisers] feitelijk een lege huls. Gegevens over de risico’s, de kosten en de opbrengsten van het product waarover de financiële bijsluiter belangrijke informatie dient te verschaffen, sluiten immers niet aan bij het product waarvoor [eisers] koos en ook kon kiezen en waarvoor ook de andere Nederlandse verzekerden overwegend hebben gekozen.
5.14. De Technische bijlage vermeldt naar het oordeel van de rechtbank zeer summier in welke activa kan worden belegd (zie r.o.v. 3.19) zonder enige uitleg waar het daarbij om gaat. De hedgefondsen worden niet als zodanig benoemd en in zoverre geeft de Technische bijlage een onvolledig beeld. Overigens heeft [A] tijdens de comparitie verklaard dat deze bijlage pas na het afsluiten van de polis naar [eisers] is toegestuurd.
In de Handelsrichtlijnen staat weliswaar dat ook kan worden belegd in niet-standaard aanvaardbare activa en dat in dat geval een Verklaring van goed begrip moet worden ondertekend door de klant, maar wat nu precies allemaal valt onder zo’n niet-standaard activum wordt maar heel summier en niet op een voor de verzekeringnemer duidelijke manier aangeduid noch uitgelegd (zie r.o.v. 3.20.). Dergelijke handelsrichtlijnen, waarvan overigens niet is gebleken dat [eisers] deze heeft ontvangen en die zich kennelijk veeleer richten tot de tussenpersoon, hebben naar het oordeel van de rechtbank verder een veel minder prominent karakter dan de brochure waarin de PPP is uiteengezet en waar de verzekeringnemer op mag afgaan.
Er wordt in de handelsrichtlijnen niet aangegeven dat het (ook) zou kunnen gaan om beleggingen in hedgefondsen en evenmin wordt een uiteenzetting gegeven van de risico’s.
5.15. De Verklaring van goed begrip die [eisers] heeft moeten ondertekenen, kan dit alles niet wegnemen, omdat daarin geen enkele informatie staat over een belegging in hedgefondsen noch over de specifieke risico’s die daaraan zijn verbonden. Er wordt alleen in zeer algemene bewoordingen over verantwoordelijkheden gesproken, ook ten aanzien van de prestaties van de onderliggende activa. Verder blijkt uit de brief van de AFM (zie r.o.v. 3.22) dat zij valt over de passage in de Verklaring van goed begrip waarin de klant verklaart te voldoen aan de investeringscriteria van de gekozen fondsen. Reden hiervan is dat de AFM ziet dat adviseurs niet bekend zijn met deze criteria en dat zij deze hierdoor niet op een begrijpelijke wijze aan de klant kunnen presenteren. Hierdoor schiet de informatieverstrekking over de productkennis tekort, aldus de AFM.
De Verklaring van goed begrip heeft kennelijk ten doel de klant ervan te doordringen dat deze zelf verantwoordelijk is voor de activakeuze, maar dat ontneemt SEB Life naar het oordeel van de rechtbank niet haar eigen verantwoordelijkheid voor de ondeugdelijke informatieverschaffing. Dat is ook niet wat er in de verklaring staat; [eisers] heeft er niet voor getekend dat zij zelf de gevolgen zal dragen voor de ondeugdelijke informatieverschaffing door SEB Life.
5.16. Op grond van voorgaande overwegingen, alles in samenhang bezien, concludeert de rechtbank dat SEB Life niet voldaan heeft aan haar verplichtingen zoals opgenomen in de artikelen 4:19 Wft, 4:20 Wft en 60, lid 1, aanhef en sub b Bgfo. Het informatiemateriaal dat door SEB Life is opgesteld om haar product in de markt te zetten en dat bedoeld was de essentialia van de PPP te kunnen beoordelen en de risico’s daarvan te kunnen inschatten, was deels misleidend en/of niet correct en ook onvolledig.
5.17. De regels uit de Wft en het Bfgo dienen mede ter bescherming van de consument en meer in zijn algemeenheid is het onrechtmatig, te weten in strijd met de zorgvuldigheid en de zorg die een verzekeraar jegens zijn (toekomstige) klanten in acht moet nemen, om deels misleidende/niet correcte en onvolledige informatie te verschaffen waardoor deze klant er niet op bedacht is of hoeft te zijn dat hij/zij een zeer risicovol levensverzekerings-product op beleggingsbasis aanschaft.
5.18. SEB Life verwijst voor de informatieverplichting naar [A] . Zij stelt dat deze verplichting op grond van artikel 4:21 Wft op de tussenpersoon rustte en dat deze verplicht was om [eisers] te voorzien van de informatie die redelijkerwijs relevant was voor een adequate beoordeling van de PPP. [A] zou [eisers] niet goed hebben geïnformeerd over de aard en specifieke risico’s van de door hen gekozen PPP. Dit komt voor rekening en risico van [eisers] , aldus SEB Life.
5.19. Zoals in r.o.v. 5.11. reeds is overwogen, staat vast dat het de bedoeling was dat de tussenpersonen ( [A] in dit geval) het informatiemateriaal afkomstig van (en ontwikkeld en opgesteld door) SEB Life zouden benutten om de verzekerden ( [eisers] in dit geval) te informeren.
[eisers] verwijst in dit verband naar artikel 2.9 van de zakelijke voorwaarden (zie r.o.v. 3.17.) waarin staat opgenomen dat materiaal over producten van ILI alleen door ILI wordt gemaakt en goedgekeurd voor gebruik door tussenpersonen. Ter comparitie is gebleken dat SEB Life dit informatiemateriaal zelf heeft ontwikkeld en dat via de introducers heeft verstrekt aan de tussenpersonen en dat dit informatiemateriaal was bedoeld om de tussenpersonen in staat te stellen hun klanten goed te kunnen informeren. Duidelijk is dat de tussenpersonen het met dit informatiemateriaal over de PPP moesten doen. Zij hadden geen andere schriftelijke informatie over dit product en zij kregen alleen via de master brokers of SEB Life informatiemateriaal. Vaststaat dat dit informatiemateriaal niet deugde, zoals hiervoor is overwogen. Daar doet een eventueel tekortschieten van de tussenpersoon niet aan af.
Gelet op voorgaande overwegingen draagt SEB Life de verantwoordelijkheid voor het informatiemateriaal dat zij aan de tussenpersonen heeft verstrekt om de verzekerden te informeren. De onder I sub a gevorderde verklaring voor recht dat SEB Life de PPP op de markt heeft gebracht door middel van misleidende, onjuiste dan wel onvolledige informatie is daarom toewijsbaar.
5.20. Tussen partijen staat vast dat SEB Life niet degene was die de klanten adviseerde. Dat waren de tussenpersonen (in dit specifieke geval [A] ) en volgens [eisers] zijn de klanten in een groot aantal gevallen uitgekomen op de hedgefondsvariant, zoals ook zij zelf. Bij akte van 15 januari 2020 heeft SEB Life een overzicht in het geding gebracht met een compositie van de portfolio van Nederlandse beleggers (dus expats uitgezonderd) over de jaren 2010, 2011 en 2012. [eisers] stelt dat uit dit overzicht blijkt dat gemiddeld circa 80% van de effecten van deze particuliere beleggers bestond uit de uiterst risicovolle hedgefondsen. Met [eisers] stelt de rechtbank vast dat uit voornoemd overzicht blijkt dat het merendeel van de Nederlandse verzekerden (of beleggers) koos voor een belegging in niet-standaard fondsen.
De vraag die rijst is hoe dat dan kwam, want vaststaat dat het informatiemateriaal op zich op geen enkele wijze toewerkt naar het sluiten van verzekeringen als door [eisers] en kennelijk nog veel anderen gesloten, te weten het via de PPP beleggen in risicovolle hedgefunds. Duidelijk is dat de PPP’s tot stand zijn gekomen in overleg tussen klant en tussenpersoon. Volgens [eisers] en de verklaring van onder meer [A] ter zitting was de gang van zaken aldus dat tijdens bijeenkomsten tussen de masterbrokers (introducers) en tussenpersonen -waarbij SEB Life aanwezig was- de portefeuille samenstelling met (alleen) hedgefonsen werd besproken en dat toen vanuit de masterbrokers de PPP selectief in de markt is gezet als een instrument om veilig te beleggen in hedgefondsen. De veiligheid zou zijn gewaarborgd doordat het product bij de AFM was gemeld, door SEB Life werd goedgekeurd voordat het op haar platform kwam, in aanmerking kwam om gebruikt te worden binnen de PPP, en op basis van historische rendementen als veilig kon worden aangemerkt. Bij antwoordakte van 12 februari 2020 heeft [eisers] meer concreet gesteld dat de PPP in Nederland vrijwel uitsluitend werd aangeboden in combinatie met een ‘vooraf vastgestelde modelportefeuille bestaande uit uitsluitend 1 tot 5 uiterst risicovolle hedgefondsen’. Zij noemt dit de “Blauwdruk Portefeuille”. Zij stelt dat deze Blauwdruk Portefeuille door de masterbrokers in het bijzijn van SEB Life is gepresenteerd aan de tussenpersonen, erop werd aangestuurd de PPP in te zetten als middel om in hedgefondsen te investeren en dat de tussenpersonen die vervolgens aan haar (en overige klanten) hebben aangeboden.
5.21. [A] heeft ter comparitie verklaard dat de (hedge)fondsen door de masterbrokers niet als risicovol werden aangemerkt. Volgens [eisers] , [A] en [B] (een andere tussenpersoon die op de comparitie aanwezig was) ontleende de PPP zijn toegevoegde waarde aan de mogelijkheid om op deze wijze via het beleggen in hedgefondsen te investeren. Voor standaardbeleggingen konden de klanten met minder kosten, zonder dat er een verzekeringspolis nodig was, ook bij bijvoorbeeld een bank terecht.
[eisers] hebben verklaard dat er met [A] niet of nauwelijks is gesproken over de risico’s van de PPP en dat in ieder geval geen bijzondere risico’s met betrekking tot de fondsen waarin werd belegd, aan de orde zijn gekomen hetgeen de twee tijdens de comparitie aanwezige andere tussenpersonen hebben bevestigd.
SEB Life stelt dat het haar onduidelijk is waarom [eisers] in overleg met [A] heeft gekozen voor relatief risicovolle beleggingen in een aantal hedgefondsen. Zij stelt dat zij daarbij niet betrokken was. Ter comparitie heeft zij verklaard dat, voor zover zij weet, er bij de bijeenkomsten van de masterbrokers en de tussenpersonen niemand van SEB Life aanwezig was. Hoewel zij ter comparitie de hele gang van zaken met betrekking tot de masterbrokers en het beweerdelijke door hen of door haar vooropgezette plan om – kort gezegd – via de PPP in hedgefondsen te beleggen, heeft betwist, blijkt in ieder geval niet dat [eisers] deze verzekeringen heeft afgesloten met de wetenschap dat het om zeer risicovolle producten gaat.
Vordering onder I, sub d, vordering onder II (verklaring voor recht aansprakelijk voor schade) en vordering onder III (vernietiging op grond van dwaling dan wel bedrog)
5.22. De gevorderde verklaring voor recht onder I sub d, de gevorderde verklaring voor recht onder II alsmede de vordering onder sub III dat de PPP’s van [eisers] buitengerechtelijk zijn vernietigd op grond van bedrog dan wel de subsidiaire vordering tot vernietiging van de overeenkomsten op grond van bedrog, steunen (mede) op de stelling dat SEB Life op grote schaal heeft bewerkstelligd en/of gefaciliteerd dat particuliere beleggers belegden in hedgefondsen. Dat is volgens hetgeen ter zitting aan de zijde van [eisers] en [A] aan de orde is gesteld ook feitelijk het geval geweest bij het afsluiten van de PPP’s door [eisers] , waarbij een verkeerd beeld zou zijn gegeven van de risico’s. Een en ander is door SEB Life gemotiveerd bestreden.
Nu [eisers] zich beroept op de rechtgevolgen van de door haar gestelde feiten, ligt de bewijslast ingevolge de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) bij [eisers] De rechtbank zal [eisers] , die een concreet bewijsaanbod heeft gedaan, dan ook opdragen te bewijzen dat SEB Life er (middels haar masterbrokers) op heeft aangestuurd dan wel heeft gefaciliteerd dat de Nederlandse verzekerden, waaronder zij zelf, bij het afsluiten van de PPP via hun tussenpersoon er voor zouden kiezen (zeer) risicovolle hedgefondsen in hun PPP op te nemen en dat dit de reden was waarom [eisers] hebben gekozen voor een PPP met hedgefondsen.
5.23.1. [eisers] vordert onder III een verklaring voor recht dat de PPP’s buitengerechtelijk zijn vernietigd op grond van dwaling, dan wel subsidiair vernietiging van de PPP’s op grond van dwaling.
[eisers] heeft ter onderbouwing van haar beroep op dwaling gesteld dat zij ten tijde van het aangaan van de PPP’s niet juist en volledig is ingelicht. De inlichtingen van SEB Life die volgens haar de dwalingen zouden hebben veroorzaakt, bestaan uit de misleidende voorstelling van zaken dat alleen werd belegd in min of meer veilige beleggingsobjecten. Daarbij stelt [eisers] dat zij bij een goede voorlichting omtrent de risico’s verbonden aan de PPP, de PPP’s nooit had afgesloten, althans niet onder dezelfde voorwaarden. Het ging haar immers om extra rendement op spaargeld ten behoeve van haar pensioen en daarbij past volgens [eisers] een 100% belegging in hedgefonsen niet.
5.23.2. Ook in het kader van dit beroep op dwaling kan de uitkomst van voornoemde bewijsopdracht van belang zijn. De rechtbank zal daarom eerst de bewijslevering afwachten voordat op dit beroep op dwaling wordt beslist.
Verjaring
5.24.1. SEB Life beroept zich op verjaring van het beroep op vernietiging van de overeenkomsten op grond van dwaling en bedrog. De rechtbank overweegt hierover als volgt.
5.24.2. Op grond van artikel 3:52 lid 1 sub c BW verjaart de vordering tot vernietiging van de rechtshandeling drie jaar nadat het bedrog of de dwaling is ontdekt. SEB Life heeft aangevoerd dat [eisers] bij het aangaan van de PPP’s bekend was met de risico’s en als dat al niet het geval was, dat zij daar in ieder geval in de loop van 2012/2013 mee bekend is geworden. Ter onderbouwing van dit laatste standpunt heeft zij aangevoerd dat [eisers] toen regelmatig waardeoverzichten van SEB Life ontving, waaruit bleek dat de waarde van de beleggingen aanzienlijk afnam en zij in de loop van 2012/2013 door SEB Life geïnformeerd is over de problemen bij de Cubex en Argyle fondsen. Daarnaast wijst zij erop dat [eisers] in maart 2013 de mogelijkheid heeft gehad om kosteloos de activa waarin zij belegde, te wijzigen (zie r.o.v. 3.24). Volgens SEB Life had [eisers] daarom binnen drie jaar na 31 maart 2013, te weten uiterlijk op 31 maart 2016 een beroep moeten doen op vernietiging van de overeenkomsten wegens dwaling of bedrog. stelt daar tegenover dat zij pas kort voor het verzenden van de brieven door haar advocaat daadwerkelijk bekend is geraakt met de feiten en omstandigheden waarop haar beroep op dwaling en bedrog is gegrond. Zij heeft aangevoerd dat de dagvaarding, binnen drie jaar nadat zij hiermee bekend is geraakt, is uitgebracht.
5.24.3. Vaststaat dat de dagvaarding op 20 april 2018 is uitgebracht. De rechtbank is van oordeel dat uit de door SEB Life aangevoerde feiten en/of omstandigheden niet volgt dat [eisers] er vòòr 21 april 2015 feitelijk bekend mee was dat zij ten tijde van het aangaan van de PPP’s niet juist en volledig was ingelicht door SEB Life, dat zij toen wist dat er uitsluitend werd belegd in risicovolle hedgefondsen en dat zij er tevens van op de hoogte was dat SEB Life haar daarover had moeten informeren voor de sluiting van de PPP (zie hierna r.o.v. 5.28). Het enkele waardeverloop van de fondsen in die periode zegt niets over subjectieve bekendheid van [eisers] op dit vlak en de brieven van SEB Life uit 2012 over het Cubex fonds en het Argyle fonds, bevatten onvoldoende concrete informatie op grond waarvan [eisers] geacht kan worden bekend te zijn geweest met voornoemde feiten en omstandigheden. Hieruit blijkt weliswaar dat er problemen waren met deze fondsen, maar tegelijkertijd berichtte SEB Life aan [eisers] dat [eisers] niets hoefde te doen. Niet aanvaard kan worden dat de aard van de fondsen en de omvang van de problemen met deze fondsen op grond van deze brieven voor [eisers] kenbaar was. In de brief van maart 2013 werd [eisers] de mogelijkheid geboden om te switchen van activa, maar daaruit kwam evenmin de aard van de fondsen en de omvang van de problemen naar voren, laat staan dat daaruit moest worden afgeleid dat SEB Life [eisers] aanvankelijk niet deugdelijk geïnformeerd had. In de brief van maart 2013 raadt SEB Life [eisers] aan om haar activa te evalueren met haar adviseur, maar veel meer informatie wordt daar niet bij vermeld. Uit deze brief blijkt niet waarom er kosteloos kon worden overgestapt. Het beroep op verjaring wordt dan ook verworpen.
Vordering onder I sub c – tekortkoming informatieplicht/waarschuwingsplicht
5.25.1. [eisers] vordert onder I sub c onder meer dat SEB Life toerekenbaar tekortgeschoten is in haar informatieplicht en/of waarschuwingsplicht voor de verstrekking van de PPP. Zij legt daaraan – kort gezegd – ten grondslag dat SEB Life haar (bijzondere) waarschuwingsplicht en/of informatieplicht jegens haar heeft geschonden, omdat SEB Life haar voor het afsluiten van de overeenkomsten niet verteld heeft dat de hedgefondsen bijzonder en uiterst risicovol waren en niet geschikt voor particuliere klanten. Hierover wordt het volgende overwogen.
5.25.2. Naar het oordeel van de rechtbank kan voornoemde waarschuwingsplicht en/of informatieplicht alleen worden gebaseerd op privaatrechtelijke normen. In de zaak Nationale Nederlanden/Van Leeuwen heeft het Hof van Justitie EU (NJ 2016/352) geoordeeld dat niets er aan in de weg staat dat een verzekeraar op grond van algemene beginselen van intern recht (”open en/of ongeschreven regels”) gehouden is de verzekeraar bepaalde informatie te verstrekken in aanvulling op Europeesrechtelijke regels mits de verlangde informatie duidelijk en nauwkeurig is en noodzakelijk is voor een goed begrip door de verzekeringnemer van de wezenlijke bestanddelen van de verbintenis en zij voldoende rechtszekerheid waarborgt. Dit vereist volgens het Hof dat de verzekeraar in staat moet zijn met een voldoende mate van voorspelbaarheid vast te stellen welke aanvullende informatie hij dient te verstrekken. Daarbij mag de rechter in de beschouwing betrekken “dat het aan de verzekeraar is, de aard en de kenmerkende eigenschappen van de door hem aangeboden verzekeringsproducten te bepalen, en dat deze dan ook in beginsel zou moeten kunnen vaststellen welke kenmerkende eigenschappen van die producten rechtvaardigen dat aan de verzekeringnemer aanvullende informatie moet worden verstrekt. Dit arrest betekent dat aan drie vereisten moet worden voldaan wil een aanvullende informatieverplichting worden aangenomen: (i) de verlangde aanvullende informatie moet duidelijk en nauwkeurig zijn, (ii) deze informatie moet noodzakelijk zijn voor een goed begrip door de verzekeringnemer van de wezenlijke bestanddelen van de verbintenis en (iii) de rechtszekerheid voor de verzekeraar is voldoende gewaarborgd, in die zin dat de verzekeraar kon voorzien dat de aanvullende informatie diende te worden verstrekt.
Naar het oordeel van de rechtbank kan in de specifieke omstandigheden van deze zaak een aanvullende informatieverplichting van SEB Life jegens potentiële/aspirant verzekerden als [eisers] worden aangenomen. Vaststaat dat SEB Life de PPP zelf heeft ontworpen en binnen de PPP feitelijk heel veel mogelijk was als beleggingsobject, waaronder ook deze hedgefondsen. SEB behield zich het recht voor dit soort activa eerst te beoordelen voordat zij de verzekering al dan niet zou aangaan. Dat voorbehoud geeft al aan dat het om specifieke fondsen gaat. Vaststaat ook dat SEB Life wist of moest begrijpen dat de verzekerden met het aangaan van de verzekering vermogensopbouw beoogden die tot uitkering zou komen bij (voornamelijk) overlijden. Zij moest ook meer in het algemeen rekening houden met mogelijke achterliggende doelen van de verzekering, zoals in het geval van [eisers] de opbouw van pensioen. Vaststaat voorts dat het voor particulieren niet mogelijk was om zelfstandig te beleggen in hedgefondsen en dat het (indirect) beleggen in deze fondsen hoge risico’s met zich bracht, waaronder het risico dat het hedgefonds voortijdig wordt afgesloten en geen (reële) waarde meer vertegenwoordigt en deze fondsen regelmatig niet (goed) waardeerbaar zijn. Dit past meer in zijn algemeenheid niet of minder goed bij een levensverzekeringsproduct. Onder die omstandigheden is het evident dat een verzekeraar als SEB Life, die als levensverzekeringsmaatschappij ook een maatschappelijke rol vervult, voor een goed begrip van deze specifieke verzekering de verzekerde die van de door SEB Life geboden gelegenheid gebruik maakte om via de PPP te kiezen voor een verzekeringsproduct op beleggingsbasis met risicovolle beleggingen in hedgefunds, voorafgaand aan de totstandkoming van deze verzekering specifiek moest informeren over de bijzondere kenmerken van dit soort fondsen, althans zich er van diende te vergewissen dat de verzekerde hierover afdoende was geïnformeerd door de assurantietussenpersoon. Het gaat hierbij met name over de daaraan verbonden specifieke risico’s en eventuele problemen met de waardeerbaarheid. Dit temeer omdat het algemene informatiemateriaal -waarvan (ook) de tussenpersoon gebruik maakte- hierover geen informatie bevat en integendeel de suggestie wekt dat in liquide en waardeerbare fondsen wordt belegd. Omdat de informatie een concreet onderwerp betreft, te weten de specifieke kenmerken van een hedgefonds, is ook aan de door het Hof van Justitie gestelde eisen van duidelijkheid en nauwkeurigheid voldaan. Voor een verzekeraar moet een informatieverplichting als hier bedoeld ook voldoende voorzienbaar zijn geweest.
5.26. SEB Life is naar het oordeel van de rechtbank dus tekortgeschoten in haar informatieplicht jegens [eisers] door [eisers] in de fase voorafgaande aan het sluiten van de verzekeringsovereenkomst onvoldoende te informeren over de kenmerken van de gekozen hedgefondsen, meer speciaal de daaraan verbonden specifieke risico’s en eventuele problemen met de waardeerbaarheid hiervan. Hieraan doet niet af dat artikel 4:23 Wft toepassing mist.
5.27. Bij de vraag of dit tot schade heeft geleid voor [eisers] , is van belang wat zij zouden hebben gedaan indien zij wel deugdelijk zouden zijn geïnformeerd. In dat kader is weer van belang hoe de keuze voor de hedgefunds tot stand is gekomen. De rechtbank wacht daarom eerst de bewijslevering af.
Vordering onder I sub b – ongeschiktheid product
5.28. Daarnaast vordert [eisers] onder I sub b een verklaring voor recht dat SEB Life met haar PPP een product op de markt heeft gebracht dat ongeschikt was voor particuliere cliënten. Het voert naar het oordeel van de rechtbank echter te ver om per definitie te oordelen dat de PPP als zodanig ongeschikt is. Daarbij speelt ook een rol dat de PPP het mogelijk maakt om ook in niet risicovolle producten te beleggen. Mits goed geïnformeerd, moeten ook particulieren in staat worden geacht een afgewogen keuze te kunnen maken, zeker omdat zij ook nog werden bijgestaan door een tussenpersoon. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.
Klachtplicht
5.29. Voor zover [eisers] met haar vordering een beroep doet op de non-conformiteit van de PPP of een andere tekortkoming in de prestatie van SEB Life, heeft SEB Life een beroep gedaan op artikel 6:89 BW, de klachtplicht. Zij stelt dat [eisers] daaraan niet heeft voldaan. SEB Life voert aan dat [eisers] er in ieder geval vanaf eind 2012/begin 2013 mee bekend moet worden verondersteld dat er aanzienlijke risico’s kleefden aan de fondsen waarvoor zij had gekozen. Zij ontving immers elke drie maanden waardeoverzichten van SEB Life, waaruit in de loop van 2012/2013 bleek dat de waarde van haar beleggingen aanzienlijk afnam. Ook heeft SEB Life [eisers] in 2012/2013 geïnformeerd over de negatieve ontwikkelingen bij een aantal van de door haar gekozen fondsen. Ook heeft SEB Life haar in maart 2013 de mogelijkheid geboden om eenmalig kosteloos een wijziging aan te brengen in de activa waarin zij via haar PPP belegde.
SEB Life voert daarnaast aan dat zij nadeel heeft geleden door het te laat protesteren van [eisers]
5.30. [eisers] voert gemotiveerd verweer.
5.31. De rechtbank stelt het volgende voorop. In artikel 6:89 BW is bepaald dat de schuldeiser (rechtbank: in dit geval [eisers] ) op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar (rechtbank: in dit geval SEB Life) terzake heeft geprotesteerd. Bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de klachtplicht dient acht te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. De vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied, dient te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden. Van veel gewicht is of het belang van de schuldenaar, in dit geval SEB Life is geschaad als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijking is geprotesteerd. Als zijn belangen niet zijn geschaad, zal er niet snel reden zijn om de klachtplichtige partij gebrek aan voortvarendheid te verwijten. Een vaste termijn kan niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt. Wat betreft de zorgplicht van banken in geval van beleggingen heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 8 februari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY4600) het volgende overwogen. De bank heeft bij beleggingsadviesrelaties te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt niet zonder meer op de hoogte behoeft te zijn van het bestaan van de hiervoor bedoelde zorgplicht van de bank, terwijl hij, indien hij daarvan wel op de hoogte is, in beginsel ervan mag uitgaan dat de bank die zorgplicht jegens hem naleeft. Het niet naleven van de zorgplicht is derhalve niet een tekortkoming van de bank die de cliënt zonder meer behoort op te merken. Op de cliënt rust dan ook pas op grond van artikel 6:89 BW een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de bank de zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten. De omstandigheid dat de beleggingen een tegenvallend rendement hebben of tot verliezen leiden, wijst niet zonder meer op een tekortschieten van de bank. Deze enkele omstandigheid behoeft voor de cliënt dan ook in beginsel niet een reden voor onderzoek te zijn, aldus de Hoge Raad.
5.32. De rechtbank oordeelt als volgt. Voor zover de vorderingen van [eisers] zijn gebaseerd op onrechtmatige daad of dwaling mist de klachtplicht toepassing. De klachtplicht heeft alleen betrekking op gebrekkige prestaties van de schuldenaar die niet aan de verbintenis beantwoorden. Indien en voor zover de -hiervoor besproken- schending van de (bijzondere) waarschuwingsplicht en/of informatieplicht- (mede) moet worden aangemerkt als een zodanige gebrekkige prestatie, dient voor de beoordeling van het beroep op artikel 6:89 BW in het bijzonder te worden aangesloten bij voornoemd arrest van de Hoge Raad van 8 februari 2013 waarin de Hoge Raad een oordeel heeft gegeven over – kort gezegd – de zorgplicht van de bank, wanneer een cliënt schending daarvan behoort te ontdekken en welke aspecten daarbij van belang zijn. Daarvan uitgaande geldt het volgende.
Van [eisers] kan niet zonder meer worden verwacht dat zij op de hoogte was van de verplichtingen van SEB Life als het gaat om haar informatie- en waarschuwingsplicht. En niet-naleving daarvan is verder niet een tekortkoming die [eisers] destijds zonder meer behoorde op te merken. Het enkele feit dat de fondsen in waarde daalden, zoals door SEB Life ter onderbouwing van haar betoog is aangevoerd, betekent nog niet dat [eisers] wist of moest begrijpen dat SEB Life zou zijn tekortgeschoten in haar verplichtingen. Evenmin behoefde dat voor [eisers] reden te zijn om onderzoek te doen naar een mogelijke tekortkoming van SEB Life. De rechtbank is dan ook van oordeel dat uit hetgeen SEB Life heeft aangevoerd niet volgt dat de klachtplicht eind 2012/begin 2013, dan wel in maart 2013 is aangevangen. Reeds op die grond gaat het beroep van SEB Life op de klachtplicht niet op.
Vordering onder IV - Schade
5.33. De vorderingen onder IV sub a en sub strekken tot veroordeling tot terugbetaling, “althans” betaling van schadevergoeding. De rechtbank constateert echter dat de vordering sub a strekt tot terugbetaling en dat kennelijk daarnaast de tot schadevergoeding strekkende vordering sub b wordt ingesteld. De beslissing over deze vorderingen zal worden aangehouden tot na de bewijslevering.
5.34. De rechtbank wijst partijen er meer in zijn algemeenheid op dat voor de vaststelling van de schade wegens onrechtmatig handelen een vergelijking gemaakt zal moeten worden van de feitelijke situatie met de hypothetische situatie dat niet onrechtmatig was gehandeld en dat vernietiging van een overeenkomst leidt tot ongedaanmaking. Van schadevergoeding bij een wilsgebrek kan in beginsel alleen sprake zijn bij bedrog, omdat bedrog onrechtmatig handelen is. Het slagen van een beroep op dwaling betekent niet dat de wederpartij van de dwalende jegens haar schadeplichtig is. Daarvoor dient naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad een specifieke rechtsgrond aanwezig te zijn.
Slotsom
5.35. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
6 De beslissing
De rechtbank
6.1. laat [eisers] toe te bewijzen dat SEB Life er (middels haar masterbrokers) op heeft aangestuurd dan wel heeft gefaciliteerd dat de Nederlandse verzekerden, waaronder zij zelf, bij het afsluiten van de PPP via hun tussenpersoon er voor zouden kiezen (zeer) risicovolle hedgefondsen in hun PPP op te nemen en dat dit de reden was waarom [eisers] heeft gekozen voor een PPP met hedgefunds,
6.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 10 juni 2020 voor uitlating door [eisers] of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
6.3. bepaalt dat [eisers] , indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
6.4. bepaalt dat [eisers] , indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op maandagen, dinsdagen en donderdagen in de maanden september tot en met november 2020 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
6.5. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. C. Schollen-den Besten in het gerechtsgebouw te 's-Hertogenbosch aan de Leeghwaterlaan 8,
6.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
6.7. gelast een comparitie van partijen, direct aansluitend aan het laatste verhoor, teneinde de verdere gang van zaken met partijen te bespreken en een minnelijke regeling te beproeven;
6.8. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Schollen-den Besten, mr. J.A. Bik en mr. G.J.H. van der Sangen en in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2020.