ECLI:NL:RBOBR:2023:6119

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/390994 / KG ZA 23-110

Vonnis in kort geding van 26 juni 2023

in de zaak van

de stichting

STICHTING BODEMBEHEER NEDERLAND,

gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,

eiseres,

advocaten mr. J.F. van Nouhuys en mr. A.F. de Jong te Rotterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

PROVINCIE NOORD-BRABANT,

gevestigd te 's-Hertogenbosch,

gedaagde,

advocaten mr. J.P.M. van Beers en mr. M.P. Peters te ’s-Hertogenbosch,

in welke zaak als tussenkomende partij is toegelaten

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AFVALZORG BODEMSERVICE B.V.,

gevestigd te Haarlem,

advocaten mr. E. Touwen en mr. D.R. Versteeg.

Partijen zullen hierna SBN, de provincie en Afvalzorg genoemd worden.

1 De procedure

1.1. De procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 14 maart 2023;

de van SBN op 4 mei 2023 ontvangen akte houdende overlegging (5) producties;

de op 13 april 2023 van Afvalzorg ontvangen incidentele conclusie tot tussenkomst subsidiair voeging;

de op 10 mei 2023 van de provincie ontvangen conclusie van antwoord met 13 producties (muv productie 12, zie hierna r.o. 1.3.);

de mondelinge behandeling op 15 mei 2023, alwaar Afvalzorg is toegelaten als tussenkomende partij;

de pleitaantekeningen van SBN;

de pleitnota van de provincie;

de pleitaantekeningen van Afvalzorg.

1.2. De provincie heeft de voorzieningenrechter bij overlegging van de producties geïnformeerd dat in de aan de rechtbank toegezonden productie 12 inschrijfsommen zijn opgenomen van zowel SBN als Afvalzorg, terwijl in de aan hen toegezonden versie van productie 12 de inschrijfsommen van de andere partij vanwege de bedrijfsvertrouwelijke aard van die informatie is gezwart. De provincie heeft de voorzieningenrechter verzocht geen afschrift van de niet-geanonimiseerde versie aan deze partijen toe te zenden.

1.3. De voorzieningenrechter heeft ter zitting medegedeeld dat hij in verband met het voorgaande bij de voorbereiding geen kennis heeft genomen van de door hem ontvangen versie van productie 12 en hij heeft dit stuk bij aanvang van de zitting ongelezen ter zitting aan de provincie teruggegeven. De voorzieningenrechter hecht er aan dat partijen over dezelfde en gelijkluidende stukken beschikken en wenst de zaak niet af te doen op basis van informatie die niet bij alle partijen bekend is. Van de zijde van de provincie is daarin berust.

1.4. Ten slotte is vonnis bepaald op een termijn van zes weken.

2 De feiten

2.1. De provincie heeft op 9 november 2022 een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor de opdracht ‘Afkoop langdurige nazorglocaties (hierna: de aanbesteding). Het gaat daarbij om het aanbesteden van de – meerjarige – nazorg die nodig is voor grootschalige grondwaterverontreinigingen nadat de provincie haar werkzaamheden in het kader van de bodemsanering van vervuilde locaties heeft afgerond.

2.2. Op deze aanbesteding is de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) van toepassing.

2.3. De provincie beoordeelt de aanbesteding op basis van de economisch meest voordelige inschrijving. De provincie hanteert bij deze aanbesteding het gunningscriterium de ‘beste prijs-kwaliteitsverhouding’.

2.4. Het doel en omvang van de aanbesteding is als volgt omschreven in paragraaf 1.3 van het door de provincie in het kader van de aanbesteding opgestelde beschrijvend document van 9 november 2022:

1.3 Doel en omvang van deze aanbesteding

1.3.1. Doel

De dienstverlening houdt het volgende in: de overdracht van de taken en verantwoordelijkheid voor elke locaties afzonderlijk met langdurige nazorg van grootschalige grondwaterverontreinigingen voor een vast bedrag.

Het doel van deze aanbesteding is voor elke afzonderlijke locatie een betrouwbare partij te vinden die de langdurige nazorg van de grondwaterverontreiniging overneemt van provincie Noord-Brabant, inclusief alle bijbehorende verplichtingen, zoals uitvoeren monitoring, communicatie met belanghebbenden en dergelijke.

De provincie Noord-Brabant bevindt zich in de afrondende fase van de uitvoering van de bodemsaneringen waarvoor de provincie nog verantwoordelijk is. Van een aantal locaties met grondwaterverontreiniging

is duidelijk dat in de komende jaren nog langdurig actieve (nazorg)maatregelen en tevens ook passieve nazorg nodig zijn. De provincie wil deze maatregelen niet langdurig zelf blijven uitvoeren. De provincie is derhalve voornemens om de nazorgverplichtingen over te dragen. De overdracht vindt telkens per locatie plaats in de vorm van een aanvraag, aanbieding voor het overnemen van de taken en verantwoordelijkheden zoals de beschikkingen/vergunningen/contracten en afspraken. Door betaling van een éénmalig vast bedrag neemt de

opdrachtnemer de publiek- en privaatrechtelijke taak en verantwoordelijkheid over.

1.3.2 Scope

De locaties (minimaal 4 en maximaal 7 stuks) binnen deze aanbesteding voor nazorglocaties provincie Noord-Brabant zijn:

- gevallen van bodemverontreiniging waarbij in ieder geval sprake is van grondwaterverontreinigingen met vluchtige stoffen en verspreidingsrisico's. De gevallen zijn alle op basis van de Wet bodembescherming (Wbb) beschikt op ernst en spoed conform artikel 29 en 37, op een aantal daarvan is een saneringsplan van toepassing

dat is beschikt conform artikel 39 Wbb en op een aantal daarvan hebben al sanerende werkzaamheden plaatsgevonden en is sprake van monitoring;

- locatie Aalst-Waalre: verontreinigd met verspreidingsrisico’s met vluchtige chloorkoolwaterstoffen en vluchtige aromaten;

- voor de overige locaties geldt: 1-2 locaties in het westelijk deel van Brabant en 1-2 locaties in de regio Noord-Oost Brabant en 1-2 locaties in midden Brabant, alle met verontreiniging met verspreidingsrisico met vluchtige chloorkoolwaterstoffen.

1.3.3 Reikwijdte en omvang

De provincie streeft ernaar om met maximaal drie dienstverleners een raamovereenkomst voor de opdracht van langdurige nazorg van verschillende locaties af te sluiten. De raamovereenkomst betreft een opdrachtbrief. Per locatie zal er een overeenkomst worden ondertekend conform bijlage 4.

Het resultaat van deze aanbesteding is dat er maximaal drie partijen worden geselecteerd voor de raamovereenkomst. Er komt, op basis van de inschrijving voor Aalst-Waalre, een ranking van 1 tot en met 3 uit om in aanmerking te komen voor de volgende locaties van nazorg. Tevens wordt er voor de locatie Aalst-Waalre een overeenkomst voor langdurige nazorg gesloten met de provincie Noord-Brabant.

Voor elke locatie wordt door de eerst in aanmerking komende opdrachtnemer een aanbieding gedaan en wordt door opdrachtgever een opdracht verstrekt. De opdracht voor een bepaalde locatie zal vervolgens voor de opdrachtnemer van rechtswege eindigen op het moment dat er een instemmingsbeschikking is afgegeven door het

bevoegd gezag (omgevingsdienst namens provincie Noord-Brabant) én dat de periode van passieve nazorg is afgelopen. Met deze instemmingsbeschikking wordt akkoord gegeven dat het geval van ernstige bodemverontreiniging van een locatie gesaneerd is conform artikel 38 van de Wbb. De aansluitende passieve nazorg (veelal administratief) beslaat de periode dat er garanties zijn op het nakomen van gevolgen van onvoorziene effecten en risico's. Dit zal met name verspreiding middels het grondwater betreffen.

De periode dat de provincie Noord-Brabant voor de volgende locaties verzoekt om een aanbieding, betreft 4 jaar. Er is geen sprake van verlengingsopties, de provincie garandeert geen omzet of verkrijging van volgende locaties. De raamovereenkomst heeft een reikwijdte van maximaal 7 locaties. De raamovereenkomst eindigt van rechtswege bij het bereiken van deze 7 locaties.

De raamovereenkomst is niet verdeeld in percelen. Uit de marktconsultatie is gebleken dat de opdracht in zijn geheel uitvoerbaar is door MKB-bedrijven. U kunt zich alleen inschrijven voor de gehele opdracht.

1.3.4 Totstandkoming opdrachten voor volgende locaties

Gedurende een periode van maximaal 4 jaar, na gunning van de opdracht voor Aalst-Waalre, wordt in de volgorde van uitkomst van de aanbesteding telkens voor een volgende locatie, dus te beginnen aan de inschrijver met ranking 1, voorgelegd voor het doen van een aanbieding.

De provincie hanteert voor een volgende locatie de volgende werkwijze bij het verzoek om het doen van een aanbieding en vervolgens bij de beoordeling daarvan, namelijk:

1. opdrachtnemer met ranking 1 ontvangt de Factsheet van een volgende locatie en laat aan opdrachtgever schriftelijk weten dat zij tevens nog voldoet aan de geschiktheidseisen;

2. opdrachtnemer met ranking 1 heeft de mogelijkheid van het schriftelijk stellen van vragen;

3. de opdrachtnemer met ranking 1 dient digitaal een aanbieding in op basis van dezelfde uitgangspunten en voorwaarden, waaronder de procedure, zoals de eerste nazorglocatie Aalst-Waalre.

4. de aanbieding wordt op dezelfde wijze beoordeeld zoals beschreven in dit beschrijvend document in paragraaf 4.3. De score voor het plan van aanpak (K1) en risicomanagement en -dossier (K2) dient een gelijke of hogere score te hebben dan de locatie Aalst-Waalre. Zo niet, dan is er één schriftelijke vragenronde van de opdrachtgever

met verduidelijkende antwoorden door de inschrijver zonder dat de aanbieding daar substantieel op kan worden aangepast. Wijzigt het oordeel van de beoordelingscommissie niet, dan wordt de aanbieding terzijde gelegd;

5. bij een gelijke-hogere score op de criteria K1 en K2 wordt vervolgens de prijs beoordeeld waarbij er eveneens één vragen/antwoordronde is voor opdrachtgever/inschrijver. Is de prijs naar het oordeel van de beoordelingscommissie niet marktconform en/of niet in lijn met de prijs voor Aalst-Waalre, dan wordt alsnog de aanbieding terzijde gelegd.

6. bij een positieve beoordeling, zoals beschreven onder punt 5, wordt de opdracht gegund. Bij een negatieve beoordeling wordt met de opdrachtnemer die op dat moment ranking 2 heeft de hierboven

beschreven procedure gestart.

Ranking

Op basis van de uitkomst van de aanbesteding komt er een ranking (1, 2of 3) uit. De opdrachtnemer met ranking 1 voor Aalst-Waalre krijgt de eerste mogelijkheid tot indienen van een aanbieding (plan van aanpak (K1), risicomanagement en -dossier (K2) en prijs) voor de volgende locatie, 'locatie 2'. Is de aanbieding van een lagere kwaliteit en/of de prijs niet marktconform/niet in lijn met de ingediende prijs (waarmee is ingeschreven) van locatie Aalst-Waalre, wordt er niet tot een overeenkomst gekomen (zie werkwijze hierboven) en dan krijgt de

opdrachtnemer met ranking 2 de gelegenheid tot indiening van een aanbieding. De beoordeling voor de navolgende locaties ('locatie 3' en verder) zal op dezelfde wijze worden gedaan als volgens de systematiek

in dit beschrijvend document. Indien de aanbieding voldoet zal er voor de betreffende locatie een overeenkomst worden gesloten met opdrachtnemer met ranking 2. Tevens wordt de ranking aangepast (opdrachtnemer met ranking 1 komt op ranking 2 te staan opdrachtnemer met ranking 2 komt op ranking 1 en opdrachtnemer met

ranking 3 blijft op 3). Opdrachtnemer met ranking 3 kan op ranking 1 komen als er geen overeenkomsten worden gesloten met de nummers 1 en 2. Met andere woorden: de laatste contractant, is in voorgenoemd

geval de eerste bij de volgende locatie.

2.5. In paragraaf 4 van het beschrijvend document is de gunningsprocedure beschreven:

(…)

(…)

2.6. In paragraaf 4.3.4. van het beschrijvend document is tenslotte de beoordelingsmethodiek beschreven:

De beoordeling vindt plaats door een beoordelingsteam. Dit team bestaat uit minimaal drie personen. Indien één van de leden van het beoordelingsteam door omstandigheden niet aanwezig kan zijn bij de beoordeling, zal deze met gepaste deskundigheid (vergelijkbaar niveau) vervangen worden. De volgende stappen worden doorlopen:

- verspreiding door de inkoopadviseur van de kwalitatieve inschrijvingen onder het beoordelingsteam;

- individuele beoordeling door de leden van het beoordelingsteam;

- gezamenlijke beoordeling in consensus;

- de inschrijfsommen wordt kenbaar gemaakt aan het beoordelingsteam;

- berekening van de eindscores.

De Beste PKV wordt bepaald aan de hand van het totaal van de punten van de subgunningscriteria: plan van aanpak (K1), risicomanagement en -dossier (K2) en prijs. De drie inschrijvers met het hoogste puntentotaal

hebben de beste PKV en krijgen de raamovereenkomst (voorlopig) gegund.

2.7. Zoals in het beschrijvend document is aangegeven is de inschrijving specifiek toegespitst op de locatie Aalst-Waalre; met het oog daarop maakt een factsheet ter zake deze locatie onderdeel uit van de aanbestedingsstukken.

2.8. SBN en Afvalzorg hebben zich als enige gegadigden op de aanbesteding ingeschreven.

2.9. Bij brief van 21 februari 2023 heeft de provincie SBN bericht dat de inschrijving van SBN op de onderdelen "K1 Plan van aanpak" en "K2 Risicomanagement en -dossier" een onvoldoende (knock-out) heeft gescoord. SBN is op die grond uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. Tevens is in de brief aangekondigd dat de provincie voornemens is de opdracht aan Afvalzorg te gunnen.

2.10. In voornoemde brief heeft de provincie de motivering van de beoordelingscommissie van de kwaliteitscriteria "K1 Plan van aanpak" en "K2 Risicomanagement en -dossier” – voorzover hier relevant – als volgt verwoord:

Kl: Plan van aanpak

Uw inschrijving heeft een 'onvoldoende' behaald op het gunningscriterium Plan van aanpak. De motivering voor de beoordeling luidt als volgt.

Uw inschrijving heeft onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat aan het doel wordt voldaan. De beschrijving van het plan van aanpak blijft erg algemeen, de concreetheid wordt hierin gemist. Onderdelen worden aangestipt maar het

"hoe" leest het beoordelingsteam onvoldoende terug of wordt niet voldoende toegelicht. Dit zorgt voor veel vragen bij het beoordelingsteam waardoor er niet beoordeeld kan worden of de werkwijze effectief en efficiënt is. Zo worden

belangrijke onderdelen onvoldoende inzichtelijk gemaakt, zoals bijvoorbeeld het milieukundig deel voor de monitoring en hoe deze is ingericht, bemenst en georganiseerd.

Hoe de projectorganisatie met kennis, kunde en ervaring concreet wordt vormgegeven is onduidelijk. Zo is bijvoorbeeld niet inzichtelijk gemaakt waar de kennis, kunde en ervaring van het projectteam uit blijkt. Daarnaast biedt de wijze

waarop de kennis en kunde van het team is georganiseerd, in het perspectief van de langdurige looptijd, onvoldoende vertrouwen.

Het plan van aanpak maakt onvoldoende duidelijk of de opdracht volledig is doordacht, omdat er regelmatig wordt aangegeven dat wordt afgestemd met de opdrachtgever, terwijl deze juist het gehele project overdraagt en 'opdrachtnemer in de voeten treedt van de opdrachtgever'.

De uitwerking van de werkwijze is niet objectiveerbaar, transparant en reproduceerbaar en geeft daarom het beoordelingsteam niet het vertrouwen dat het doel wordt behaald.

K2: Risicomanagement en -dossier

Uw inschrijving heeft een 'onvoldoende' behaald op het gunningscriterium risicomanagement en -dossier. De motivering voor de beoordeling luidt als volgt.

Uw inschrijving heeft niet aangetoond te voldoen aan de minimale eisen van risicomanagement. Er is niet aangetoond dat er sprake is van risicogestuurd werken in uw organisatie. Het risicomanagement voldoet niet aan de verwachtingen.

De visie en nadere uitwerking van de wijze waarop risicogestuurd wordt gewerkt wordt gemist. Bij de wijze waarop risicomanagement op operationeel niveau wordt ingevuld zijn geen concrete voorbeelden gegeven. Tevens ziet het

beoordelingsteam niet een volwaardige positie van het risicomanagement in de organisatie en hoe deze gedurende de looptijd van de overeenkomst in stand wordt gehouden.

Het beoordelingsteam heeft in onvoldoende mate kunnen teruglezen dat de aanpak van risicomanagement op een volwaardige manier verankerd is in de organisatie, waardoor het voor het beoordelingsteam onvoldoende duidelijk wordt of er tijdig, op objectieve wijze, adequaat risico's worden beheerst en daarmee preventieve en correctieve maatregelen op een effectieve wijze tijdig zullen worden ingezet.

Prijs

Uw prijs is niet meegenomen in de beoordeling omdat uw inschrijving met onvoldoenden is beoordeeld en dit leidt tot uitsluiting van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure.

Winnende inschrijver

Door de winnende inschrijver worden ten aanzien van de aanpak, diverse concrete toezeggingen gedaan en zaken concreet uitgewerkt waardoor de werkwijze beoordeeld wordt als goed doordacht, realistisch, effectief en efficiënt. De kennis, kunde en ervaring van het team en de organisatie worden goed beschreven en er is een goede basis voor vergelijkbare vervanging van de

teamleden. Daarnaast wordt er meerwaarde gezien in de aandacht voor opleiding van de medewerkers, is de eigen organisatie gecertificeerd en er is als voorbeeld een duidelijke klachtenprocedure uitgewerkt.

Er is sprake van een kwantitatief risicosysteem, dat leidt tot een geobjectiveerde wijze van risicobeheer. De wijze waarop het beheer en de certificering worden ingezet en beschreven geeft meerwaarde. Er is concreet beschreven hoe het financiële risico wordt verdeeld.

De risico's in het risicodossier zijn volledig uitgewerkt en er zijn ook andersoortige risico's benoemd.

2.11. Op 1 maart 2023 heeft SBN een gesprek gehad met de provincie waarin de provincie op verzoek van SBN de score van tweemaal een onvoldoende nader heeft toegelicht. SBN kan zich niet vinden in de gegeven toelichting en heeft hierin aanleiding gezien onderhavig kort geding te starten.

3 Het geschil in de hoofdzaak en in de tussenkomst

In de hoofdzaak

3.1. SBN vordert samengevat – de provincie:

primair:

- te verbieden om de opdracht op basis van de gunningsbeslissing aan Afvalzorg te gunnen;

- te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken; en indien en voor zover de provincie de opdracht nog wenst te gunnen:

- te gebieden de door SBN en Afvalzorg [gedane inschrijving] opnieuw te laten beoordelen door een nieuwe beoordelingscommissie, zulks met inachtneming van dit vonnis;

- te verbieden om de opvolgende locaties te gunnen aan Afvalzorg op basis van de systematiek in paragraaf 1.3.4 van het beschrijvend document; en, indien en voor zover de provincie de opvolgende locaties nog wens te gunnen,

- te gebieden conform de Aw 2012 aanbestedingsprocedure(s) te organiseren voor de opvolgende locaties.

subsidiair:

te verbieden om de opdracht op basis van de gunningbeslissing aan Afvalzorg

te gunnen;

te gebieden om de gunningsbeslissing in te trekken; en indien en voor zover de

provincie de opdracht nog wenst te gunnen;

- te gebieden om de opdracht opnieuw aan te besteden;

- te verbieden om de opvolgende locaties te gunnen aan Afvalzorg op

basis van de systematiek in paragraaf 1.3.4 van het beschrijvend document; en,

indien en voor zover de provincie de opvolgende locaties nog wens te gunnen

- te gebieden conform de Aw 2012 aanbestedingsprocedure(s) te organiseren voor de

opvolgende locaties

primair en subsidiair:

te bepalen dat elk gebod en verbod van dit petitum aan de provincie wordt opgelegd op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 100.000,-

de provincie te veroordelen in de proceskosten en in de nakosten vermeerderd met de wettelijke rente.

3.2. SBN legt aan de vorderingen -in de kern - het volgende ten grondslag.

3.2.1. Met de voorgenomen gunning van de opdracht is geen sprake van gunning van een raamovereenkomst die het de provincie toestaat toekomstige opdrachten direct met Afvalzorg uit te onderhandelen en te gunnen. De provincie heeft slechts

een overheidsopdracht voor het gebied Aalst-Waalre aanbesteed. Dat de provincie in algemene termen de bedoeling heeft om in de toekomst nader te bepalen opdrachten uit te onderhandelen, maakt dat niet anders. Inschrijvers hebben alleen een inschrijving ingediend voor de locatie Aalst-Waalre. De provincie tracht zich de vrijheid voor te behouden om nader te bepalen, opvolgende overheidsopdrachten enkelvoudig onderhands uit te onderhandelen mét en te gunnen áán de winnaar van de opdracht voor de locatie Aalst-Waalre. Omdat de provincie geen op basis van mededinging tot stand gekomen (concrete) randvoorwaarden voor de opvolgende locaties heeft vastgelegd, wordt er in het onderhavige geval in aanbestedingsrechtelijke zin binnen de kaders van de Aw 2012 géén raamovereenkomst gesloten. Omdat er geen raamovereenkomst is aanbesteed, is het de provincie niet toegestaan om vergelijkbare opdrachten, althans de opvolgende locaties één op één te gunnen aan Afvalzorg.

3.2.2. De provincie heeft de inschrijving van SBN onjuist beoordeeld. De provincie heeft het beoordelingskader losgelaten en de inschrijving van SBN op basis van vage verwijten en onjuistheden terzijde gelegd die de toegekende onvoldoendes niet kunnen dragen. Ook is SBN ten onrechte afgerekend op het feit dat zij belangrijke onderdelen niet inzichtelijk zou hebben gemaakt zoals "het milieukundig deel voor de monitoring”. Bodembeheer Nederland wijst er in dat kader op dat de provincie niet heeft gevraagd aandacht te besteden aan "het milieukundig deel voor de monitoring".

3.3. De provincie en Afvalzorg hebben afzonderlijk van elkaar gemotiveerd verweer gevoerd. Zij voeren onder meer aan dat SBN haar recht heeft verwerkt om zich er over te beklagen dat de – na Aalst-Waalre te gunnen - vervolgopdrachten niet onder de raamovereenkomst kunnen vallen. Verder bestrijden zij dat sprake is van evidente fouten in de beoordeling van de inschrijving van SBN op de subgunningscriteria K1 en K2.

In de tussenkomst

3.4. Afvalzorg als tussenkomende partij vordert, in het verlengde van haar betoog strekkende tot afwijzing van de vorderingen van SBN, dat de provincie wordt bevolen om de door SBN in dit kort geding bestreden gunningsbeslissing te handhaven.

3.5. Afvalzorg legt hieraan in essentie ten grondslag hetgeen zij reeds in de hoofdzaak heeft aangevoerd tegen de vorderingen van SBN.

3.6. Voorzover nodig zullen de standpunten van SBN met betrekking tot de vordering van Afvalzorg hierna worden besproken.

3.7. De provincie heeft in de tussenkomst geen verweer gevoerd.

3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling in de hoofdzaak en in de tussenkomst

In de hoofdzaak

4.1. Het spoedeisend belang van SBN bij haar vorderingen vloeit voort uit de aard van de zaak en is terecht ook niet betwist door de andere partijen.

Is sprake van rechtsverwerking ten aanzien van de klacht dat geen raamovereenkomst is gegund voor de opvolgende locaties?

4.2. De provincie wil met deze aanbesteding ontzorgd worden voor wat betreft de actieve en passieve nazorg na uitvoering van de bodemsaneringen in de provincie Noord-Brabant waarvoor zij verantwoordelijk is. Het doel van deze aanbesteding is voor elke afzonderlijke locatie een betrouwbare partij te vinden die de langdurige nazorg van de grondwaterverontreiniging overneemt, inclusief alle bijbehorende verplichtingen zoals omschreven in de aanbestedingsstukken.

4.3. In paragraaf 1.3. van het beschrijvend document is uitvoerig beschreven het doel, de scope, de reikwijdte/omvang, de totstandkoming opdrachten voor volgende locaties (na Aalst-Waalre) en de wijze waarop de in deze aanbestedingsprocedure te selecteren gegadigden die een inschrijving hebben gedaan voor vervolgopdrachten in aanmerking kunnen komen.

Het doel van de aanbesteding is om met maximaal drie inschrijvers een raamovereenkomst voor de opdracht van langdurige nazorg van ten hoogste zeven saneringslocaties (waaronder Aals-Waalre) af te sluiten binnen een tijdbestek van maximaal vier jaar. Op basis van de inschrijving voor het project Aalst-Waalre wordt een rangorde tot stand gebracht tussen de inschrijvers. De inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving komt in aanmerking voor gunning van het werk Aalst-Waalre. Bij het gunnen van de nazorg voor een volgende locatie krijgt deze inschrijver als eerste de kans om deze opdracht te verwerven op basis van de in onderdeel 1.3.4 beschreven procedure zoals hiervoor in extenso opgenomen. In het geval de aanbieding naar het oordeel van de beoordelingscommissie niet voldoet (of deze inschrijver niet langer aan de geschiktheidseisen voldoet), wordt deze terzijde gelegd en krijgt de opdrachtnemer die als nummer 2 is geëindigd in de gunning met betrekking tot Aalst-Waalre de kans om een aanbieding te doen. Indien langs deze weg het werk niet kan worden gegund zal het werk (opnieuw) moeten worden aanbesteed.

4.4. Opvolgende locaties worden derhalve gegund op basis van de systematiek zoals beschreven in paragraaf 1.3.4. van het beschrijvend document, waarbij geldt dat deze locaties worden gegund onder de raamovereenkomst.

4.5. SBN heeft in de dagvaarding het standpunt ingenomen dat met de voorgenomen gunning voor Aalst-Waalre slechts voor deze locatie een opdracht kan worden verstrekt en dat geen sprake is van gunning van een raamovereenkomst die het de provincie toestaat toekomstige opdrachten direct met Afvalzorg uit te onderhandelen en te gunnen.

4.6. De provincie en Afvalzorg hebben primair het verweer gevoerd dat SBN haar recht heeft verwerkt om hierover te klagen. Dit verweer slaagt.

4.7. Uit het Grossmann-arrest en de daarop gebaseerde jurisprudentie volgt dat van een adequaat en redelijk handelend inschrijver/gegadigde mag worden verwacht dat hij of zij zich proactief opstelt in de aanbestedingsprocedure. Van die gegadigde mag worden verlangd dat deze eventueel gebleken onregelmatigheden of onvolkomenheden in een zo vroeg mogelijk stadium onder de aandacht brengt van de aanbestedende dienst zodat laatstgenoemde in de gelegenheid is om eventuele onvolkomenheden of gebreken in de procedure te corrigeren of weg te nemen zodat het vervolg van de aanbestedingsprocedure daar niet langer dan nodig mee wordt belast en het aanbestedingsproces daar geen onnodige vertraging van ondervindt.

4.8. Voor zover SBN zou menen dat de in het beschrijvend document beschreven aanbestedingsprocedure die blijkens de duidelijke en ondubbelzinnige bewoordingen van paragraaf 1.3 onmiskenbaar gericht was op de aanbesteding van een raamovereenkomst desondanks niet zou kunnen leiden tot de totstandkoming van een raamovereenkomst op basis waarvan ook de nazorg van de overige locaties zou worden gegund dan had SBN dit al veel eerder in de aanbestedingsprocedure kunnen en, gelet op de hiervoor omschreven regel uit het Grossmann-arrest, behoren aan te kaarten, bijvoorbeeld door de aanbestedende dienst daarover expliciet te bevragen en daarmee deelgenoot te maken van haar thans in dit kort geding voor het eerst naar voren gebrachte bedenkingen. Onweersproken staat vast dat SBN van die mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt en zich zelfs ondubbelzinnig heeft gecommitteerd aan de aanbesteding van de raamovereenkomst middels haar inschrijving en ondertekening van bijlage 6 (Verklaring Concept-overeenkomst). Door pas in de dagvaarding dit punt op te werpen heeft SBN haar recht verwerkt om haar bezwaar nu in dit kort geding aan de orde te stellen, daargelaten de verdere merites van dat bezwaar.

4.9. SBN heeft ter zitting nog aangevoerd dat de “Grossmann-doctrine” niet opgaat als er een ernstig gebrek kleeft aan de aanbestedingsprocedure. Volgens SBN heeft de provincie met deze aanbesteding in strijd gehandeld met de artikelen 2.45 en 2.142 Aw die voorschriften inhouden voor de aanbestedende dienst die voornemens is een aanbesteding te organiseren gericht op de selectie van één opdrachtnemer voor een te sluiten raamovereenkomst. In dat geval dienen vooraf in de te sluiten raamovereenkomst alle voorwaarden voor de opdracht (in voldoende mate) specifiek en concreet te worden opgenomen met betrekking tot alle opdrachten die onder vigeur van de raamovereenkomst worden verstrekt. In de onderhavige aanbesteding geldt dat slecht voor Aalst-Waalre de voorwaarden voor het werk (via het factsheet) in voldoende mate zijn geconcretiseerd en uitgewerkt. Op grond van de wet is het, aldus SBN, dan niet toegestaan dat de provincie om opvolgende overheidsopdrachten enkelvoudig onderhands te gunnen aan de enige partij die, na uitsluiting van SBN, in aanmerking komt voor gunning van de opdracht Aalst-Waalre.

4.10. Daargelaten dat SBN dit nieuwe argument eerst ter zitting (en daarmee tardief) te berde brengt, ziet de voorzieningenrechter in de stellingen van SBN ook overigens geen aanleiding om anders te oordelen dan hiervoor onder r.o. 4.8. weergegeven.

SBN verliest met haar betoog (en de uitspraken aangehaald in haar noot) uit het oog dat het in die zaken ging over aanbestedingsprocedures die er van meet af aan op waren gericht om slechts één partij te selecteren waarmee de aanbestedende dienst een raamovereenkomst wenste te sluiten aan wie opvolgende opdrachten zou worden gegund overeenkomstig die raamovereenkomst. De Aw 2012 schrijft in dat geval inderdaad voor dat in dat geval de voorwaarden waaronder vervolgopdrachten zullen worden verstrekt op voorhand voldoende concreet en helder moeten zijn. De onderhavige aanbesteding is evenwel uitdrukkelijk gericht op het selecteren van meerdere (maximaal 3) aanbieders, waarbij op basis van de eerste, concreet te gunnen nazorglocatie (Aalst-Waalre) een rangorde (ranking) wordt aangebracht tussen de inschrijvers. De omstandigheid dat in de onderhavige aanbesteding, gericht op het sluiten van een raamovereenkomst met maximaal drie geschikte opdrachtnemers, als gevolg van (1) beperkte deelname en (2) de uitsluiting van SBN feitelijk slechts 1 partij als aanbieder is geselecteerd doet daaraan niet af. Immers, de gekozen systematiek in deze aanbesteding laat onverlet dat de winnaar van de locatie Aalst-Waalre nog steeds te maken heeft met het doen van een inschrijving/het doen van een aanbieding voor de vervolgopdracht met de kans dat het werk niet gegund wordt als niet voldaan wordt aan de minimaal te behalen scores voor de gestelde kwaliteitscriteria (minimaal gelijk aan de voor Aalst-Waalre behaalde scores) of als de prijs niet in lijn ligt met de voor Aalst-Waalre afgegeven prijs. In dat geval zal de provincie een nieuwe openbare aanbesteding moeten organiseren; alsdan kan SBN meedingen naar verwerving van die opdracht.

Dat de provincie aldus wezenlijke beginselen van aanbestedingsrecht heeft geschonden acht de voorzieningenrechter in dit kort geding niet aannemelijk geworden.

Is de provincie buiten het gunningssystematiek getreden en is sprake van een onjuiste beoordeling?

4.11. SBN is het niet eens met de wijze waarop de kwalitatieve criteria plan van aanpak (K1) en Risicomanagement en -dossier (K2) door de provincie zijn beoordeeld. Volgens SBN zijn die onjuist beoordeeld omdat de redenen die de provincie heeft aangevoerd voor het toekennen van twee onvoldoendes feitelijk en inhoudelijk onjuist zijn en de provincie in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen het beoordelingskader heeft losgelaten en de inschrijving van SBN op basis van vage verwijten en onjuistheden terzijde heeft gelegd. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

4.12. Vooropgesteld wordt dat een zekere mate van subjectiviteit inherent is de beoordeling van kwalitatieve criteria. Hoewel dit op enigszins op gespannen voet staat met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop gebaseerde beginselen van transparantie en gelijke behandeling hoeft dit op zichzelf nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht of die beginselen. Met het oog op de waarborging van die beginselen is van belang dat heldere en eenduidige criteria worden gesteld die voor een gegadigde duidelijk maken aan welke kwaliteitseisen hij moet voldoen, dat de inschrijvingen op het punt van de kwaliteitseisen vervolgens op basis van een zo objectief mogelijk beoordelingssysteem worden getoetst en dat de aanbestedende dienst zijn uiteindelijke keuze deugdelijk motiveert op een wijze die de afgewezen inschrijver in staat stelt om de wijze van beoordeling te toetsen en vast te stellen of die beoordeling de gunningsbeslissing kan dragen. Indien aan deze maatstaf is voldaan resteert voor de voorzieningenrechter slechts nog een beperkte beoordelingsruimte waar het betreft de waardering van een kwalitatief criterium.

4.13. Op grond van de omschrijving van de kwalitatieve criteria (4.3.2 en 4.3.3 van het beschrijvend document) alsmede de organisatie van de beoordeling daarvan (omschreven in 4.3.4) staat vast (dit is door SBN ook niet serieus ter discussie gesteld) dat sprake is van heldere en eenduidige criteria met betrekking tot de gestelde kwaliteitseisen alsook van een objectieve methode om te komen tot beoordeling van de kwaliteitseisen. Verder heeft de provincie in haar voorlopige gunningsbeslissing de beoordeling van de kwaliteitseisen ook gemotiveerd toegelicht op een wijze die SBN in staat stelt om te toetsen of de beoordeling van de kwaliteitseisen (in dit geval) haar uitsluiting kan dragen.

Slechts in het geval sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling, dan wel procedurele of inhoudelijke onjuistheden/onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt, is dan nog plaats voor ingrijpen door de rechter.

4.14. Beoordeeld moet in deze procedure worden of de beslissing van de provincie om de inschrijving van SBN terzijde te leggen de hiervoor aangehaalde (marginale) toets der kritiek kan doorstaan.

4.15. Daarvoor is belangrijk om na te gaan wat de provincie met betrekking tot de kwalitatieve gunningscriteria van de inschrijvers heeft gevraagd in het beschrijvend document.

4.16. Per criterium heeft de provincie vanaf paragraaf 4.3.2. van het beschrijvend document de omschrijving, de doelstelling en de maatstaf geformuleerd.

4.17. Voor het plan van aanpak (K1) luidt dat als volgt:

Omschrijving: De nazorg wordt volledig overgedragen aan de opdrachtnemer en gezien de positie van én het verleden met de provincie, hecht zij veel waarde aan een goede uitvoering van de nazorg. De provincie wil vooraf inzichtelijk krijgen op welke wijze de deskundigheid wordt ingezet voor deze opdracht;

Doelstelling: Een goed doordachte, realistische, effectieve en efficiënte werkwijze voor de locatie 'Aalst-Waalre' waarbij de provincie vertrouwen heeft in de te leveren nazorg;

Maatstaf: De mate waarin wordt bijgedragen aan het doel.

4.18. Voor risico management en -dossier (K2) luidt dat als volgt:

- Omschrijving: Vanuit ervaringen binnen de provincie is bekend dat de aanpak en nazorg van complexe grond- en grondwaterverontreinigingen gepaard kunnen gaan met onvoorziene omstandigheden. Naast een goede aanpak en werkwijze vereist de nazorg ook een goed pakket aan preventieve en correctieve maatregelen op basis van een risico gestuurde aanpak die een garantie biedt op het nakomen van de opdracht;

Doelstelling: de provincie wil erop vertrouwen of een partij als onderdeel van haar aanpak inzicht heeft en houdt in de risico's en tevens, of financiële tegenvallers voldoende zijn verankerd in het project en in de aanbieding. Dit biedt een bepaalde mate van garantie op het nakomen van de overeenkomst voor langdurige nazorg in de brede zin van het woord;

Maatstaf: mate waarin risico’s en financiële tegenvallers zijn geïntegreerd en worden beheerst.

4.19. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is hiermee een duidelijk kader gegeven wat van de inschrijver verlangd wordt.

Dat en in hoeverre de beoordelingscommissie (en in het verlengde daarvan de provincie) dit beoordelingskader heeft losgelaten en de inschrijving van SBN heeft beoordeeld op gronden die niet zijn terug te voeren op dit in het beschrijvend document omschreven kader heeft SBN niet aannemelijk gemaakt en is ook overigens niet gebleken. De voorzieningenrechter gaat dan ook voorbij aan dit verwijt.

4.20. Dan blijft over de vraag of de provincie – naar SBN stelt - de inschrijving van SBN op basis van vage verwijten en onjuistheden terzijde heeft gelegd.

4.21. In de gunningsbeslissing heeft de provincie onder meer uitgelegd en toegelicht dat de inschrijving van SBN met betrekking tot de twee kwaliteitscriteria (te) algemeen is gebleven en (voldoende) concreetheid mist.

Voor de beoordelingscommissie (en in haar verlengde de provincie) was van zwaarwegende betekenis haar constatering dat zij op basis van het door SBN ingediende plan van aanpak (K1) en het risicomanagement (K2) met name niet heeft kunnen toetsen op welke wijze SBN de omschreven doelstellingen ten aanzien van deze criteria op de locatie Aalst-Waalre concreet en specifiek zou vormgeven en invullen. Dat maakte, aldus de provincie, het welhaast onmogelijk om een gewogen en gefundeerd oordeel te vormen over

de mate waarin het plan van aanpak van SBN een bijdrage levert aan een goed doordachte, realistische, effectieve en efficiënte werkwijze voor de locatie Aalst-Waalre waarbij de provincie de provincie vertrouwen heeft in de te leveren nazorg, en

de mate waarin risico’s en financiële tegenvallers door SBN worden geïntegreerd en beheerst gelet op de doelstelling dat de provincie er op wil kunnen vertrouwen dat een partij als onderdeel van haar aanpak inzicht heeft en houdt in de risico’s en of financiële tegenvallers voldoende zijn verankerd in het project (dat wil dus zeggen: Aalst-Waalre) en de aanbieding, hetgeen een zekere mate van garantie moet bieden op nakoming van de overeenkomst voor langdurige zorg.

Zoals hiervoor reeds is overwogen, is alleen plaats voor ingrijpen door de voorzieningenrechter als sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling, dan wel van evidente procedurele of inhoudelijke onjuistheden en/of onduidelijkheden. SBN heeft dit niet aannemelijk gemaakt. De provincie heeft in de gunningsbeslissing, in haar conclusie van antwoord alsook ter zitting tal van (onweersproken gebleven) voorbeelden en verduidelijkingen gegeven waar SBN op wezenlijke onderdelen van haar inschrijving is blijven steken in algemeenheden, gespeend van enige nadere uitwerking en concretisering en dat haar inschrijving, meer in het bijzonder het plan van aanpak en risicomanagement, daarom als onvoldoende werd beoordeeld, hetgeen wil zeggen dat in het plan van aanpak onvoldoende inzichtelijk werd gemaakt dat aan het doel wordt voldaan en ook niet wordt voldaan aan minimale eisen van risicomanagement en in de aanpak en uitvoering van de nazorg. De omstandigheid dat de inschrijving van SBN op onderdelen wél concreet en specifiek is doet daar niet in af.

4.22. SBN heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen de door de provincie op zitting genoemde voorbeelden ter illustratie en nadere onderbouwing van het oordeel dat en waarom de inschrijving in het plan van aanpak en het risicomanagement tekortschiet. De voorzieningenrechter gaat voorbij aan dit bezwaar. De nader door de provincie aangevoerde voorbeelden ter zitting passen in het kader van verduidelijking en uitwerking van hetgeen reeds als dragende gronden is aangevoerd ter onderbouwing van de uitsluiting zoals verwoord in de voorlopige gunningsbeslissing. Er is met andere woorden geen sprake van een uitbreiding van de gronden waarop de inschrijving van SBN van deelname is uitgesloten.

4.23. De door de provincie gegeven motivering in de voorlopige gunningsbeslissing, zoals nader toegelicht in de conclusie van antwoord en mondeling ter zitting, komt de voorzieningenrechter – gelet op de hem in deze procedure toekomende beperkte toetsingsruimte – niet als manifest onbegrijpelijk of onjuist voor.

Bij het als onvoldoende uitsluiten van de inschrijving van SBN mag niet uit het oog worden verloren dat het beschrijvend document uitdrukkelijk benadrukt het wezenlijke belang dat de provincie er aan hecht dat zij er – gezien de (veelal) lange looptijden van de betrokken nazorgprojecten – op moet kunnen vertrouwen dat de inschrijvende partij haar werkprocessen en bedrijfsvoering – toegespitst op de concrete locatie Aalst-Waalre – ook zodanig op orde heeft dat de provincie de langdurige publieke nazorgverplichtingen met een gerust hart aan haar kan op- en overdragen.

De voorzieningenrechter kan zich tegen die achtergrond niet aan de indruk onttrekken dat SBN in zoverre de scope van de opdracht enigszins lijkt te hebben gemist. Illustratief hiervoor is het verwijt van SBN dat de provincie niet met zoveel woorden heeft gevraagd aandacht te besteden aan "het milieukundig deel voor de monitoring", terwijl de aanbesteding behelst de over te nemen dienstverlening langdurige nazorg van de grondwaterverontreiniging. Het komt de voorzieningenrechter volstrekt logisch voor dat aan het milieukundig deel aandacht had moeten worden besteed, ook als daar niet expressis verbis in de beschrijving van het gevraagde plan van aanpak om is gevraagd.

4.24. Naar aanleiding van het voorgaande concludeert de voorzieningenrechter dat in dit kort geding van – procedurele dan wel inhoudelijke – onjuistheden, onduidelijkheden of onvolkomenheden die afbreuk doen aan de (voorlopige) gunningsbeslissing, niet is gebleken, terwijl evenmin sprake is van een – naar objectieve maatstaven - onbegrijpelijke motivering van de beslissing om SBN van deelname uit te sluiten. De beoordeling van de kwaliteitscriteria K1 en K2 geven daarom geen aanleiding tot ingrijpen door de voorzieningenrechter. De door SBN ingebrachte bezwaren tegen de waardering van haar inschrijving voor wat betreft het plan van aanpak en risicomanagement en haar betoog dat haar inschrijving op die onderdelen toch tenminste een voldoende ‘verdienen’ komen in wezen neer op een uitnodiging aan de voorzieningenrechter om het werk van het beoordelingsteam over te doen. Daartoe is de voorzieningenrechter evenwel niet geëquipeerd noch gehouden.

4.25. Gezien het vorenstaande is er geen plaats voor toewijzing van (een van) de vorderingen van SBN.

4.26. SBN zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Provincie worden begroot op € 1.755,00 (griffierecht 676,00 en salaris advocaat € 1.079,00). De kosten van Afvalzorg worden begroot op hetzelfde bedrag.

4.27. Uit het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2022 (ECLI:NL:HR:2022:853 volgt dat in dit vonnis geen aparte beslissing hoeft te worden genomen over nakosten.

In de tussenkomst

4.28. De provincie heeft uitgesproken dat zij haar voornemen tot gunning aan Afvalzorg handhaaft. Tegen die achtergrond heeft Afvalzorg geen belang bij haar vordering. Voor zover de vordering de strekking heeft de provincie te verplichten om over te gaan tot gunning aan Afvalzorg wordt zij afgewezen nu de provincie immers onverminderd het recht heeft om alsnog af te zien van gunning.

4.29. Afvalzorg wordt veroordeeld in de kosten aan de zijde van de provincie begroot op nihil.

4.30. Bij aanvang van de mondelinge behandeling is Afvalzorg reeds toegelaten als tussenkomende partij. Er dient nog een beslissing te worden genomen over de kosten van het incident; deze worden gecompenseerd.

5 De beslissing

De voorzieningenrechter

In het incident:

5.1. compenseert de kosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt,

In de hoofdzaak

5.2. wijst de vorderingen van SBN af,

5.3. veroordeelt SBN in de proceskosten, aan de zijde van de Provincie tot op heden begroot op € 1.755,00, te vermeerderen met de wettelijke rente,

5.4. veroordeelt SBN in de proceskosten, aan de zijde van Afvalzorg tot op heden begroot op € 1.755,00 , te vermeerderen met de wettelijke rente,

5.5. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

In de tussenkomst

5.6. wijst de vordering van Afvalzorg af;

5.7. veroordeelt Afvalzorg in de proceskosten, aan de zijde van de provincie tot op heden begroot op nihil,

In de hoofdzaak en in de tussenkomst

5.8. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2023.

Zie 4.2. van het beschrijvend document

HvJEG 12 februari 2004, C-230/02

SBN heeft hiervoor verwezen naar advies 545 van de Commissie van Aanbestedingsexperts en een vonnis van de voorzieningenrechter rechtbank Gelderland, ECLI:NL:RBGEL:2016:1042