ECLI:NL:RBONE:2013:BZ1389

RECHTBANK OOST-NEDERLAND

Zittingplaats Almelo

Team bestuursrecht

Registratienummer: 12 / 283 GEMWT BN1 A

uitspraak van de enkelvoudige kamer

in het geschil tussen:

[A],

wonende te [X], eiser,

gemachtigde: mr. E.S. Fikkert, advocaat te Enschede,

en

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Borne,

verweerder.

1. Aanduiding bestreden besluit

Besluiten van verweerder van 2 februari 2012 en 31 juli 2012.

2. Procesverloop

Bij besluit van 8 juni 2010 is aan eiser een bouwvergunning verleend voor het oprichten van drie woongebouwen met in totaal 14 zorgeenheden op het perceel [perceel].

Bij besluit van 19 juli 2011 heeft verweerder aan eiser een bouwstop opgelegd wegens het bouwen in afwijking van de op 8 juni 2010 verleende bouwvergunning en eiser gelast verdere bouwwerkzaamheden gestaakt te houden op straffe van verbeurte van een dwangsom.

Bij besluit van 2 februari 2012 heeft verweerder het hiertegen door eiser gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

Tegen dit besluit heeft eiser beroep ingesteld.

Bij tussenuitspraak van de rechtbank van 20 juni 2012 heeft de rechtbank geoordeeld dat het bezwaar van eiser tegen het besluit van 19 juli 2011 ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard en is verweerder in de gelegenheid gesteld een nieuw besluit op bezwaar te nemen.

Bij besluit van 31 juli 2012 heeft verweerder de bezwaren van eiser alsnog inhoudelijk beoordeeld, deze bezwaren ongegrond verklaard en het besluit van 19 juli 2011 gehandhaafd.

Bij brief van 3 september 2012 heeft eiser bericht dat hij zich niet met het nieuwe besluit kan verenigen.

Het beroep is behandeld ter openbare zitting van de rechtbank van 17 januari 2013, waar eiser in persoon is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door A.H. Oude Middendorp, D. Holtslag en E. Domburg, allen werkzaam bij de gemeente Borne.

3. Overwegingen

Ambtshalve overwegingen

Het beroep is ingediend bij de rechtbank Almelo. Met ingang van 1 januari 2013 is de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012,313) in werking getreden. Als gevolg hiervan wordt de uitspraak gedaan door de rechtbank Oost-Nederland.

Bij besluit van 2 februari 2012 heeft verweerder de bezwaren van eiser niet-ontvankelijk verklaard. Bij besluit van 31 juli 2012 heeft verweerder een gewijzigde beslissing op bezwaar genomen en de bezwaren ongegrond verklaard. Nu eiser zich niet met dit gewijzigde besluit kan verenigen, dient dit besluit te worden gekwalificeerd als een besluit in de zin van artikel 6:18 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), zodat het beroep, gelet op artikel 6:19 van de Awb, wordt geacht mede een beroep tegen het besluit van 31 juli 2012 te omvatten.

Ten aanzien van het besluit van 2 februari 2012

Verweerder heeft het besluit van 2 februari 2012 bij de gewijzigde beslissing op bezwaar niet expliciet ingetrokken. Verweerder heeft dit echter wel beoogd. Een niet-ontvankelijk verklaring van de bezwaren kan immers niet blijven bestaan naast een ongegrondverklaring hiervan. Dit betekent dat eiser geen procesbelang (meer) heeft bij een beoordeling van het besluit van 2 februari 2012. Het beroep tegen dit besluit wordt dan ook niet-ontvankelijk verklaard. Gelet op hetgeen in de tussenuitspraak is overwogen ziet de rechtbank evenwel aanleiding verweerder te veroordelen in de in verband met dit beroep gemaakt proceskosten, begroot op € 472,- (één punt voor het indienen van het beroepschrift).

Ten aanzien van het besluit van 31 juli 2012

Tijdens een bouwcontrole op 19 juli 2011 heeft de bouwinspecteur geconstateerd dat één van de op te richten woongebouwen (woongebouw I) zodanig werd ingericht, dat mogelijk meer zorgappartementen werden gerealiseerd dan op de bij de bouwvergunning behorende tekening stonden aangegeven. Hij werd hierin bevestigd door de ter plaatse aanwezige uitvoerder, die daartoe tevens een bouwtekening liet zien waarop acht eenheden waren ingetekend in plaats van de – voor woongebouw I – vergunde vijf. Voorts verklaarde de uitvoerder dat het derde woongebouw identiek zou zijn aan het eerste woongebouw en dat (dus) ook in dat woongebouw meer zorgappartementen zouden worden gerealiseerd dan vergund. Hierop is een bouwstop opgelegd, gecombineerd met een last onder dwangsom om verdere bouwwerkzaamheden te voorkomen.

De rechtbank stelt voorop dat het bepaalde in artikel 5.17 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo), evenals art. 100d Woningwet tot 1 oktober 2010 deed, voorziet in een bevoegdheid om de bouw van een bouwwerk te staken dat zonder of in afwijking van een omgevingsvergunning wordt gebouwd. Het gebruik van deze bevoegdheid dient voorts te worden beoordeeld naar dezelfde maatstaven als het geval was bij toepassing van de vergelijkbare bevoegdheid die in art. 100d Woningwet was opgenomen. Zo behoeft niet te worden onderzocht of de bouw gelegaliseerd kan worden. Hetzelfde geldt ten aanzien van de omvang van de bouwstop. De bouwstop kenmerkt zich als een spoedshalve ordemaatregel en een onderzoek naar de vraag welke activiteiten wel en welke niet kunnen worden voortgezet verdraagt zich niet met dit karakter. Voor zover eiser meent dat de opgelegde last te verstrekkend was en dat geen aanleiding bestond de bouwwerkzaamheden volledig stil te leggen, kan dit betoog dan ook niet worden gevolgd. Dit neemt overigens niet weg dat overleg plaats kan vinden of en onder welke omstandigheden bepaalde activiteiten ondanks de bouwstop mogen worden voortgezet. Dit is hier ook gebeurd.

Eiser bestrijdt te hebben gebouwd in afwijking van de verleende vergunning. Daartoe stelt hij in de eerste plaats dat de bouwwerkzaamheden zoals deze vanwege verweerder zijn geconstateerd niet zien op “bouwen” in de zin van Wabo, althans, dat voor de uitvoering van deze werkzaamheden geen omgevingsvergunning is benodigd. Sprake is slechts van het verplaatsen van niet dragende binnenwanden en het aanbrengen van enige voorzieningen in die wanden. Eiser verwijst in dit verband naar het bepaalde in artikel 3, lid 7, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor).

Dit betoog slaagt niet. Het bepaalde in artikel 3, lid 7, van bijlage II van het Bor ziet blijkens de aanhef op “het veranderen van een bouwwerk”, hetgeen impliceert dat het moet gaan om een reeds bestaand bouwwerk. De Wabo noch het Bor heeft in dit opzicht onderscheid willen maken met het voorheen geldende Besluit bouwvergunningvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (Bblb) en de hierop gebaseerde jurisprudentie. Door desondanks reeds tijdens het oprichten van de woongebouwen over te gaan tot een andere indeling, is geen sprake van het “veranderen van een bouwwerk” als in het Bor bedoeld en is het wijzigen van de indeling dientengevolge niet vergunningvrij. Met het wijzigen van de indeling is derhalve gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 2.1, eerste lid en onder a, van de Wabo, zodat verweerder bevoegd was tot het opleggen van de bouwstop en de daaraan gekoppelde last onder dwangsom. Daarbij geldt dat geen grond bestaat voor het standpunt, zoals door eiser ter zitting ingenomen, dat uit de bij bouwvergunning behorende tekeningen blijkt van enige flexibiliteit in de indeling. Uit die tekeningen volgt, zoals verweerder ter zitting nog eens duidelijk uiteen heeft gezet, dat sprake is van een vaste indeling. De standpunten van partijen over de vraag of al dan niet sprake is van een verandering in de brandcompartimentering kunnen, gelet op het voorgaande, buiten bespreking worden gelaten.

Eiser heeft gesteld dat hem niet aanstonds duidelijk was welke afwijking verweerder had geconstateerd. De rechtbank stelt vast dat het besluit van 19 juli 2011 de geconstateerde overtreding duidelijk omschrijft. In zoverre kon daarover geen misverstand bestaan. Bovendien heeft eiser kort daarna overleg gehad met een tweetal ambtenaren van de gemeente, waaronder de bouwinspecteur. Daarbij is eiser toegestaan een aantal werkzaamheden af te ronden doch is hem uitdrukkelijk voorgehouden geen werkzaamheden te verrichten met betrekking tot de indeling van de ruimten en het plaatsen van binnenwanden en is hem verzocht gewijzigde tekeningen in te dienen met daarop indeling en situatie zoals deze daadwerkelijk wordt gerealiseerd. Deze afspraken zijn bevestigd bij brief van 26 juli 2011. Voor zover eiser stelt dat van de zijde van verweerder ten onrechte is geconstateerd dat in totaal 21 zorgappartementen zouden worden gerealiseerd, is dit niet relevant. De inspecteur constateerde een gewijzigde – van de bouwtekening afwijkende – indeling, vroeg en kreeg uitleg van de betrokken uitvoerder en heeft vervolgens de bouw stilgelegd. Geen aanleiding bestaat voor het standpunt dat de bouwinspecteur niet op de verklaringen van de uitvoerder heeft mogen afgaan. Dat het de inspecteur op dat moment niet precies duidelijk was wat uiteindelijk werd beoogd, is niet relevant gelet op het spoedshalve karakter van de bouwstop. Duidelijk was wel dat werd afgeweken van de verleende vergunning, hetgeen, zoals gezegd, in strijd is met het bepaalde in artikel 2.1, eerste lid, onder a van de Wabo.

Eiser heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat uit de opgelegde last niet duidelijk blijkt welke werkzaamheden moesten worden gestaakt. Ook dit betoog slaagt niet. Het besluit van 19 juli 2011 maakt duidelijk dat alle werkzaamheden op het perceel diende te worden gestaakt, hetgeen nog eens is bevestigd bij voornoemde brief van verweerder van 26 juli 2011.

Eiser heeft nog gesteld dat de hoogte van de opgelegde dwangsom (€ 5000,- per dag met een maximum van € 50.000,-) niet in verhouding staat tot de gestelde overtreding.

De rechtbank overweegt dienaangaande dat het opleggen van een last onder dwangsom tot doel heeft de overtreder te bewegen tot naleving van de voor hem geldende regels.

Verweerder heeft ter zitting uiteengezet dat de hoogte van de dwangsom niet onevenredig hoog is, nu het gaat om het oprichten van een drietal woongebouwen met een totale oppervlakte van circa 600 m² en een aanneemsom van ruim € 700.000,-.. De rechtbank acht dit standpunt niet onredelijk. Gelet hierop is de rechtbank met verweerder van oordeel dat niet worden gezegd dat de hoogte van de dwangsom niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.

Voor zover eiser er nog op heeft gewezen dat de verbeurde dwangsommen vanwege verjaring niet meer kunnen worden ingevorderd, merkt de rechtbank op dat nog geen invorderingsbeschikking is genomen. Van een situatie als bedoeld in artikel 5.39 Awb is dan ook geen sprake. Gronden die zien op een eventuele invordering dienen om die reden thans buiten beoordeling te blijven.

Voor een proceskostenveroordeling in het beroep tegen het besluit van 31 juli 2012 bestaat geen aanleiding. Evenmin bestaat aanleiding om, zoals door eiser gevraagd, verweerder te veroordelen in de kosten van de bezwaarfase. Het besluit tot het opleggen van een bouwstop en last onder dwangsom is immers niet herroepen.

Beslist wordt derhalve als volgt.

Beslissing

De Rechtbank Oost-Nederland,

Recht doende:

- verklaart het beroep tegen het besluit van 2 februari 2012 niet-ontvankelijk;

- verklaart het beroep tegen het besluit van 31 juli 2012 ongegrond;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser, begroot op € 472,-;

- bepaalt dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht ad € 156,- vergoedt.

Tegen deze uitspraak staat binnen zes weken na de dag van verzending hiervan hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te Den Haag.

Aldus gegeven door mr. S.A. van Hoof, rechter, in tegenwoordigheid van G. Kootstra als griffier.

De griffier, De rechter,

Uitgesproken in het openbaar op: 13 februari 2013

Afschrift verzonden op