ECLI:NL:RBOVE:2013:2384

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

zaaknummer / rolnummer: C/07/199198 / HZ ZA 12-160

Vonnis van 25 september 2013

in de zaak van

[eiser]

,

wonende te [woonplaats],

eiser,

advocaat mr. R.H. Kroes te Amsterdam,

tegen

gesellschaft mit beschränkter haftung

INVINCO GMBH (voorheen: PFG EUROPE GMBH),

gevestigd te (D-40217) Düsseldorf (Duitsland),

gedaagde,

advocaat mr. drs. M.M.S. ter Beek-Ehren te Eindhoven.

Partijen zullen hierna [eiser] en Invinco (dan wel: PFG) genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met 14 producties;

de conclusie van antwoord met 16 producties;

de conclusie van repliek tevens houdende akte rectificatie en wijziging van eis met 2 producties;

de conclusie van dupliek;

de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnota’s.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [eiser], geboren op [1980], heeft een las- en constructiebedrijf. Daarnaast heeft [eiser] inkomsten uit vastgoed.

2.2. Invinco (tot 19 juli 2012: PFG) is een Duitse beleggingsonderneming.

2.3. Vanaf medio 2008 is [eiser] meerdere keren door PFG over haar producten benaderd.

2.4. Bij e-mail van 1 september 2008 heeft PFG aan [eiser] nadere informatie toegezonden.

2.5. Op 15 december 2008 is [eiser] een overeenkomst voor portfoliomanagement aangegaan, waarbij hij opdracht heeft gegeven aan en PFG heeft gemachtigd om de effecten die bij PFG Inc. thans of in de toekomst ten behoeve van contracten op de internationale termijnmarkten ten name van hem zullen zijn gedeponeerd, overeenkomstig de bepalingen van de hiervoor bedoelde overeenkomst te beheren.

2.6. In de overeenkomst voor portfoliomanagement is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

1 Voorwerp van de overeenkomst

1.1 Voorwerp van de overeenkomst is het verzorgen van beleggingstransacties van de rekeninghouder door PFG Europe.

PFG Europe verzorgt voor de rekeninghouder de verkrijging en vervreemding van de effecten die zich op de rekening bevinden. Het betreft hier termijntransacties van alle typen. Er vindt geen vermogensbeheer in algemene zin plaats.

1.2 Deze overeenkomst kan door elk der partijen ten allen tijde schriftelijk worden opgezegd. (…).

2 Aansprakelijkheid

2.2 PFG Europe kan haar handelsbeslissingen naar eigen goeddunken van zaken nemen. Er wordt geen garantie of verzekering gegeven ten aanzien van het gewenste resultaat.

6 Bekendheid

6.1 De rekeninghouder is bekend met het economische effect van de transacties op zijn winstmogelijkheden.

6.2 De rekeninghouder is ermee bekend dat hij het risico loopt op een algeheel verlies van middelen en dat zijn inleg onderhevig is aan hefboomwerking.

6.4 Het is de rekeninghouder bekend dat de transacties van zuiver speculatieve aard zijn.

2.7. Daarnaast hebben partijen op 15 december 2008 een overeenkomst klantenrekening, inclusief bijlage “A” (vergoedingen en commissies), gesloten waarvan een Verklaring ter onthulling van de risico’s in verband met Futures en Opties, een Risicoverklaring betreffende opties, een Onthullingsverklaring systemen voor de elektronische verhandeling en de orderverwerking en een Verklaring ter onthulling van risico’s met betrekking tot termijncontracten deel uitmaken. Ook heeft [eiser] op dezelfde datum de brochure “Belangrijke informatie omtrent de verliesrisico’s bij handel in futures” ondertekend en heeft hij een beperkte handelsvolmacht (“limited power-of-attorney managed account authoritzation and risk disclosure”) afgegeven. Verder heeft [eiser] verklaringen ondertekend waarin hij akkoord is gegaan met toezending van transactie- en rekeningoverzichten per mail, dat PFG Inc. niet onder het Duitse Garantiefonds valt en dat hij kennis heeft genomen van de agentschapsaanmelding, inclusief het kostenoverzicht (commissies) van de adviseur, en de “Third party letter NFA Rule 2-8(e)”. Ook heeft [eiser] verklaard dat hij een complete set documenten in duplo heeft ontvangen van de buitendienstmedewerker van PFG.

2.8. Op 22 januari 2009 heeft [eiser] een niet in het Nederlands gestelde aanvullende risicoverklaring (“additional risk disclosure”) ondertekend.

2.9. Op 23 januari 2009 heeft [eiser] – in verband met een proefperiode – een bedrag van € 20.000,00 aan PFG overgemaakt.

2.10. Op 27 januari 2009 heeft een telefonisch (intake)gesprek tussen B. Willems (PFG) en [eiser] plaatsgevonden. Van dit telefoongesprek is een opname gemaakt.

2.11. Op 4, 5 en 9 maart 2009 heeft [eiser] stortingen aan PFG gedaan van in totaal

€ 128.000,00.

2.12. Onder andere op 17 juni 2010 hebben PFG en [eiser] telefonisch contact gehad. Van dat telefoongesprek is eveneens een opname gemaakt.

2.13. Bij brief van 12 april 2011 heeft [eiser] PFG aansprakelijk gesteld voor de schade die beweerdelijk is ontstaan door het risicovolle beheer. PFG wijst aansprakelijkheid af.

3 De vordering

3.1. [eiser] vordert na eiswijziging dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. zal verklaren voor recht dat Invinco is tekortgeschoten in de nakoming van haar plichten jegens [eiser] en/of dat Invinco onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld;

II. Invinco zal veroordelen tot vergoeding van de door [eiser] geleden schade, vermeerderd met de wettelijke rente, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

III. Invinco zal veroordelen tot vergoeding aan [eiser] van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 2.842,00 (conform het rapport Voorwerk II), althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;

IV. Invinco zal veroordelen in de kosten van deze procedure, de vertaalkosten vooralsnog zal begroten op € 2.733,19 alsmede de nakosten, aan de zijde van [eiser] bepaald op

€ 131,00 voor (na)salaris advocaat, te vermeerderen, voor het geval betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met € 68,00 voor (na)salaris advocaat en de wettelijk gemaakte kosten voor het doen uitbrengen van een exploot van betekening.

3.2. Aan zijn vorderingen legt [eiser], samengevat, ten grondslag dat Invinco de ingevolge artikel 7:401 BW op haar rustende (pre)contractuele zorgplicht heeft geschonden doordat zij ten behoeve van het bepalen van het beleggingsprofiel niet heeft geïnformeerd naar de beleggingsdoelstelling en risicobereidheid van [eiser]. Daarnaast heeft Invinco verzuimd [eiser] indringend te waarschuwen voor de specifieke risico’s die verbonden zijn aan het beleggen in futures en opties op futures. Als rechtstreeks gevolg daarvan stelt [eiser] een aanzienlijke vermogensschade te hebben geleden.

3.3. Invinco voert gemotiveerd verweer.

3.4. Op de stellingen van partijen zal de rechtbank, voor zover nodig, hierna ingaan.

4.1. Ten aanzien van het meest verstrekkend verweer van Invinco dat [eiser] een onjuiste – niet bestaande – partij heeft gedagvaard, op grond waarvan de dagvaarding nietig is en de vorderingen reeds daarom moeten worden afgewezen, stelt de rechtbank vast dat de dagvaarding op 8 mei 2012 is betekend aan Pergrine Financial Group Europe GmbH op het adres Friedrichstrasse 34 te (D-40217) Düsseldorf en voorts dat PFG Europe GmbH haar naam per 19 juli 2012 heeft gewijzigd in Invinco. Bij conclusie van repliek heeft [eiser] bij akte van rectificatie en wijziging van eis de naam van gedaagde gerectificeerd in de vennootschap naar buitenlands recht PFG Europe GmbH die per 19 juli 2012 is gewijzigd in Invinco. Nu de vergissing in de aanduiding van de gedaagde partij (PFG Europe GmbH in plaats van Pergrine Financial Group Europe GmbH) blijkens de conclusie van antwoord voor Invinco kenbaar is en gesteld noch gebleken is dat Invinco door deze vergissing en de rectificatie daarvan is benadeeld, is de rechtbank van oordeel dat dit verweer moet worden gepasseerd.

4.2. De rechtbank stelt verder vast dat zij op grond van artikel 15 lid 1 sub c Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Vo) en artikel 5 lid 2 van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst van 19 juni 1980 (EVO) bevoegd is om van de vorderingen van [eiser] kennis te nemen en dat op de onderhavige overeenkomst voor portfoliomanagement c.a. (die dateert van vóór 17 december 2009) het Nederlandse recht toepasselijk is, hetgeen overigens tussen partijen niet in geschil is.

Klachtplicht

4.3. Invinco verweert zich tegen de vorderingen met een beroep op artikel 6:89 BW. Daartoe voert Invinco aan dat [eiser] haar pas in april 2011 aansprakelijk heeft gesteld, terwijl in april 2009 al een groot verlies op de account werd geleden (ca. € 90.000,00). [eiser] heeft toen niet geklaagd. In mei 2009 werd weer verlies geleden (ca. € 25.000,00). Na een groot positief resultaat in juni 2009 werd in juli en augustus 2009 weer een aanzienlijk verlies geleden. Op 31 augustus 2009 was al ruim € 100.000,00 verlies geleden op de account van [eiser]. [eiser] was gelet hierop in ieder geval al op of omstreeks 31 augustus 2009 bekend met het vermeende gebrek aan de zijde van Invinco, althans had [eiser] dit redelijkerwijs moeten of kunnen zijn.

4.4. De rechtbank stelt voorop dat artikel 6:89 BW van toepassing is op alle verbintenissen, waaronder ook die uit beleggingsadviesrelaties (HR 8 februari 2013, LJN: BY4600).

De bepaling houdt in dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Blijkens de wetsgeschiedenis berust deze bepaling op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt. Hoeveel tijd de schuldeiser voor een en ander ten dienste staat, moet naar de aard van de overeenkomst en de gebruiken worden beoordeeld (Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317).

4.5. Bij de beoordeling van het beroep van Invinco op schending van de klachtplicht van artikel 6:89 BW gelden op grond van gemeld arrest van de Hoge Raad van 8 februari 2013 de volgende uitgangspunten.

Een beleggingsinstelling heeft bij beleggingsadviesrelaties te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt niet zonder meer op de hoogte behoeft te zijn van het bestaan van de in de rechtspraak geformuleerde bijzondere zorgplicht van de beleggingsinstelling, terwijl hij, indien hij daarvan wel op de hoogte is, in beginsel ervan mag uitgaan dat de beleggingsinstelling die zorgplicht jegens hem naleeft. Het niet naleven van de zorgplicht is derhalve niet een tekortkoming van de beleggingsinstelling die de cliënt zonder meer behoort op te merken. Op de cliënt rust dan ook pas op grond van artikel 6:89 BW een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de beleggingsinstelling de zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de beleggingsinstelling daarin kan zijn tekortgeschoten.

De omstandigheid dat de beleggingen waarop de beleggingsadviesrelatie betrekking heeft, een tegenvallend rendement hebben of tot verliezen leiden, wijst niet zonder meer op een tekortschieten van de beleggingsinstelling. Deze enkele omstandigheid behoeft voor de cliënt dan ook in beginsel niet een reden voor onderzoek te zijn. Dat geldt des te meer indien de beleggingsinstelling als oorzaak voor tegenvallende rendementen of verliezen omstandigheden noemt die niet in haar risicosfeer liggen, zoals de heersende marktomstandigheden, of indien de beleggingsinstelling geruststellende mededelingen doet. De cliënt mag immers in beginsel afgaan op dergelijke mededelingen van de beleggingsinstelling als de in de onderlinge verhouding deskundige partij.

Indien de cliënt, eventueel na (deskundig) onderzoek, bekend is geworden met het tekortschieten door de beleggingsinstelling in haar zorgplicht, of daarmee redelijkerwijs bekend had moeten zijn, dient hij terzake op de voet van artikel 6:89 BW binnen bekwame tijd te protesteren. Daarbij moet hem een redelijke termijn voor beraad worden gegund. Bij de beoordeling of het beroep van de beleggingsinstelling op artikel 6:89 BW gegrond is, komt voorts groot gewicht toe aan het antwoord op de vraag of de beleggingsinstelling nadeel lijdt, zoals een benadeling in haar bewijspositie of een aantasting van haar mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken, door het tijdsverloop tussen het moment van ontdekking van de tekortkoming en het moment waarop is geprotesteerd.

4.6. In het onderhavige geval brengen bedoelde uitgangspunten het volgende met zich. Anders dan Invinco aanvoert, kan uit de omstandigheid dat de resultaten van de beleggingen tegenvielen, niet worden afgeleid dat [eiser] op de hoogte was van het tekortschieten van Invinco. De enkele omstandigheid dat verliezen zijn geleden hoefde voor [eiser] geen aanleiding te zijn om te veronderstellen dat Invinco is tekortgeschoten in haar zorgplicht dan wel om naar zodanig tekortschieten onderzoek te doen. Zoals hiervoor is overwogen, behoefde [eiser] niet zonder meer op de hoogte te zijn van het bestaan van de zorgplicht van Invinco, terwijl hij, indien hij daarvan wel op de hoogte was, in beginsel ervan mocht uitgaan dat Invinco die zorgplicht jegens hem naleefde. Het eventueel niet naleven van de zorgplicht is derhalve niet een tekortkoming van Invinco die [eiser] zonder meer behoorde op te merken.

4.7. In dit verband overweegt de rechtbank voorts dat gesteld noch gebleken is dat het tijdsverloop tussen de signalering van de tekortkomingen in de zorgplicht door [eiser] en de aansprakelijkstelling in 2011 nadelige gevolgen heeft gehad voor het verweer, de bewijslevering of de mogelijkheden tot schadebeperking van Invinco.

4.8. De conclusie van het voorgaande is dat het beroep van Invinco op artikel 6:89 BW faalt.

Zorgplicht

4.9. Volgens vaste rechtspraak rust op een bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht bij beleggingsadviesrelaties met particuliere beleggers.

Die zorgplicht behelst onder meer dat de bank vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico's die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen of toegepaste beleggingsstrategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid en geldt bij uitstek als de cliënt handelt in opties (zie wederom HR 8 februari 2013, LJN: BY4600).

4.10. Naar het oordeel van de rechtbank is deze rechtspraak ook van toepassing op de onderhavige beleggingsadviesrelatie tussen partijen (vgl. Hof Arnhem-Leeuwarden 21 mei 2013, LJN: CA0714 en rechtbank Noord-Holland 19 juni 2013, LJN: CA3976).

4.11. [eiser] verwijt Invinco dat zij bij aanvang van de beleggingsadviesrelatie heeft nagelaten een (volledig) beleggingsprofiel op te stellen doordat zij niet heeft geïnformeerd naar de beleggingsdoelstelling en risicobereidheid van [eiser].

4.12. Niet is gebleken dat Invinco dit voldoende heeft gedaan. Zo is de rechtbank niet gebleken of Invinco bekend was met de financiële situatie van [eiser] en het risico dat hij met de beleggingen wilde dragen. Dat [eiser] volgens Invinco tijdens het telefoongesprek van 27 januari 2009 heeft verklaard dat zijn jaarlijkse inkomen hoger is (in 2008 circa

$ 400.000,00 en in 2009 in ieder geval minimaal circa $ 133.000,00) dan in de rekeningaanvraag is aangekruist ($ 50.000,00 tot $ 100.000,00) en dat zijn vermogen bestond uit een overwaarde in panden van circa $ 585.000,00, waarbij in zijn belastingtechnisch voordelige onroerend goed-BV nog eens € 1.000.000,00 aan panden aanwezig was met slechts € 200.000,00 aan hypotheek, is onvoldoende om te kunnen oordelen dat Invinco vooraf naar behoren onderzoek heeft gedaan naar de financiële mogelijkheden van [eiser]. Mede in het licht van het vorenstaande – waarmee spoort hetgeen in de (door beide partijen in het geding gebrachte) rekeningaanvraag op p. 3 als ‘klanteninformatie’ is vermeld, te weten: Volgens het Duitse recht zijn alle financiële instellingen verplicht om gegevens in te zamelen over elke persoon die een rekening opent en om deze te controleren (vet van rechtbank) en op te tekenen – had het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van Invinco gelegen om de door [eiser] beantwoorde vragen in de rekeningaanvraag met het opvragen van (financiële) bescheiden te verifiëren om zo voldoende inzicht te verkrijgen in de financiële situatie en mogelijkheden van [eiser], in het bijzonder gelet op het gegeven dat aan het beleggen in futures en opties op futures grote financiële risico’s zijn verbonden. Invinco heeft dat evenwel niet gedaan. Met [eiser] is de rechtbank van oordeel dat op basis van het transcript van het telefoongesprek op 27 januari 2009 niet kan worden geoordeeld dat Invinco bedoeld inzicht (alsnog) heeft verkregen. Ditzelfde geldt voor de doelstellingen van [eiser] die hij met zijn beleggingen nastreefde. Invinco heeft slechts onvoldoende gemotiveerd gesteld dat [eiser] in een zo kort mogelijke tijd zo veel mogelijk geld wilde genereren. Zodoende is niet vast komen te staan dat Invinco bij aanvang van de beleggingsadviesrelatie voldoende op de hoogte was van de uitgangspunten die van belang waren voor de door haar uit te voeren diensten. Invinco heeft ook de stelling van [eiser] dat zij hem bij aanvang van de relatie niet heeft gewaarschuwd voor risico’s die voor [eiser] verbonden waren aan de handel in futures en opties op futures, onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat dit verwijt aan het adres van Invinco eveneens doel treft. Genoemde waarschuwingsplicht strekt er immers toe dat Invinco zich in voldoende mate ervan dient te vergewissen dat [eiser] zich de bijzondere risico’s, en de gevolgen die de verwerkelijking daarvan voor hem kunnen hebben, daadwerkelijk bewust is. Het enkele feit dat Invinco [eiser] verklaringen laat tekenen waarin deze verklaart zich “van de risico’s ten volle bewust te zijn” is daarvoor onvoldoende. Zelfs al zou [eiser] reeds in futures en opties op futures hebben gehandeld, met zeer aanmerkelijk verlies, en dus van de bijzondere risico’s op de hoogte zijn geweest, dan kan dat gegeven aan dit oordeel niet in de weg staan.

4.13. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Invinco bij de aanvang van de beleggingsadviesrelatie niet aan haar zorgplicht heeft voldaan door onvoldoende informatie in te winnen over de financiële positie, beleggingsdoelstelling en risicobereidheid van [eiser] en door [eiser] niet te waarschuwen voor de (specifieke) risico’s die verbonden zijn aan de handel in futures en opties op futures. Hieruit volgt dat Invinco in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 4:23 Wet financieel toezicht in verbinding gelezen met artikel 80a Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen. Hiermee is Invinco tekortgeschoten jegens [eiser].

Causaal verband

4.14. Ter onderbouwing van het bestaan van het in artikel 6:98 BW bedoelde oorzakelijk verband stelt [eiser] dat aan het conditio sine qua non-verband is voldaan. Daartoe voert [eiser] aan dat hij bij juiste uitvoering van de op Invinco rustende verplichtingen niet zou hebben gekozen voor beleggen met (een deel van) zijn vermogen (in futures en opties op futures) en dat hij derhalve geen vermogensbeheerrelatie met Invinco zou zijn aangegaan. In dit verband verwijst [eiser] naar het recente rapport “De klant in beeld: Aanbevelingen voor zorgvuldig beleggingsadvies en vermogensbeheer” van de AFM.

4.15. Invinco stelt dat [eiser] de overeenkomst voor portfoliomanagement toch zou hebben gesloten, ook indien zij aan de op haar rustende zorgplicht had voldaan, zodat er geen sprake is van bedoeld conditio sine qua non-verband. Volgens Invinco gaat de zorgplicht niet zo ver dat van haar verwacht had mogen worden dat zij [eiser] als klant had moeten weigeren.

4.16. Zelfs indien ervan kan worden uitgegaan dat de financiële positie van [eiser] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst toereikend was om zijn betalingsverplichtingen uit die overeenkomst na te komen, zal – in verband met de omstandigheid dat de op Invinco rustende waarschuwingsplicht ook ertoe strekt te waarschuwen tegen het aangaan van onnodige risico’s – het verweer van Invinco dat [eiser] de overeenkomst ook zou zijn aangegaan indien zij niet in haar zorgplicht was tekortgeschoten, in het licht van de desbetreffende stellingen van [eiser] voldoende concreet moeten zijn onderbouwd. Daarvan is echter niet gebleken. Daartoe overweegt de rechtbank dat, zoals ook hiervoor reeds is overwogen, de door [eiser] ondertekende risicoverklaringen onvoldoende zijn om te kunnen oordelen dat Invinco aan de op haar rustende waarschuwingsplicht heeft voldaan. Uit de transcripten van de telefoongesprekken van 27 januari 2009 en 17 juni 2010 blijkt evenmin dat Invinco [eiser] indringend heeft gewaarschuwd voor de risico’s die aan het beleggen in futures en opties op futures zijn verbonden. Dat [eiser] door Invinco is gewezen op de mogelijkheid van totaalverlies valt niet als zodanig te kwalificeren. Nu de betreffende stelling van Invinco niet genoegzaam is onderbouwd, dient te worden aangenomen dat [eiser] zonder bedoeld tekortschieten van Invinco in haar zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten (vgl.

De rechtbank

5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 23 oktober 2013 voor het nemen van een nadere akte door [eiser] als bedoeld in rechtsoverweging 4.19;

5.2. bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen;

5.3. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma en in het openbaar uitgesproken op 25 september 2013.