ECLI:NL:RBOVE:2018:1661
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team Familierecht en Jeugdrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer: C/08/201889 / ES RK 17-2253 (echtscheiding) en C/08/201878 / FA RK 17-1089 (afstamming)
beschikking van de meervoudige familiekamer voor burgerlijke zaken d.d. 10 april 2018
inzake
[verzoekster]
,
verder te noemen: de vrouw,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster,
advocaat mr. A.C.W. Duiveman te Zwolle,
en
[betrokkene]
,
verder te noemen: de man,
zonder bekende woon- of verblijfplaats,
Mr. V.W. Wolting,
verder te noemen: de bijzondere curator,
gevestigd te Zwolle.
1 Het procesverloop
1.1. De rechtbank heeft kennis genomen van de navolgende bescheiden:
- de verzoekschriften met bijlagen, binnengekomen op 10 mei 2017;
- het exploot van de betekening van 11 mei 2017;
- een F9 formulier van mr. Duiveman met bijlage, binnengekomen op 2 augustus 2017;
- de beschikking van deze rechtbank van 31 mei 2017 inzake de benoeming van de bijzondere curator;
- brieven van de bijzondere curator, binnengekomen op 25 juli 2017 en 6 december 2017;
- een brief van mr. Duiveman, binnengekomen op 16 november 2017.
- een F9 formulier van mr. Duiveman met bijlage, binnengekomen op 26 februari 2018.
1.2. De mondelinge behandeling van de zaken heeft met gesloten deuren gelijktijdig plaatsgevonden op 28 februari 2018. Ter zitting zijn verschenen: de moeder, bijgestaan door haar advocaat, de bijzondere curator en G. Nitrauw namens de Raad voor de Kinderbescherming, verder te noemen: de raad.
1.3. De vader is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
1.4. Als tolk is aanwezig geweest: S.B. Aniania.
2 De feiten
2.1. Partijen zijn in 2010 te Eritrea met elkaar gehuwd.
2.2. De vrouw en de man hebben vermoedelijk de Eritrese nationaliteit.
2.3. Uit het huwelijk van partijen is geboren het minderjarige kind:
[minderjarige]
, geboren te [plaats 1] op [2016] .
3 De verzoeken
3.1. De vrouw verzoekt de rechtbank in het kader van de echtscheiding bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. tussen partijen de echtscheiding uit te spreken;
II. primair een verklaring van afwezigheid van de vader af te geven ex artikel 744 van het Eritrees Burgerlijk Wetboek, subsidiair het verzoek van de vrouw tot ontkenning van het vaderschap gegrond te verklaren ex artikel 1:200 van het Burgerlijk Wetboek (BW);
III. de ambtenaar van de burgerlijke stand van de [gemeente 1] te verzoeken de geboorteakte van de minderjarige te wijzigen in dier voege primair de akte van geboorte van [minderjarige] aan te vullen met de [voornaam 2] en de achternaam te wijzigen naar [achternaam van de vrouw] , subsidiair de geslachtsnaam van [minderjarige] voortaan zal luiden [voornaam 2] [achternaam van de vrouw] .
3.2. De vrouw heeft in de afstammingszaak eveneens de verzoeken onder II. en III. ingediend.
3.3. De vrouw heeft in de echtscheidings- en in de afstammingszaak verzocht bovengenoemd verzoek onder III. te wijzigen, in die zin dat zij de rechtbank verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
IV. de ambtenaar van de burgerlijke stand van de [gemeente 1] te verzoeken de geboorteakte van [minderjarige] te wijzigen in dier voege dat de akte van geboorte van [minderjarige] wordt aangevuld met de [voornaam 2] .
4 De beoordeling
De ontvankelijkheid
4.1. Allereerst dient beoordeeld te worden in hoeverre er sprake is van een rechtsgeldig huwelijk, welke vraag naar Eritrees burgerlijk recht dient te worden beoordeeld. Deze voorvraag dient zelfstandig te worden beoordeeld, onder verwijzing naar art. 10:4 BW. Op grond van art. 10:31 lid 1 BW wordt een buiten Nederland gesloten huwelijk dat ingevolge het recht van de staat waar de huwelijksvoltrekking plaatsvond rechtsgeldig is of nadien rechtsgeldig is geworden, als zodanig erkend.
4.2. De vrouw heeft in zowel het eerste als het nader gehoor ten overstaan van de Immigratie- en Naturalisatie Dienst (IND) verklaard in januari 2010 in Eritrea in de kerk te zijn getrouwd in aanwezigheid van zes getuigen. Ook heeft zij verklaard dat het huwelijk officieel is geregistreerd. Daarnaast heeft zij op 24 september 2015 ten overstaan van de ambtenaar van de [gemeente 2] onder ede verklaard onder meer dat zij op [2010] is getrouwd in [plaats 2] , Eritrea. Gelet op de laatste, onder ede afgelegde verklaring, die een specifieke plaats en datum noemt gaat de rechtbank uit van die huwelijksdatum, [2010] .
4.3. Naar Eritrees recht heeft een kerkelijk huwelijk hetzelfde rechtsgevolg als een burgerlijk huwelijk mits het tot stand is gekomen in aanwezigheid van vier getuigen en is geregistreerd. Gelet op bovenstaande verklaringen gaat de rechtbank er van uit dat het huwelijk rechtsgeldig tot stand gekomen is.
De echtscheiding (C/08/201889 / ES RK 17-2253)
Rechtsmacht en toepasselijk recht
4.4. De gewone verblijfplaats van de vrouw bevindt zich in Nederland. Ten tijde van indiening van het verzoek heeft de vrouw ten minste één jaar onmiddellijk voorafgaand aan het verzoek haar verblijfplaats in Nederland. Gelet hierop komt ten aanzien van het verzoek tot echtscheiding in deze zaak gelet op het bepaalde in artikel 3 lid 1 sub a zesde gedachtestreep van de verordening (EG) nr. 2201/2003 (hierna te noemen Brussel IIbis) aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toe.
4.5. Gelet op het bepaalde in artikel 10:56 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek zal op het hierna te bespreken echtscheidingsverzoek het Nederlandse recht toegepast worden.
Beoordeling
4.6. Nu de vrouw stelt en de man niet betwist dat het huwelijk van partijen duurzaam is ontwricht, staat deze duurzame ontwrichting in rechte vast. Het verzoek tot echtscheiding zal daarom worden toegewezen.
De afstamming: ontkenning vaderschap (C/08/201878 / FA RK 17-1089)
Rechtsmacht en toepasselijk recht
4.7. Op grond van art. 3 sub a Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe nu de vrouw haar woonplaats in Nederland heeft.
4.8. Op grond van art. 10:93 BW is het toepasselijk recht op de gegrondverklaring van een ontkenning van het ouderschap hetzelfde recht dat van toepassing is op het bestaan van die familierechtelijke betrekking.
4.9. Op grond van art. 10:92 lid 1 BW dient te worden beoordeeld in hoeverre er sprake is van een gemeenschappelijke nationaliteit van de vader en de moeder. Ingevolge art. 10:92 lid 3 BW is hiervoor bepalend het tijdstip van de geboorte van het kind: 30 juli 2016.
4.10. Ten tijde van de geboorte van de minderjarige was de vrouw in het bezit van de verblijfsstatus: asiel bepaalde tijd. Dit heeft tot gevolg dat op grond van art. 10:17 lid 1 BW wordt aangeknoopt bij de woonplaats van de vrouw, zijnde in Nederland, in plaats van het recht van haar nationaliteit. Daarmee vervalt de aanknoping met de gemeenschappelijke Eritrese nationaliteit. Evenmin was er ten tijde van de geboorte van de minderjarige sprake van een gemeenschappelijke gewone verblijfplaats van de ouders, waardoor het recht van de gewone verblijfplaats van het kind van toepassing is op het bestaan van de familierechtelijke betrekking.
4.11. De minderjarige is in Nederland geboren en woont sindsdien in Nederland, zodat kan worden vastgesteld dat zijn gewone verblijfplaats in Nederland is. Aangezien op grond van artikel 10:92 lid 1 BW het Nederlandse recht van toepassing is op het ontstaan van de familierechtelijke betrekking, is het Nederlands recht ook op grond van artikel 10:93 lid 1 BW van toepassing op het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het ouderschap.
Beoordeling
4.12. Naar Nederlands recht kan een verzoek tot ontkenning van het vaderschap op grond van artikel 1:200 lid 1 onder a juncto lid 5 BW door de moeder binnen een jaar na de geboorte worden ingediend op grond van het feit dat de man niet de biologische vader van het kind is.
4.13. De vrouw stelt dat de man niet de biologische vader van de minderjarige is. Zij heeft verklaard dat zij in [plaats 3] op het station is verkracht en als gevolg daarvan zwanger is geraakt. Zij weet niet door wie zij is verkracht. Daarnaast kan uit de verklaringen van de vrouw worden afgeleid dat zij de man voor haar vertrek naar Nederland in 2014 voor het laatst heeft gezien. De vrouw heeft voorts verklaard dat zij de man nog wel (telefonisch) heeft gesproken. De rechtbank heeft geen aanleiding om aan de juistheid van deze verklaringen te twijfelen, zodat er van moet worden uitgegaan dat de man niet de biologische vader van de minderjarige is.
4.14. De bijzondere curator heeft zich op het standpunt gesteld dat door middel van een DNA onderzoek zou kunnen worden vastgesteld welke etnische achtergrond de biologische vader heeft. Allereerst dient te worden vastgesteld dat er geen DNA onderzoek van de vader kan plaatsvinden: hij heeft geen adresgegevens bekend gemaakt en hij weigert elke verdere medewerking aan deze procedure. Nu een DNA onderzoek weliswaar mogelijkerwijs informatie zou kunnen opleveren over de etnische achtergrond van de biologische vader maar geen enkele helderheid kan verschaffen over de afstamming van de minderjarige, ziet de rechtbank af van het gelasten van een dergelijk onderzoek.
4.15. De rechtbank stelt mitsdien vast dat de vader niet de biologische vader van de minderjarige is.
4.16. Gelet op bovenstaande dient het onder I primair opgenomen verzoek te worden afgewezen en zal het onder I subsidiair opgenomen verzoek worden toegewezen.
De afstamming: wijziging naam (C/08/201878 / FA RK 17-1089)
Rechtsmacht en toepasselijk recht
4.17. De vrouw heeft haar verzoek tot wijziging van de naam en de achternaam van de minderjarige ter zitting gewijzigd. Thans verzoekt zij dat de minderjarige naar Eritrees recht de achternaam van de moeder heeft.
4.18. Op grond van art. 3 sub a Rv komt aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toe nu de vrouw haar woonplaats in Nederland heeft.
4.19. Op grond van art. 10:19 lid 1 BW wordt de geslachtsnaam en de voornaam bepaald door het recht van de staat van de nationaliteit van de minderjarige.
4.20. Art. 3 van de “Verordening inzake de Eritrese nationaliteit van 6 april 1992” bepaalt: “Wie in Eritrea of in het buitenland is geboren als kind van een vader of moeder van Eritrese afstamming, bezit de Eritrese nationaliteit door geboorte.” Naar aanleiding van de gegrondverklaring van de ontkenning, behoudt de minderjarige de Eritrese nationaliteit.
Beoordeling
4.20 Op grond van art. 32 van het Eritrees Burgerlijk wetboek krijgen onwettige kinderen de naam van de moeder en de tweede naam van de moeder of een familienaam. Als de moeder een familienaam heeft, krijgt het kind ook de familienaam, tenzij de moeder kiest voor de tweede naam.
4.21 De minderjarige heeft blijkens de akte van burgerlijke stand van de [gemeente 1] d.d. [2016] de naam: “ [minderjarige] ”. Het is niet eenduidig vast te stellen welke naam de minderjarige naar Eritrees recht zou hebben uitgaande van hetgeen overigens in deze beschikking is opgenomen. Uit het verzoek van de moeder kan worden afgeleid dat het de wens van de moeder is dat de minderjarige haar naam krijgt alsmede de naam [voornaam 2] . De rechtbank stelt derhalve vast dat het kind de naam [voornaam 2] [achternaam van de vrouw] dient te krijgen. Deze naam dient als geslachtsnaam te worden beschouwd.
4.22 Aangezien het Eritrees recht geen onderscheid maakt tussen voornaam en geslachtsnaam is een verzoek tot wijziging van de voornaam van de minderjarige niet mogelijk.
De proceskosten
4.23 Omdat partijen echtelieden zijn, zal de rechtbank bepalen dat elk van de partijen de eigen kosten draagt.
5 De beslissing
De rechtbank:
inzake de echtscheiding (C/08/201889 / ES RK 17-2253)
I. spreekt uit de echtscheiding tussen partijen, op [2010] te Eritrea gehuwd;
inzake de afstamming (C/08/201878 / FA RK 17-1089)
II. verklaart gegrond het door de vrouw ingediende verzoek tot ontkenning van het vaderschap over de minderjarige [minderjarige] , geboren te [plaats 1] op [2016] ;
III. gelast de ambtenaar van de burgerlijke stand van de [gemeente 1] de geslachtsnaam van [minderjarige] , geboren op [2016] te [plaats 1] , te wijzigen in die zin dat de geslachtsnaam wordt gewijzigd in de naam [voornaam 2] [achternaam van de vrouw] ;
IV. verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad, behoudens voor zover het de echtscheiding betreft;
V. verstaat dat de griffier niet eerder dan drie maanden na de dag van deze beschikking, en slechts indien geen hoger beroep is ingesteld, een afschrift van deze beschikking zal zenden aan de ambtenaar van de burgerlijke stand van de [gemeente 1] ;
VI. compenseert de kosten van deze procedure in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; en
VII. wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven te Zwolle door mr. A. Smedes, mr. K. van Leeuwen en mr. I. Sumner in het openbaar uitgesproken op 10 april 2018 in tegenwoordigheid van mr. A. van Geelen.