ECLI:NL:RBOVE:2018:2877
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/217201 / KG ZA 18-128
Vonnis in kort geding van 28 mei 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRECIOSA BEHEER B.V.,
gevestigd en zaakdoende te Epe,
eiseres,
advocaat mr. M.J.H. Mühlstaff te Deventer,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X]
,
statutair gevestigd te [plaats 1] en zaakdoende te [plaats 2] ,
gedaagde,
advocaat mr. G.W.L. den Haan te Tiel.
Partijen zullen hierna Preciosa Beheer en [X] genoemd worden.
1 De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 3 mei 2018 met 10 producties
de e-mails van [X] van 8 mei 2018 met productie 1 t/m 11
de mondelinge behandeling op 14 mei 2018
de pleitnotitie van Preciosa Beheer
de pleitnotitie van [X] .
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
2.1. Tot 2 oktober 2017 hielden partijen ieder 50% van de aandelen in het kapitaal van Chevyvans Nederland BV (hierna: Chevyvans). Deze vennootschap houdt zich onder meer bezig met de in- en verkoop, alsmede im- en export van nieuwe en gebruikte Amerikaanse auto’s en het verrichten van onderhoud en het herstellen van schade aan deze auto’s.
2.2. Op 2 oktober 2017 hebben [A] , handelend als bestuurder van Preciosa Beheer, en [B] , handelend als bestuurder van [X] , een “Koopovereenkomst aandelen Chevyvans Nederland BV” gesloten uit hoofde waarvan Preciosa Beheer haar aandelen in Chevyvans heeft verkocht (en geleverd) aan [X] , die de aandelen van Preciosa Beheer heeft gekocht, tegen een koopprijs van
€ 175.000,00 (hierna: de koopovereenkomst), waarvan een bedrag van € 27.000,00 reeds voor of op de overdrachtsdatum door [X] is voldaan. Ten aanzien van het restant van de koopprijs is in de koopovereenkomst het volgende bepaald:
3.2. De Koopprijs zal door Koper [ [X] , toevoeging voorzieningenrechter] als volgt worden voldaan:
een bedrag van vijftig duizend euro (EUR 50.000) op de Overdrachtsdatum;. Het restant zal worden geconverteerd van de verplichting tot betaling van de koopprijs tot het terugbetalen van een geldlening voor een bedrag van acht en negentig duizend euro (EUR 98.000). Uit dien hoofde van geldlening zal koper aan verkoper [Preciosa Beheer, toevoeging voorzieningenrechter] terugbetalen ten titel van geldlening:
een bedrag van vijfentwintig duizend euro (EUR 25.000) uiterlijk op 31 december 2017;
een bedrag van vijfentwintig duizend euro (EUR 25.000) uiterlijk op 31 januari 2018;
een bedrag van twee duizend euro (EUR 2.000) uiterlijk op de laatste dag van een kalendermaand, te rekenen vanaf 1 januari 2018, zodat de eerste termijn aanvangt op 31 januari 2018 en de laatste termijn op 31 december 2019;
3.3 Als zekerheid voor de nakoming van de betaling van de bedragen uit hoofde van artikel 3.2 van deze Overeenkomst zal Koper op eerste verzoek van Verkoper een pandrecht verstrekken op 25% van het totale geplaatste aandelenkapitaal inde Vennootschap [Chevyvans, toevoeging voorzieningenrechter].
Voorts is in de koopovereenkomst, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
7 VERKLARINGEN EN GARANTIES
7.1. Verkoper verklaart en garandeert jegens Koper dat de Garanties [de garanties vervat in Bijlage 1, toevoeging voorzieningenrechter] juist, volledig en niet misleidend zijn op de Overdrachtsdatum.
7.4 Verkoper vrijwaart de Vennootschap en Koper voor de negatieve (financiële) gevolgen van die rechtshandelingen en feitelijke handelingen die Verkoper en de heer [A] namens of ten laste van de Vennootschap heeft verricht, waarvan vaststaat dat Koper dan wel de heer [B] namens Koper daar geen wetenschap van had bij het aangaan dan wel verrichten van die handelingen.
9 NON CONCURRENTIE
9.1 Verkoper en aan Verkoper gelieerde (rechts)personen en de heer [A] zullen zich gedurende drie (3) jaar na de Overdrachtsdatum onthouden van (i) enige betrokkenheid bij activiteiten die concurreren met of gelijksoortig zijn aan de activiteiten van de Vennootschap ten tijde van de ondertekening van deze Overeenkomst of die de Vennootschap na de Overdrachtsdatum ontplooit of in ontwikkeling heeft en redelijkerwijs verwacht te ontplooien binnen één (1) jaar na de Overdrachtsdatum en (ii) het in dienst nemen van (ex-werknemers) van de Vennootschap. Gedurende deze periode zullen Verkoper en aan Verkoper gelieerde (rechts)personen en de heer [A] generlei commerciële contacten ter zake van de bovengenoemde activiteiten onderhouden met enige commerciële relatie van de Vennootschap.
9.2 Verkoper staat ervoor in dat de aan haar gelieerde (rechts)personen of ondernemingen het hiervoor in Artikel 9.1 bepaalde zullen nakomen.
9.3 Indien de Verkoper of een aan Verkoper gelieerde (rechts)persoon danwel de heer [A] is tekortgeschoten in de nakoming van Artikel 9.1, is Verkoper Koper zonder aanmaning of andere voorafgaande verklaring een boete verschuldigd van EUR 50.000 (zegge: vijftig duizend euro), vermeerderd met een boete van EUR 750 (zegge: zevenhonderd vijftig euro) per dag. De boete per dag wordt verbeurd met ingang van de dag volgend op die waarop de tekortkoming eindigt. De boete komt Koper toe onverminderd alle andere rechten en vorderingen, daaronder mede begrepen de vordering tot nakoming van Artikel 9.1 en elk recht op schadevergoeding voor zover de schade het bedrag van de boete te boven gaat.
In Bijlage 1 (Garanties) behorende bij de koopovereenkomst staat onder meer het volgende vermeld:
5B. Passiva
5B.1 De Vennootschap heeft alle verschuldigd geworden belastingen inclusief sociale premies steeds tijdig en volledig voldaan, ingehouden en afgedragen.
2.3. Tussen partijen is een geschil ontstaan over de betaling van het restant van de koopsom ad € 98.000,00.
2.4. Bij brief van 2 januari 2018, herhaald op 5 en 13 februari 2018, heeft [X] Preciosa Beheer aansprakelijk gesteld voor de schade (minimaal begroot op
€ 50.000,00) die zij stelt te hebben geleden als gevolg van het voeren van een ondeugdelijke administratie bij Chevyvans waarvoor Preciosa Beheer verantwoordelijk was en heeft zij om die reden haar betalingsverplichtingen uit hoofde van artikel 3.2 van de koopovereenkomst opgeschort. Voorts stelt [X] dat Preciosa Beheer het in artikel 9 van de koopovereenkomst neergelegde non-concurrentiebeding heeft overtreden.
2.5. Bij brief van 20 januari 2018 heeft Preciosa Beheer [X] verzocht en voor zover nodig gesommeerd om binnen 16 dagen een bedrag van € 117.117,88 te betalen.
2.6. Op 12 februari 2018 heeft de Belastingdienst Midden- en kleinbedrijf een tussentijds rapport uitgebracht inzake een ingesteld boekenonderzoek bij Chevyvans. Het doel van dit onderzoek was de aanvaardbaarheid vast te stellen van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2015 tot en met 30 september 2016. Lopende het onderzoek is – in overleg met [A] en [B] en hun (voormalige) boekhouder
( [C] van NOCTO Administratiekantoor te Berkenwoude) – besloten de controle uit te breiden tot een volledig onderzoek omzetbelasting over de volledige jaren 2015 en 2016. De uitkomst van dit onderzoek is dat de aangiften omzetbelasting en vennootschapsbelasting worden gecorrigeerd. De correcties zijn vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst d.d. 1 februari 2018.
2.7. Teneinde zekerheid te verkrijgen voor de voldoening van gemeld restant koopsom heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank bij beschikking van 16 februari 2018 aan Preciosa Beheer verlof verleend tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van [X] onder de Rabobank en ING Bank, alsmede op de handelsvoorraad met auto’s die zich bevinden in [plaats 2] op het terrein aan de [adres 1] , waarbij de vordering is begroot op € 127.400,00 (inclusief rente en kosten). Op 20 februari 2018 heeft Preciosa Beheer uit hoofde van deze beschikking conservatoir beslag laten leggen.
2.8. Bij dagvaarding van 2 maart 2018 hebben [X] en Chevyvans in kort geding gevorderd dat Preciosa Beheer de door en namens haar gelegde conservatoire beslagen zal opheffen en voorts dat Preciosa Beheer verboden zal worden deze beslagen (opnieuw) te leggen. Tijdens de mondelinge behandeling op 7 maart 2018 hebben partijen een minnelijke regeling getroffen, onder meer inhoudende dat Preciosa Beheer alle conservatoire beslagen zal opheffen, dat [X] de vaststellingsovereenkomst en de verdere correspondentie met de Belastingdienst – voor zover relevant – aan Preciosa Beheer zal verstrekken, dat [X] de notaris opdracht zal geven tot het vestigen van het pandrecht als bedoeld in artikel 3.3 van de koopovereenkomst en dat partijen een mediationtraject zullen opstarten.
2.9. Op 30 april 2018 heeft Preciosa Beheer het mediationtraject beëindigd.
3 Het geschil
3.1. Preciosa Beheer vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [X] zal veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis aan Preciosa Beheer te betalen een bedrag van € 72.483,00 als voorschot op de uiteindelijke vordering van Preciosa Beheer, vermeerderd met rente en (beslag- en na)kosten.
3.2. [X] voert gemotiveerd verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4 De beoordeling
4.1. Aan haar vorderingen legt Preciosa Beheer, samengevat, ten grondslag dat [X] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar (betalings)verplichtingen voortvloeiende uit de koopovereenkomst door het restant van de koopsom ad € 98.000,00 niet (in termijnen) te voldoen. Daartoe voert Preciosa Beheer aan dat partijen ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst volledig bekend waren met het fiscaal boekenonderzoek bij Chevyvans en dat de resultaten daarvan zijn verdisconteerd in de koopprijs van de aandelen. In dit verband wijst Preciosa Beheer erop dat [B] degene is geweest die de koopovereenkomst heeft opgesteld, dat in de koopovereenkomst geen enkel voorbehoud is gemaakt ten aanzien van de eventuele negatieve gevolgen van het fiscaal boekenonderzoek en dat [B] zelf voor vertraging van de afronding van het boekenonderzoek heeft gezorgd, omdat hij financiering nodig had voor de nieuwbouw van een woning in Amersfoort. Voor zover moet worden aangenomen dat de resultaten van het fiscaal boekenonderzoek niet in de koopprijs van de aandelen is verdisconteerd, stelt Preciosa Beheer dat de accountants van partijen het eens zijn dat de netto schade
€ 19.138,00 bedraagt respectievelijk dat de koopsom dient te worden verminderd met een bedrag van € 25.517,00, zodat [X] in ieder geval een bedrag van € 72.483,00 (€ 98.000,00 - € 25.517,00) of in het betere geval € 78.862,00 (€ 98.000,00 – € 19.138,00) aan haar is verschuldigd. [X] betwist het een en ander. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
4.2. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.3. Naar voorshands oordeel heeft Preciosa Beheer het bestaan van een vordering op [X] onvoldoende aannemelijk gemaakt. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
4.4. Ter zake van het restant van de koopsom ad € 98.000,00 zijn partijen in artikel 3.2 van de koopovereenkomst een betalingsregeling overeengekomen. [X] heeft haar betalingsverplichting opgeschort. Daartoe heeft [X] aangevoerd dat zij (vanaf 2 oktober 2017) als enig aandeelhouder van Chevyvans op basis van de resultaten van een bij die vennootschap ingesteld fiscaal boekenonderzoek schade ten bedrage van circa € 75.000,00 (inclusief herstel- en begeleidingskosten) heeft geleden en dat Preciosa Beheer, althans [A] , die destijds samen met Rademaker voornoemd verantwoordelijk was voor de financiën/boekhouding/salarissen van Chevyvans, daarvoor aansprakelijk is. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst [X] onder meer naar de brief van [D] (Accuraat Accountants te Den Ham) d.d. 7 december 2017 en de schriftelijke verklaring van [E] d.d. 3 mei 2018 (zie productie 4 en 11 van [X] ). Voorts betoogt [X] dat Preciosa Beheer, althans [A] , zonder toestemming privéafnames van elektriciteit en gas (leveradres: [adres 2] te [plaats 3] ) tot een bedrag van circa € 5.000,00 ten laste van Chevyvans in rekening heeft laten brengen en door Chevyvans heeft laten betalen. Volgens [X] heeft Preciosa Beheer daarmee inbreuk gemaakt op de in artikel 7 van de koopovereenkomst juncto Bijlage 1 opgenomen garanties. Preciosa Beheer heeft dit alles onvoldoende weersproken. Ten aanzien van de stelling van Preciosa Beheer dat de resultaten van het boekenonderzoek in de koopprijs zouden zijn verwerkt, overweegt de voorzieningenrechter dat voldoende aannemelijk is dat die resultaten nog niet bekend waren ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst. Preciosa Beheer heeft onvoldoende betwist dat om die reden – de ongewisse uitkomst van het boekenonderzoek – [X] de garantiebepalingen in de koopovereenkomst heeft doen opnemen. Gelet hierop was [X] , naar voorshands oordeel van de voorzieningenrechter, bevoegd haar betalingsverplichtingen jegens Preciosa Beheer op te schorten.
4.5. Aan de opschorting van haar betalingsverplichtingen heeft [X] mede ten grondslag gelegd dat Preciosa Beheer twee (Amerikaanse) auto’s, een motorfiets en een boot (type B-liner) heeft verkocht en dat zij daarmee in strijd heeft gehandeld met het non-concurrentiebeding, waardoor Preciosa Beheer ingevolge artikel 9.3 van de koopovereenkomst een direct opeisbare boete van € 91.250,00 (€ 50.000,00 + 55 dagen x
€ 750,00) aan haar is verschuldigd. Preciosa Beheer betwist dit. Volgens Preciosa Beheer is [A] op 9 oktober 2017 geëmigreerd naar Aruba en heeft zij eind 2017 een in Nederland achtergebleven auto te koop aangeboden, omdat [A] geld nodig had voor het kunnen bezoeken van zijn ongeneeslijk zieke moeder in Nederland. Preciosa Beheer betoogt dat zij en/of [A] geen onderneming in Nederland is gestart en dat [A] zich blijvend met zijn partner in Aruba heeft gevestigd.
4.6. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat [X] onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat de beweerdelijke verkopen van Preciosa Beheer niet in de privésfeer maar op een bedrijfsmatige wijze hebben plaatsgevonden, zodanig dat Preciosa Beheer betrokken is bij activiteiten die concurreren met of gelijksoortig zijn aan de activiteiten van Chevyvans, een en ander als bedoeld in artikel 9.1 van de koopovereenkomst. De in dit verband door [X] als bijlage 3 bij productie 4 overgelegde advertenties zijn daarvoor in ieder geval onvoldoende. Daarbij betrekt de voorzieningenrechter dat [X] ter zitting heeft verklaard dat de hiervoor in rechtsoverweging 4.5 bedoelde goederen onderdeel uitmaakten van de koopovereenkomst en dat zij niet weet of die goederen vervolgens door Preciosa Beheer aan [A] in privé zijn overgedragen. Dit betekent dat thans onvoldoende aannemelijk is geworden dat Preciosa Beheer het in voormeld artikel neergelegde non-concurrentiebeding heeft overtreden.
4.7. Voorts dient de vraag of in dit geval sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, ontkennend te worden beantwoord. Daartoe wordt het volgende overwogen. Preciosa Beheer heeft gesteld dat de gevorderde betaling van het bedrag van € 72.483,00 nodig is vanwege de emigratie van [A] naar Aruba en dat [A] vanwege deze emigratie dient te beschikken over een bankrekening van tenminste € 50.000,00. Met [X] is de voorzieningenrechter evenwel voorshands van oordeel dat Preciosa Beheer niet stelt zelf een spoedeisend belang bij het gevorderde te hebben maar [A] persoonlijk, terwijl [A] geen eiser in dit kort geding is. Bovendien heeft Preciosa Beheer haar stellingen dienaangaande op geen enkele wijze onderbouwd. Daarnaast heeft [X] onweersproken gesteld dat Preciosa Beheer reeds een bedrag van € 77.000,00 van de koopprijs heeft ontvangen, dat [A] auto’s heeft verkocht waarmee hij ongeveer
€ 20.000,00 heeft verdiend, dat Preciosa Beheer uit hoofde van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst van 7 maart 2018 een managementfee van € 13.310,00 heeft ontvangen, dat het gevorderde bedrag afwijkt van het beweerdelijke bedrag van € 50.000,00 waarbij [A] spoedeisend belang zou hebben en dat Preciosa Beheer met de vestiging van het pandrecht op 25% van het totale geplaatste aandelenkapitaal in Chevyvans reeds beschikt over de contractueel overeengekomen zekerheid voor de nakoming van de eventuele betaling van het restant van de koopprijs.
4.8. Tot slot heeft [X] erop gewezen dat toewijzing van het gevorderde leidt tot een restitutierisico. Volgens [X] moet de kans dat het geld na het volgen van de bodemprocedure er nog is – mede gelet op de snelheid waarmee Preciosa Beheer, althans [A] , geld uitgeeft – minimaal worden geacht. Bovendien, aldus [X] , zou toewijzing van de geldvordering [X] en Chevyvans in ernstige liquiditeitsproblemen kunnen brengen. In dit verband wijst [X] erop dat zij en Chevyvans door de uitkomsten van het boekenonderzoek onvoorziene en aanzienlijke doch noodzakelijke accountantskosten heeft gehad, alsmede kosten voor juridische ondersteuning ter zake van de beslaglegging door Preciosa Beheer (en het verlammende effect dat dit beslag heeft gehad op de onderneming van Chevyvans), de daaropvolgende mediation en dit kort geding, totale kosten ongeveer € 100.000,00. [X] betoogt dat vooral de Belastingdienst (€ 60.000,00) met voorrang betaald dient te worden om verdere problemen te voorkomen. Preciosa Beheer heeft dit alles evenmin voldoende weersproken.
4.9. Uit het voorgaande volgt dat niet met zekerheid kan worden gezegd dat het gevorderde in een mogelijke bodemprocedure zal worden toegewezen. Al met al komt de voorzieningenrechter – in het bijzonder gelet op de strenge toetsingsmaatstaf die geldt voor geldvorderingen in kort geding (zie rechtsoverweging 4.2) – tot de slotsom dat de vorderingen van Preciosa Beheer moeten worden afgewezen.
4.10. Preciosa Beheer zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [X] worden op basis van het per 1 mei 2018 geldende liquidatietarief tot op heden begroot op:
griffierecht € 1.950,00
salaris advocaat € 980,00
Totaal € 2.930,00
5 De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Preciosa Beheer in de proceskosten, aan de zijde van [X] tot op heden begroot op € 2.930,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.J.S. Groeneveld - Koekkoek en in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2018.
type:
coll: