ECLI:NL:RBOVE:2018:538

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats

Zaaknummer : 6581099 \ VV EXPL 18-6

Vonnis in kort geding van 13 februari 2018

in de zaak van

[eiser]

,wonende te [woonplaats] ,

eisende partij, hierna te noemen [eiser] ,

gemachtigde: mr. J.H. Mastenbroek,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KEOLIS NEDERLAND B.V.,gevestigd en kantoorhoudende te Deventer,

gedaagde partij, hierna te noemen Keolis,

gemachtigde: mr. J.E. Middelveld.

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in kort geding, waarop Keolis zonder betekening daarvan vrijwillig in het geding is verschenen;

- de schriftelijke conclusie van antwoord in het kort geding;

- de brief van mr. Mastenbroek d.d. 27 januari 2018 met bijgevoegde productie;

- de mondelinge behandeling van 30 januari 2018, waarvan door de griffier aantekeningen zijn bijgehouden;

- de pleitaantekeningen van mr. Mastenbroek;

- de pleitnotities van mr. Middelveld.

1.2. Ter zitting zijn verschenen:

[eiser] , in persoon, bijgestaan door mr. Mastenbroek;

Keolis, vertegenwoordigd door [A] (plaatsvervangend manager HR) en [B] (tender- en implementatiemanager), bijgestaan door mr. Middelveld.

1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1. [eiser] is op 1 april 2006 in dienst getreden bij Connexxion. Laatstelijk vervulde hij daar de functie van HR Manager Taxi/Tour en daarbij, vanaf oktober 2016, op ad interim basis de functie van Manager Tour. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 9.524,57 bruto per maand.

2.2. Aan Keolis (Syntus) is per 10 december 2017 de concessie Almere verleend. Deze concessie werd tot dan toe uitgevoerd door Connexxion.

2.3. Volgens de Wet personenvervoer 2000 betekent het begrip concessie: recht om met uitsluiting van anderen openbaar vervoer te verrichten in een bepaald gebied gedurende een bepaald tijdvak.

2.4. Artikel 37 van de Wet personenvervoer 2000 (hierna kortweg ‘Wpv’) luidt:

1 Onverminderd het bepaalde in de artikelen 662 en 663 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek gaan door de overgang van een concessie van rechtswege over op de nieuwe concessiehouder de rechten en verplichtingen, omschreven artikel 38, die op dat tijdstip voor de voormalige concessiehouder voortvloeien uit de privaatrechtelijke of publiekrechtelijke arbeidsverhouding tussen hem en:

a.

een direct ten behoeve van de verrichting van het openbaar vervoer waarvoor de concessie werd verleend, werkzame persoon, en

b.

een indirect ten behoeve van de verrichting van het openbaar vervoer waarvoor de concessie werd verleend, werkzame persoon, met inachtneming van het tweede lid.

2 Tenzij bij de in artikel 36 eerste lid, bedoelde concessieverlening aan de andere vervoerder anders is bepaald, geschiedt de vaststelling van het aantal personen als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, op basis van de verhouding tussen de verminderde omzet ten gevolge van de overgang van de concessie en de totale omzet van de voormalige concessiehouder ten aanzien van het openbaar vervoer, berekend over het laatst afgesloten boekjaar voorafgaand aan het jaar waarin de concessieovergang plaatsvindt. Artikel 10a van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek is van toepassing.

3 …

4 Indien toepassing van het eerste lid leidt tot overgang van een arbeidsplaats die niet herleidbaar is tot een individu, gaan naar de nieuwe concessiehouder over de rechten en verplichtingen, omschreven in artikel 38, die op dat tijdstip voor de voormalige concessiehouder voortvloeien uit de privaatrechtelijke of publiekrechtelijke arbeidsverhouding tussen hem en de persoon die, ware er sprake van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische omstandigheden waarop artikel 669, derde lid, onderdeel a, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing is, waarbij die arbeidsplaatsen zouden komen te vervallen, voor ontslag in aanmerking zou komen met inachtneming van de daarvoor geldende regels.

5 …

2.5. Bij brief van 21 september 2017 heeft Connexxion [eiser] bericht dat hij in het kader van de concessie in de categorie ‘indirect niet herleidbare werknemers’ is aangewezen om over te gaan naar Keolis. Vervolgens heeft Connexxion bij brief van 27 november 2017 aan [eiser] bevestigd dat hij per 10 december 2017 van rechtswege wordt overgedragen aan Keolis.

2.6. Bij brief van 8 december 2017 heeft Keolis aan [eiser] meegedeeld dat hij niet per 10 december 2017 van rechtswege in dienst zal treden van Keolis.

3 Het geschil

3.1. [eiser] vordert, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, Keolis te veroordelen om over te gaan tot nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de met ingang van 10 december 2017 tussen [eiser] en Keolis op basis van overgang van onderneming ex artikel 7:662 e.v. BW dan wel artikel 37 Wpv bestaande arbeidsovereenkomst, en hem te werk te stellen in zijn eigen dan wel een bij Keolis beschikbare passende functie en aan hem het brutosalaris en alle van toepassing zijnde overige emolumenten – zoals die voor 10 december 2017 ten aanzien van Connexxion golden – op gebruikelijke wijze te betalen.

Daarbij vordert [eiser] om aan de hiervoor bedoelde veroordeling ten laste van Keolis een dwangsom te verbinden van € 1.000,= voor elke keer en elke dag dat Keolis nalatig is om aan het voorgaande te voldoen (tot een maximum van € 50.000,=).

Ten slotte vordert [eiser] om Keolis te veroordelen in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen.

3.2. [eiser] legt – kort samengevat – aan zijn vordering ten grondslag dat hij bij de overgang van de concessie Almere door Connexxion is voorgedragen om in het kader daarvan over te gaan naar de nieuwe concessiehouder, Keolis. Volgens [eiser] heeft Connexxion hem op goede gronden op de lijst van ‘niet herleidbare indirecte medewerkers’ geplaatst die overgaan naar Keolis. Aangezien hij hoog in de organisatie van Connexxion zit heeft hij per definitie enige mate van betrokkenheid met de concessies die zich op lager niveau binnen het concern afspelen. Volgens [eiser] is Keolis daarom gehouden om hem in dienst te nemen.

3.3. Keolis concludeert tot afwijzing van de vordering. Keolis heeft – kort samengevat – tegen de vordering aangevoerd dat ten aanzien van [eiser] betrokkenheid met de concessie Almere ontbreekt, zodat hij ten onrechte door Connexxion op de transferlijst is geplaatst.

4 De beoordeling

4.1. De vordering van [eiser] heeft direct betrekking op diens werk en inkomen. Naar het oordeel van de kantonrechter is het spoedeisend belang van de vordering daarmee gegeven.

4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat uit de aard en de inhoud van de werkzaamheden van [eiser] volgt dat deze niet rechtstreeks betrekking hadden op de uitoefening van de openbaar vervoerstaak van Connexxion. Voor het geval [eiser] terecht door Connexxion is voorgedragen om met de overgang van de concessie Almere over te gaan naar Keolis, valt [eiser] in de categorie ‘niet herleidbare indirect betrokken werknemers’. In deze procedure ligt de vraag voor of [eiser] met betrekking tot de concessie Almere terecht als zodanig op de transferlijst is geplaatst en hij daarom van rechtswege is overgegaan naar de nieuwe concessiehouder, Keolis.

4.3. De kantonrechter stelt voorop dat artikel 37 Wpv niet als eis stelt dat het indirecte personeel dat met de concessie overgaat in dienst is bij de concessiehouder. Ook personeel dat binnen concernverband werkzaamheden verrichtte dat betrekking had op het concessiegebied kan overgaan. Evenmin is vereist dat die werkzaamheden geheel of grotendeels ten behoeve van het overgegane concessiegebied werden verricht. Voor toepassing van artikel 37 Wpv is enige betrokkenheid bij de concessie al voldoende (zie ECLI:NL:GHSHE:2011 BQ2593, r.o. 4.4.4).

4.4. Voorts is van belang dat tussen partijen vaststaat dat [eiser] bij Connexxion een unieke functie bekleedde. Dit betekent dat afspiegeling volgens de regels uit het Ontslagbesluit (welke gelden bij een bedrijfseconomisch ontslag en die ook bij een concessie overgang gevolgd moeten worden) in dit geval niet van belang zijn. Als het gaat om een unieke functie is wel van belang hetgeen de Hoge Raad heeft bepaald zijn arrest van 8 juni 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW0246), namelijk dat in dat geval aan de werkgever een zekere beleidsvrijheid toekomt in diens selectie van werknemers die overgaan naar de nieuwe concessiehouder. Daarbij blijft gelden dat er bij de betreffende werknemer vanuit diens functie binnen het bedrijf (concern) sprake moet zijn van enige betrokkenheid bij de concessie die is overgegaan.

4.5. Volgens [eiser] is dit laatste op hem van toepassing. Primair stelt [eiser] dat hij als HR manager Taxi/Tour bij alle concessies betrokken was, aangezien een HR manager hoog in de organisatie andere HR managers aanstuurt die op hun beurt de HR medewerkers aansturen. Langs die route bestaat er volgens [eiser] verbondenheid met de taxi- en tourchauffeurs die werkzaamheden hebben verricht in de concessie Almere. [eiser] stelt verder dat zijn betrokkenheid is gelegen in het feit dat er ten aanzien van de concessie Almere binnen het concern van Connexxion sprake was van interne inhuur bij Connexxion Taxi B.V. en bij Connexxion Tours B.V. en dat er chauffeurs uit het leerlingenvervoer (behorend bij Tours) met de concessie Almere zijn overgegaan naar Keolis.

4.6. Juist de betrokkenheid van [eiser] bij de concessie wordt door Keolis bestreden in haar verweer tegen de vordering. De kantonrechter overweegt daarover het volgende.

4.7. Door Keolis is onweersproken aangevoerd dat bij het taxibedrijf van Connexxion 2500 taxichauffeurs werken en dat [eiser] zijn werkzaamheden binnen Taxi hoog in de organisatie uitvoerde, namelijk op directieniveau naast de CEO en de CFO. Voorts heeft Keolis – eveneens onbetwist – aangevoerd dat er vóór de concessieovergang feitelijk één taxibusje was waar één chauffeur op reed teneinde alleen in de spitsuren ov-lijn17 te rijden. Deze ov-lijn valt onder de concessie Almere. Bij de overgang van de concessie zijn er vanuit Connexxion echter geen taxichauffeurs overgegaan naar Keolis. Gelet op deze feiten en omstandigheden acht de kantonrechter het op voorhand onvoldoende aannemelijk dat er op dit onderdeel van de concessie vanuit de functie van [eiser] , hoog in de Taxi en Tour organisatie, in enige mate betrokkenheid was met het openbaar vervoer. Voor zover [eiser] stelt dat die betrokkenheid er desondanks wel is, ligt het op zijn weg om die betrokkenheid nader concreet toe te lichten en met stukken te onderbouwen. Dat heeft [eiser] in deze procedure niet, dan wel onvoldoende, gedaan. Het enkele feit dat [eiser] een rol speelt in de top van de Taxi en Tourorganisatie en dat hij naar zijn zeggen daarom betrokken is bij elke aan Connexxion verleende concessie in het openbaar vervoer acht de kantonrechter onvoldoende overtuigend.

4.8. Voor zover betrokkenheid zou zijn gelegen in de snelwegbus (lijn 150) heeft Keolis onbetwist aangevoerd dat de snelwegbus reeds per juni 2016 is beëindigd door de opdrachtgever. De ritten in het verleden van deze buslijn spelen derhalve geen rol meer bij de concessieovergang die in december 2017 plaatsvond.

4.9. [eiser] heeft gesteld dat er ov-ritten werden gereden door de chauffeurs van Tours. Deze chauffeurs werden intern ingehuurd in geval van ziekte en/of vakantie van de OV-chauffeurs, zodat er langs die weg ook ritten werden uitgevoerd voor de concessie Almere. Volgens [eiser] is er door Tours ongeveer een half miljoen euro omzet gegenereerd uit werkzaamheden voor de concessie Almere. De kantonrechter overweegt dat [eiser] dit omzetgetal niet nader met stukken heeft onderbouwd en toegelicht, zodat niet duidelijk is waaruit dit bedrag is opgebouwd. Het gaat daarom te ver om aan dit getal conclusies te verbinden in het kader van de door [eiser] ingestelde vorderingen. Daar komt bij dat Keolis onbetwist heeft aangevoerd dat dit bedrag slechts iets meer dan 1% van de totale omzet van de concessie Almere bedraagt. Verder heeft Keolis aangevoerd dat er slechts incidenteel sprake was van inlening bij Tours, maar dat er daarnaast ook werd ingeleend via een uitzendbureau en dat [eiser] zelf in elk geval geen bemoeienis had met deze incidentele inleningen van chauffeurs, omdat de inlening plaatsvindt door het OV-bedrijf. Enige mate van betrokkenheid van [eiser] bij de concessie Almere is daarom op dit punt onvoldoende uit de verf gekomen.

4.10. [eiser] heeft gesteld dat er van zijn kant betrokkenheid is geweest met de concessie Almere vanwege chauffeurs vanuit Tours die werkzaam waren in het leerlingenvervoer. Daarover overweegt de kantonrechter allereerst dat door [eiser] niet is weersproken dat het leerlingenvervoer een vorm van besloten vervoer is. De kantonrechter gaat er daarom van uit dat de bepalingen uit de Wpv niet van toepassing zijn op de arbeidsplaatsen in het leerlingenvervoer. Voor zover [eiser] doelt op de werknemers uit Tours die werkzaamheden verrichtten in het leerlingenvervoer maar die zijn omgeschoold tot OV-chauffeurs, is het volgende van belang. Zoals Keolis aanvoert, hetgeen bovendien overeenstemt met de personeelsopgave OV van 14 juni 2016 (overgelegd bij dagvaarding), is er in dit geval sprake geweest van een afspraak tussen Keolis en Connexxion. Die afspraak houdt in dat een aantal chauffeurs uit het leerlingenvervoer (onderdeel van Tours) zijn omgeschoold om vervolgens in dienst te komen bij het OV-bedrijf van Connexxion en daarna mee te gaan naar Keolis. Dit voorkwam boventalligheid van deze chauffeurs bij Tours en Keolis kon deze chauffeurs goed gebruiken. Uit deze gang van zaken is naar het oordeel van de kantonrechter niet af te leiden dat dit betrokkenheid van [eiser] oplevert bij de concessie Almere. Het had op de weg van [eiser] gelegen om nader te onderbouwen op welke wijze zijn eventuele betrokkenheid bij de concessie Almere, volgt uit deze gang van zaken. Die onderbouwing ontbreekt echter.

4.11. De kantonrechter komt daarom tot de volgende slotsom. Zonder nader onderzoek, waarvoor in deze procedure geen ruimte is, kan niet worden aangenomen dat de arbeidsplaats van [eiser] op grond van het bepaalde in artikel 37, eerste lid onder b, Wpv is overgegaan naar Keolis. Dit betekent dat, voorshands oordelend, de vordering van [eiser] moet worden afgewezen.

4.12. Als in het ongelijk gestelde partij zal [eiser] worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Deze kosten worden tot aan deze uitspraak aan de zijde van Keolis begroot op € 600,= voor salaris gemachtigde. Daarnaast is voor nakosten toewijsbaar een bedrag van € 100,=.

5 De beslissing in kort geding

De kantonrechter:

5.1. wijst de vordering van [eiser] af;

5.2. veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van Keolis begroot op € 600,= voor salaris gemachtigde, en de nakosten ten bedrage van € 100,=;

5.3. verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.O.M. van Aerde, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2018. (ap)