ECLI:NL:RBOVE:2019:4728

RECHTBANK OVERIJSSEL

Zittingsplaats Zwolle

Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 19/862

uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen

[eiseres] , te [plaats] , eiseres,

gemachtigde: mr.drs. A.C.M. Brom),

en

de minister van Infrastructuur en Waterstaat, verweerder

gemachtigden: W. Autar en A. van Geel.

Procesverloop

Bij besluit van 24 juli 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder een boete opgelegd van

€ 20.500,- vanwege het overtreden van artikel 4:3, eerste lid, van de Arbeidstijdenwet (Atw). Het totale boetebedrag van € 136.400,- is door verweerder gemaximeerd tot € 20.500,-.

Bij besluit van 2 april 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 november 2019.

Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigend door [naam 1] en [naam 2] bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Eveneens zijn verschenen J. Jacobi en J. Berkensbosch, werkzaam bij de inspectiedienst van verweerder.

Overwegingen

1. Eiseres is een in Haaksbergen gevestigd handel- en transportbedrijf.

1.2 Op 14 november 2017 heeft een toezichthouder van de Inspectie Leefomgeving en Transport (hierna: de Inspectie) een eerste controle van de administratie van eiseres uitgevoerd met betrekking tot de naleving van de Atw en de daarop gebaseerde regelgeving. Daarna zijn nog gegevens opgevraagd en onderzocht. De inspectie zag op het naleven van de Atw en het Arbeidstijdenbesluit vervoer (Atbv) over de periode van 3 april tot 30 april 2017. Naar aanleiding van deze inspectie is door de rapporteur op 6 februari 2018 een definitief boeterapport opgemaakt.

1.3 Bij brief van 20 februari 2018 heeft verweerder aan eiseres het voornemen bekend gemaakt haar een boete op te leggen van € 215.600,-, doch deze te maximeren op € 20.500,-.

Bij brief van 29 maart 2018 heeft eiseres op dit voornemen haar zienswijze gegeven.

1.4 Verweerder heeft bij primair besluit een boete opgelegd van € 20.500,- vanwege het overtreden van artikel 4:3 eerste lid van de Atw. Ten tijde van de inspectie was op basis van de ter inzage gegeven bestanden op bepaalde dagen toezicht op de naleving van de Atw en de daarop berustende bepalingen ten aanzien van de chauffeurs J. [naam 3] (hierna [naam 3] ) en [naam 4] niet mogelijk. Verweerder heeft de bestuurlijke boete van

€ 136.400,- op grond van artikel 5, tweede lid, van de Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit vervoer (wegvervoer) 2016 (hierna: Beleidsregel 2016) gemaximeerd op € 20.500,-.

1.5 Eiseres heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Verweerder is van oordeel dat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die meebrengen dat eiseres door de opgelegde boete onevenredig hard wordt getroffen. Verweerder acht de opgelegde boete in overeenstemming met de ernst van de overtredingen en de mate waarin deze eiseres verweten kunnen worden. Verweerder heeft deze boete bij het bestreden besluit gehandhaafd en het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Juridisch kader

2. Artikel 1:1, eerste lid, luidt: "In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

a. werkgever:

1°. degene jegens wie een ander krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling gehouden is tot het verrichten van arbeid, behalve indien die ander aan een derde ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid, welke die derde gewoonlijk doet verrichten;

2°. degene aan wie een ander ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid als bedoeld onder 1°;

b. werknemer: de ander bedoeld onder a."

Het tweede lid luidt: "In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt mede verstaan onder:

a. werkgever: degene die zonder werkgever of werknemer in de zin van het eerste lid te zijn, een ander onder zijn gezag arbeid doet verrichten;

b. werknemer: de ander bedoeld onder a."

Artikel 2:7 van de Atw bepaalt dat bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald, dat voor de bij die maatregel en de daarop berustende bepalingen omschreven arbeid of arbeid onder daarbij omschreven omstandigheden, deze wet en de daarop berustende bepalingen geheel of gedeeltelijk mede moeten worden nageleefd door een persoon die, zonder werkgever of werknemer te zijn in de zin van deze wet, deze arbeid verricht, indien zulks noodzakelijk is ter voorkoming van ernstig gevaar voor de veiligheid of de gezondheid van andere personen.

Artikel 2:8, onderdelen b, c en d, is van overeenkomstige toepassing.

Op grond van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw, voert een werkgever en een persoon als bedoeld in artikel 2:7, eerste lid, een deugdelijke administratie ter zake van de arbeids- en rusttijden welke het toezicht op de naleving van de Atw en de daarop berustende bepalingen mogelijk maakt.

Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels kunnen worden gesteld welke aangeven op welke wijze aan de in het eerste lid neergelegde verplichting wordt voldaan.

Het vierde lid van dit artikel bepaalt dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels kunnen worden gesteld omtrent het bewaren van de gegevens en bescheiden met betrekking tot de in dit artikel neergelegde registratieverplichting.

Op grond van artikel 10:1 van de Atw wordt het niet naleven van artikel 4:3, eerste lid, als overtreding aangemerkt.

Artikel 10:5, eerste lid, van de Atw bepaalt dat een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar de bestuurlijke boete oplegt aan de natuurlijke of rechtspersoon op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet en de daarop berustende bepalingen, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.

Artikel 10:7 van de Atw, zesde lid, bepaalt dat Onze Minister beleidsregels vaststelt waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.

3. Eiseres stelt zich op het standpunt dat er sprake is van schending van het vertrouwensbeginsel. Eiseres meent dat zij mocht vertrouwen op de toezegging van de toezichthouder dat er slechts een waarschuwing zou volgen dan wel een boete van enkele duizenden euro’s zou worden opgelegd.

3.1 Verweerder heeft zich gebaseerd op het op ambtseed door een inspecteur van de Inspectie Leefomgeving en Transport (hierna: de ILT) opgemaakt boeterapport. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling), zoals de uitspraak van 18 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2412, mag een bestuursorgaan, onverminderd de eigen verantwoordelijkheid voor het bewijs, in beginsel afgaan op de juistheid van de bevindingen in een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal, voor zover deze eigen waarnemingen van de opsteller van het proces-verbaal weergeven. Indien die bevindingen worden betwist, zal moeten worden vastgesteld of er, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd. De rechtbank stelt vast dat uit het boeterapport niet is gebleken van een zodanige opmerking van de toezichthouder. In een aanvullend boeterapport d.d. 16 juli 2018, gevoegd bij het besluit van 24 juli 2018, heeft toezichthouder J. Jacobi hierover vermeld dat hij geen concrete uitspraak heeft gedaan over de hoogte van een eventuele boete en in zijn beleving niet de verwachting heeft gewekt, dat “het allemaal wel mee zou vallen”. Door eiseres is dit in beroep niet onderbouwd betwist, zodat naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken is van schending van het vertrouwensbeginsel. De door eiseres overgelegde getuigenverklaring van één van haar medewerkers is hiervoor onvoldoende. De uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 8 juni 2018, ECLI:NL:CBB:2018:252, waar eiseres naar heeft verwezen ter staving van haar beroepsgrond, kan naar het oordeel van de rechtbank niet leiden tot de conclusie dat in het onderhavige geval een dergelijke toezegging is gedaan.

4. Eiseres is van mening dat zij artikel 4:3, eerste lid, van de Atw niet heeft overtreden met betrekking tot het ontbreken van het C-bestand van [naam 3] . Eiseres meent dat zij niet is aan te merken als werkgever van [naam 3] en ook niet in een gezagsverhouding stond tot deze transporteur. [naam 3] is namelijk werkzaam als zelfstandige. Conform artikel 2.7, eerste lid, van de Atw alsmede de vervoersovereenkomst dient [naam 3] zelf zijn administratie inzake rij- en rusttijden bij te houden en niet eiseres. Eiseres kan dan ook niet aansprakelijk gesteld worden noch verplicht al deze gegevens bij te houden. Eiseres stelt dan ook dat verweerder ten onrechte heeft geoordeeld dat er sprake is van een gezagsverhouding onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 9 januari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:54.

4.1 Verweerder heeft aan het bestreden besluit onder meer ten grondslag gelegd dat de arbeids- en rusttijden van bestuurders, die rijden op voertuigen die zijn voorzien van een digitale tachograaf, worden geregistreerd in een tachograaf (M-bestand) en op de bestuurderskaart (C-bestand). Indien één van beide bestanden ontbreekt, kan de juistheid en volledigheid van de arbeids- en rusttijden niet worden vastgesteld en is toezicht op naleving van de Atw en de daarop berustende wet- en regelgeving niet mogelijk. Voor een deugdelijke registratie zijn beide bestanden vereist. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling van 9 december 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3749). Op basis van deze bestanden stelt de inspecteur eerst de juistheid en volledigheid van de registraties vast.

Verweerder heeft geconstateerd dat eiseres, als werkgever, diende te beschikken over de

C-bestanden van chauffeur [naam 3] , maar deze ontbraken over de in de geding zijnde periode.

4.2 De vraag die hier nu voorligt is of verweerder terecht en op goede gronden heeft gemeend dat eiseres aangemerkt kan worden als werkgever van de [naam 3] en om die reden diende te beschikken over de C-bestanden van [naam 3] .

De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat eiseres geen arbeidsovereenkomst had met [naam 3] , zodat in zoverre geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat zij werkgever was zoals bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder a, sub 1º, van de Atw. Gezien het standpunt van verweerder ligt de vraag voor of eiseres kon worden aangemerkt als werkgever als bedoeld in artikel 1:1, tweede lid, van die wet.

Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 1:1 van de Atw volgt dat er sprake kan zijn van een situatie waarbij niet van een arbeidsovereenkomst en evenmin van een publiekrechtelijke aanstelling gesproken kan worden, terwijl er toch arbeid wordt verricht door personen in een gezagsverhouding tot een ander, van wie zij, voor wat betreft de arbeids- en rusttijden, afhankelijk zijn. Ten aanzien van de gezagsverhouding wordt in de Memorie van Toelichting vermeld dat daarvoor niet zonder meer duidelijke criteria te geven zijn. Een gezagsverhouding kan aanwezig worden geacht, wanneer de werkgever het recht heeft toezicht uit te oefenen, leiding te geven en door aanwijzingen of instructies een nadere taakomschrijving te geven en de werknemer verplicht is één en ander te aanvaarden, ongeacht of dat recht ook geëffectueerd wordt dan wel die plicht wordt nagekomen. Deze omschrijving heeft tot gevolg dat het een breed scala van gezagsrelaties omvat, namelijk zowel de gezagsrelatie in een strikt hiërarchische organisatie, als die in een arbeidsrelatie waarin in de praktijk vrijwel nooit instructies of aanwijzingen worden gegeven (zie TK 1993/94, 23 646, nr. 3, blz. 67-68).

Gelet op het vorenstaande is in dit geval relevant of er tussen eiser en [naam 3] een gezagsverhouding bestond. Bij de beoordeling of sprake is van een gezagsverhouding dient acht te worden geslagen op alle relevante feiten en omstandigheden. Dit volgt onder meer uit de uitspraak van de Afdeling van 9 september 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ7201.

4.3 Verweerder heeft in dit geval zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van een gezagsverhouding. Eiseres maakt gebruik van de diensten van [naam 3] en [naam 3] verricht transportwerkzaamheden voor eiseres. Uit het boeterapport blijkt dat op de genoemde dagen het vervoer heeft plaatsgevonden binnen eisers onderneming. Uit bijlage 2 van het boeterapport blijkt dat eiseres [naam 3] aanmerkt als één van de 23 werknemers in de periode waarop het onderzoek ziet. Daarnaast blijkt uit de inlenersovereenkomst/vervoersovereenkomst dat hij zuinig en netjes diende te zijn met materiaal van eiseres en calamiteiten en schades per direct aan haar planning moest doorgeven. Verweerder heeft geconstateerd dat in de inleenovereenkomst is opgenomen dat hij de C-bestanden aan eiseres verstrekt, daarnaast blijkt uit de overeenkomst dat hij de diensten persoonlijk diende te verrichten. Uit een mail van 15 december 2017 blijkt verder dat [naam 3] zijn gegevens zelf uitleest en via de mail aanlevert bij eiseres.

4.4 De rechtbank is van oordeel dat vaststaat dat [naam 3] in opdracht van eiseres ritten heeft uitgevoerd in de periode die hier voorligt. Voor de door [naam 3] te verrichten werkzaamheden in de periode maart, april en mei 2017 is een inleners/vervoersovereenkomst opgemaakt. In deze overeenkomst is opgenomen dat hij iedere week een factuur zou verzenden aan eiseres voor verrichte transportwerkzaamheden. Het afgesproken tarief bedraagt € 25,- per gewerkt uur voor mesttransporten in het binnenland. [naam 3] draagt zelf de verantwoordelijkheid voor het naleven van de rij- en rusttijden. Ook bewaart hij zelf de C-bestanden omdat hij ook actief is bij andere transsportbedrijven en een eigen transportvergunning bezit. [naam 3] dient zuinig en netjes om te gaan met het materiaal van eiseres en meldt calamiteiten en schades per direct aan de planning.

De rechtbank is daarnaast niet gebleken van andere instructies die [naam 3] zou hebben ontvangen van eiseres. Zo zijn er geen nadere afspraken gemaakt over het aantal te verrichten ritten of te werken uren. Dat wordt naar het oordeel van de rechtbank bevestigd door het feit dat [naam 3] per week zijn ritten factureert. Door verweerder is niet onderbouwd dat er daadwerkelijk leiding of toezicht werd gehouden door eiseres op de werkzaamheden van [naam 3] en dat hij deze instructies diende na te leven of werkzaamheden niet zou kunnen weigeren. Door verweerder is ter zitting gesteld dat gelet op de omvang van de transportwerkzaamheden voor eiseres, geacht moet worden dat [naam 3] praktisch enkel en alleen voor eiseres ritten verzorgde en dat er ook om die reden sprake zou zijn van een gezagsverhouding. De rechtbank is van oordeel dat door verweerder niet is onderbouwd dat [naam 3] exclusief heeft gereden voor eiseres en niet ook voor andere opdrachtgevers heeft gereden of kon rijden en waarom dat in dit geval zou wijzen op een gezagsverhouding. De rechtbank acht het aannemelijk dat ook bij het uitvoeren van transportwerkzaamheden als zelfstandige er sprake kan zijn van opdrachten die meerdere weken beslaan.

4.5 De rechtbank is om die reden van oordeel dat verweerder onvoldoende heeft onderbouwd dat eiseres kan worden aangemerkt als werkgever in de zin van artikel 1:1, tweede lid, van de Atw en dat zij om die reden artikel 4:3, eerste lid, van de Atw heeft overtreden. De beroepsgrond slaagt, zodat verweerder ten onrechte een boete heeft opgelegd van € 92.400,- vanwege het overtreden van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om de overige gronden te bespreken die zijn aangevoerd in het kader van de boeteoplegging voor het ontbreken van de C-bestanden van [naam 3] .

5. Eiseres heeft zich ook op het standpunt gesteld dat zij de M-bestanden voor het voertuig [kenteken 1] wel tijdig, op 30 september 2017, heeft aangeleverd. Uit het aanvullend boeterapport is gebleken dat deze bestanden geen gegevens bevatten. Bij het bezwaarschrift heeft eiseres dan ook alsnog de M-bestanden aan verweerder doen toekomen. Ten onrechte heeft verweerder deze bestanden echter niet willen betrekken bij zijn besluitvorming. Eiseres meent dat zij in de gelegenheid had moeten worden gesteld om de volledige M-bestanden alsnog toe te zenden, nadat was gebleken dat deze waren gecorrumpeerd. Op geen enkele wijze heeft verweerder erop gewezen dat de bestanden leeg waren en evenmin welke consequenties zaten aan een te late aanlevering van de bestanden.

5.1 Tussen partijen is niet in geschil dat op de dag van de inspectie niet alle benodigde digitale gegevens voor de inspecteur zichtbaar waren en dat de inspecteur eiseres vervolgens twee weken de tijd heeft gegeven deze alsnog digitaal aan hem te doen toekomen. De uiterste termijn voor het aanleveren van de bestanden wordt gesteld op 30 november 2017. Vaststaat dat de M-bestanden die vervolgens binnen de termijn van twee weken zijn ingediend geen gegevens bevatten. Naar het oordeel van de rechtbank is het de verantwoordelijkheid van eiseres om zorg te dragen voor een juiste registratie en de verstrekking daarvan. De termijn van twee weken die eiseres is gegund, vloeit overigens niet voort uit de relevante wet- en regelgeving, maar uit het door verweerder gevoerde beleid. Artikel 4:5 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) waar eiseres naar verwijst betreft het buiten behandeling laten van een aanvraag. Hier is sprake van het niet voldoen aan haar wettelijke verplichting op grond van de Atw, zodat een beroep op artikel 4:5 van de Awb niet kan slagen.

6. Eiseres meent dat de M-bestanden voor het voertuig 80-BHH-3 niet aanwezig hoefden te zijn. Door de inspecteur is aangegeven dat deze bestanden niet overgelegd hoeven te worden, omdat hij alleen gegevens hoefde te hebben van de voertuigen van eiseres. Dit voertuig werd echter gehuurd. Ter onderbouwing van haar stadpunt heeft eiseres een schriftelijke verklaring ingebracht van [naam 5] . Zij heeft aangegeven aanwezig te zijn geweest bij het gesprek op 14 november 2017 met de heer [naam 6] . Kort samengevat zou tijdens dit gesprek door de heer [naam 6] gezegd dat hij slechts gegevens behoefde van de voertuigen in eigendom van eiseres.

6.1 De door eiseres overgelegde verklaring van haar werkneemster wordt niet gestaafd door de overige processtukken. Zo wordt in de mail van 16 november 2017 verzocht om alle voertuigbestanden over de periode van 3 april 2017 tot en met 30 april 2017 toe te zenden, waarbij de uiterste termijn wordt gezet op 30 november. De op eiseres rustende verplichting geldt voor het vervoer dat door of voor eiseres is verricht. Dat daarvoor gebruik is gemaakt van materiaal dat niet aan eiseres toebehoort, doet daar naar het oordeel van de rechtbank niet aan af. Voor zover er nog onduidelijkheid bestond bij eiseres over welke voertuigen bedoeld werden in de mail van 16 november 2017 had het op de weg van eiseres gelegen om nadere inlichtingen in te winnen.

7. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat verweerder geen bestuurlijke boete op had mogen leggen voor de geconstateerde overtredingen, maar had moeten volstaan met een waarschuwing op grond van Bijlage 1 van de Beleidsregel 2016.

7.1 De rechtbank stelt vast dat artikel 1, eerste lid, van de Beleidsregel 2016 inzake de berekening van de bestuurlijke boete bepaalt dat deze beleidsregel van toepassing is op alle overtredingen die als zodanig bij of krachtens de Atw zijn aangemerkt en die betrekking hebben op arbeid verricht door personen als bedoeld in artikel 5:12, tweede lid, onder a, van de Atw en arbeid in bedrijven of inrichtingen die rechtstreeks betrekking heeft op arbeid verricht in of op motorrijtuigen als bedoeld in artikel 5:12, tweede lid, onder a, van de Atw.

Ingevolge het tweede lid wordt bij berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 10:5 van de Atw voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die gelden voor de onderscheiden onderwerpen in de Tarieflijst normbedragen bestuurlijke boete wegvervoer die als bijlage 1 bij deze beleidsregel is gevoegd.

Op grond van het derde lid wordt bij de toepassing van het tweede lid onderscheid gemaakt tussen:

a. overtredingen waarvoor direct bij constatering een bestuurlijke boete wordt opgelegd en die zijn genoemd in de lijst die is opgenomen als bijlage 2 bij deze beleidsregel, en

b. overtredingen waarvoor overeenkomstig bijlage 2 eerst een waarschuwing wordt gegeven (preventief handhavingstraject) en pas nadat eenzelfde overtreding nogmaals is geconstateerd, wordt overgegaan tot oplegging van een bestuurlijke boete.

Naar het oordeel van de rechtbank is bijlage 2 hier van toepassing, omdat het hier een bedrijfsinspectie betreft en geen transportinspectie waar bijlage 1 op ziet. Voorts is de rechtbank van oordeel dat uit bijlage 2 volgt dat de overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw valt in de categorie HBI (Heel Belangrijke Inbreuk), waarvoor geldt dat voor die overtreding direct een bestuurlijke boete wordt opgelegd. De beroepsgrond kan dan ook niet slagen.

8. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat ten onrechte de hoogte van de boete niet is gematigd.

8.1 De bepalingen van de Atw en het Atbv beogen de veiligheid en gezondheid van de bestuurder te beschermen en de verkeersveiligheid en eerlijke concurrentie te bevorderen. Met de ter uitvoering van deze bepalingen opgestelde Beleidsregel beoogt de minister bedrijven en bestuurders te dwingen altijd een juiste registratie van de arbeids- en rusttijden te voeren. Gelet hierop is de in de Tarieflijst die behoort bij de Beleidsregel vastgestelde boete van € 4.400,- voor overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw in het algemeen niet onredelijk.

Aan eiseres is in overeenstemming met artikel 4, eerste lid, van de Beleidsregel een boete van 44 maal € 4.400,- opgelegd. Gelet op hetgeen is overwogen onder rechtsoverweging 4.3 resteert nu nog enkel de boeteoplegging van 10 maal € 4.400,-. Om te kunnen beoordelen of de hoogte van de boete is afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, moet volgens de Afdeling aan de hand van de omstandigheden waaronder de overtredingen zijn gepleegd, worden nagegaan of het boetebedrag passend en geboden is. Zo dient onder meer rekening te worden gehouden met het structurele dan wel incidentele karakter van de overtreding, met eventuele eerdere overtredingen van de onderneming en met controles van andere bestuurders van voertuigen binnen de onderneming.

8.2 De rechtbank stelt vast dat uit de controles is gebleken dat in een periode van vier weken, 10 overtredingen zijn geconstateerd die betrekking hebben op één werknemer en twee voertuigen. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt afdoende dat het hier ging om meerdere overtredingen met meerdere transportwagens. Bovendien is de omstandigheid dat het een eerste bedrijfsinspectie betreft verdisconteerd in een verlaging van de totale boete op grond van artikel 5 van de Beleidsregel, zodat verweerder van verdere matiging heeft kunnen afzien.

9. De boete zou volgens eiseres onevenredig zijn en zij verwijst naar een uitspraak van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 17 april 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BW5221. Naar het oordeel van de rechtbank ziet deze procedure echter op taxivervoer, waarvoor andere voorschriften gelden en kan hieruit niet opgemaakt worden dat het enkel niet kunnen overleggen van M-bestanden geen grond is om een boete op te leggen.

10. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van dezelfde overtredingen. Volgens jurisprudentie van de Hoge Raad inzake artikel 68 Sr is sprake van hetzelfde feit indien blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de dader, dat de strekking van het artikel meebrengt dat zij in de zin van deze bepaling als hetzelfde feit zijn aan te merken. Volgens eiseres vallen de ten laste gelegde feiten onder dezelfde delictsomschrijving van artikel 4:3 van de Atw. Feitelijk geldt voor alle overtredingen hetzelfde feitencomplex. Bovendien wordt hierdoor het preventieve effect en het leereffect niet gediend. Nu daarnaast een bestuurlijke boete een criminal charge betreft, moet het opleggen een strafrechtelijk belang dienen.

10.1. Gelet op artikel 10:5, derde lid, van de Atw, geldt een overtreding van de Atw met betrekking tot elke dag in de loop waarvan de overtreding is begaan. Mede gezien de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling (Kamerstukken II 2002/03, 29 000, nr. 3, blz. 18), brengt dit met zich dat een bestuurlijke boete kan worden opgelegd voor elke dag in de loop waarvan een overtreding is begaan. In de Beleidsregel is de overtreding van artikel 4:3 van de Atw als een heel belangrijke inbreuk aangemerkt, die direct kan worden beboet, zonder voorafgaande waarschuwing. De rechtbank acht dit evenmin onredelijk. Dat er 10 maal een boete is opgelegd, is in overeenstemming met artikel 2 van de Beleidsregel, op grond waarvan de op te leggen boete bestaat uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen. De stelling van eiseres dat dit geen doel zou dienen, kan niet worden gevolgd, nu hiermee het structureel overtreden van de Atw wordt ontmoedigd.

11. Voor het eigen vervoer van mest geldt volgens eiseres ook een vrijstelling van de tachograafplicht, zijnde de in Nederland geldende vrijstelling voor vervoer in het kader van de eigen bedrijvigheid binnen een straal van 100 km. Uit het boeterapport is op geen enkele wijze gebleken dat gecontroleerd is of deze vrijstellingen van toepassing waren. Per feit moet echter worden aangetoond of er sprake was van tachograaf plichtig vervoer. Bij gebreke daarvan kan geen boete worden opgelegd zodat volgens eiseres ten onrechte een boete is opgelegd voor het ontbreken van de M-bestanden.

11.1. Met verweerder stelt de rechtbank vast dat in het boeterapport is opgenomen dat de uitzonderingsbepalingen, vermeld in artikel 3 van de Verordening (EG) nr. 561/2006 en vermeldt in artikel 2.3:2 van het Atbv, alsmede de vrijstellingsbepalingen als bedoeld in artikel 2.6:1 van dit besluit niet van toepassing waren. Daarbij dient opgemerkt te worden dat er geen algemene vrijstelling voor het eigen vervoer van mest bestaat, maar de betreffende vrijstelling geldt voor goederenvervoer van, of zonder bestuurder gehuurd door landbouw-, tuinbouw, bosbouw-, veeteelt of visserijbedrijven die in het kader van hun eigen bedrijvigheid wordt gebruikt voor ritten binnen een straal van 100 km rond hun vestigingsplaats van het bedrijf. Voor eiseres gaat dit niet op nu haar bedrijf een handel- en transportonderneming is.

12. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij een boete is opgelegd wegens overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw ten bedrage van € 92.400,- met betrekking tot de registratie van ritten verricht door [naam 3] met voertuig [kenteken 2]

13. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, door de boete vast te stellen op € 44.000,- en deze te maximeren tot € 20.500,- onder toepassing van artikel 5 van de Beleidsregel 2016.

14. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

15. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1536,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1). De overige door eiseres genoemde kosten, te weten de reiskosten van haar vertegenwoordiger van in totaal € 28,76 komen eveneens voor vergoeding in aanmerking, alsmede de kosten voor verstrekken van het uittreksel van de Kamer van Koophandel van € 2,30.

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;

vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij een boete is opgelegd wegens overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw ten bedrage van € 92.400,-;

stelt de boete vast op € 20.500,-;

draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 435,- aan eiseres te vergoeden;

veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.567,06.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.J. van Lochem, rechter, in aanwezigheid van mr. H.E. Melissen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.