ECLI:NL:RBOVE:2022:3628

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/270484 HA ZA 21-364

Vonnis van 23 november 2022

in de zaak van

NICK JOHAN HERMAN LEFERINK, in hoedanigheid van curator in het faillissement van [X] VASTGOED B.V.,

kantoorhoudend in Enschede,

eiser,

hierna genoemd: “de curator”,

advocaten: mrs. A.T. Brouwer en N.J.H. Leferink,

tegen

ING BANK N.V.,

gevestigd in Amsterdam,

gedaagde,

hierna genoemd: “ING”,

advocaten: mrs. E.J.R. Verwey, S. Klinkhamer en F.J. van den Bergen.

1 Inleiding

1.1. In deze zaak is de vraag aan de orde of ING aansprakelijk is tegenover de boedel in het faillissement van [X] Vastgoed B.V. (hierna: “ [X] ”). Volgens de curator heeft ING haar vordering op [X] uit hoofde van verstrekte financiering op ongeoorloofde wijze opgeëist en geïncasseerd. Tussen partijen staat onder meer ter discussie: of ING inbreuk heeft gemaakt op het verrekeningsverbod uit artikel 54 Fw; of sprake is van paulianeus handelen in de zin van artikel 42 Fw; of een geldig hypotheekrecht is gevestigd op het woonhuis van de indirecte bestuurder van [X] ; en of ING als pandhouder bevoegd was om een schikking te treffen met een schuldenaar van [X] . De rechtbank zal tot het oordeel komen dat ING niet tegenover de boedel aansprakelijk is. De vorderingen van de curator zullen worden afgewezen.

1.2. Hierna wordt uitgelegd hoe de rechtbank tot haar beslissing is gekomen (onder 5.). Eerst zal de rechtbank het verloop van de procedure weergeven (onder 2.), de feiten die tussen partijen niet ter discussie staan uiteenzetten (onder 3.), en de vorderingen van de curator omschrijven (onder 4.).

2 Het verloop van de procedure

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 26 januari 2022,

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 12 oktober 2022,

- de spreekaantekeningen van de curator,

- de spreekaantekeningen van ING.

3 De vaststaande feiten

3.1. De rechtbank gaat uit van de volgende tussen partijen vaststaande feiten:

( a) [X] is bij vonnis van de rechtbank Overijssel van 14 maart 2018 in staat van faillissement verklaard. Daarbij is mr. Leferink als curator aangesteld. [X] dreef een onderneming die zich richtte op het beleggen in en het exploiteren van vastgoed. Haar inkomsten bestonden voornamelijk uit de opbrengsten van de verhuur van het vastgoed dat zij in eigendom had.

Tot maart 2012 had ING geldleningen aan [X] heeft verstrekt tot een totaalbedrag van ongeveer € 17 miljoen. Met betrekking tot de terugbetalingsverplichting van [X] zijn sinds eind 2013 achterstanden ontstaan.

( b) ING heeft in juni 2015 brieven verstuurd aan de huurders van het vastgoed van [X] . Daarbij heeft ING aan de huurders meegedeeld dat [X] haar een pandrecht op de huurvorderingen heeft verleend, en dat de huurpenningen voortaan rechtstreeks aan ING betaald moeten worden. De huurvorderingen zijn vanaf dat moment tot en met het eerste kwartaal van 2018 geïnd door een incassogemachtigde van ING, namelijk [A] . Na de inning van de huurvorderingen door [A] is de rekening-courant die [X] bij ING aanhield gecrediteerd met bedragen van in totaal € 1.304.633,23. Op de momenten van creditering vertoonde de rekening-courant telkens een debetsaldo, dat steeds is verlaagd met de gecrediteerde bedragen.

( c) De heer [B] (hierna: “ [B] ”), de indirecte bestuurder en aandeelhouder van [X] , heeft in 2010 een hypotheekrecht op zijn woonhuis verleend aan ING, tot zekerheid voor de vorderingen van ING op [X] (hierna: “de derdenhypotheek”). Het woonhuis is in 2017 onderhands door [B] verkocht. Conform afspraak tussen [B] en ING, heeft de betrokken notaris de verkoopopbrengst tot een bedrag van € 373.268,00 overgemaakt aan ING ter aflossing van de schuld van [X] aan ING. Vervolgens is de rekening-courant van [X] bij ING met € 360.000,00 gecrediteerd. Op het moment van creditering vertoonde de rekening-courant een debetsaldo, dat met het gecrediteerde bedrag is verlaagd.

( d) [X] heeft samen met [C] B.V. (hierna: “ [C] ”) in 2007 een vennootschap onder firma opgericht met de naam [D] V.O.F (hierna: “de VOF”). [X] en [C] hebben in hun hoedanigheid van vennoten van de VOF een perceel aan [het adres] aangekocht (hierna: “het perceel”). Ter financiering van deze aankoop heeft ING in 2007 een lening aan de VOF verstrekt. Daarbij is aan ING een hypotheekrecht op het perceel verleend.

In november 2017 is het vermogen van de VOF bij notariële akte verdeeld, waarbij [X] uit de VOF trad en [C] de onderneming van de VOF voortzette. Het (aandeel van [X] in de eigendom van het) perceel is daarbij toebedeeld en geleverd aan [C] . Aan [X] kwam een uitkoopsom (een vordering wegens onderbedeling) toe van € 54.750,00. Conform een daartoe in november 2017 door [X] en ING gemaakte afspraak, heeft de betrokken notaris de uitkoopsom tot een bedrag van € 43.600,00 uitgekeerd aan ING ter aflossing van de schuld van [X] aan ING. ING had de ontvangst van dit deel van de uitkoopsom als voorwaarde gesteld voor het royement van haar hypotheekrecht op het perceel.

( e) ING heeft in november 2018, dus na het faillissement van [X] , een schikking getroffen met een debiteur (huurder) van [X] , namelijk [E] Uitzendbureau (hierna: “ [E] ”). Op grond van de schikking heeft ING tegen betaling van € 10.000,00 finale kwijting aan [E] verleend voor het restant van haar huurschuld aan [X] .

4 De vorderingen

4.1. De curator vordert (verkort weergegeven) bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. Ten aanzien van de VOF:

primair: (I) een verklaring voor recht dat de afspraak tussen [X] en ING dat de opbrengst van de verdeling van het vermogen van de VOF aan ING zou toekomen, paulianeus is als bedoeld in artikel 42 Fw;

subsidiair: (II) een verklaring voor recht dat ING door de opbrengst van de verdeling van het vermogen van de VOF op te eisen, misbruik heeft gemaakt van haar (hypotheek)recht en dat ING daardoor onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [X] ;

zowel primair als subsidiair: (III) veroordeling van ING om € 43.600,00 aan de curator te betalen;

2. Ten aanzien van het woonhuis:

primair: (IV) een verklaring voor recht dat de derdenhypotheek nietig is, althans vernietigd is;

subsidiair: (V) vernietiging van de derdenhypotheek;

zowel primair als subsidiair: (VI) een verklaring voor recht dat ING niet bevoegd was om het bedrag van € 360.000,00 dat op 15 maart 2017 is bijgeschreven op de bankrekening van [X] , te verrekenen met de vordering van ING op [X] , althans voor recht te verklaren dat deze verrekening in strijd is met artikel 54 lid 1 Fw; en (VII) veroordeling van ING om € 360.000,00 aan de curator te betalen;

3. Ten aanzien van het pandrecht:

primair: (VIII) een verklaring voor recht dat [X] geen pandrecht op haar vorderingen heeft gevestigd ten gunste van ING, althans een verklaring voor recht dat dit pandrecht nietig of vernietigd is;

subsidiair: (IX) vernietiging van dit pandrecht;

zowel primair als subsidiair: (X) een verklaring voor recht dat ING onrechtmatig heeft gehandeld door de vorderingen van [X] niettemin te incasseren; en (XI) veroordeling van ING om € 2.311.726,03 aan de curator te betalen;

meer subsidiair: (XII) een verklaring voor recht dat ING niet bevoegd was om de bedragen die zij en haar incassogemachtigde [A] hebben gestort op de bankrekening van [X] , te verrekenen met haar vordering op [X] , althans een verklaring voor recht dat deze verrekening in strijd is met artikel 54 lid 1 Fw; (XIII) veroordeling van ING om € 1.304.633,23 aan de curator te betalen; (XIV) een verklaring voor recht dat ING misbruik van recht heeft gemaakt, althans onrechtmatig heeft gehandeld, door de vordering van [X] op [E] te incasseren, althans voor deze vordering een schikking te treffen; en (XV) veroordeling van ING om € 2.000,00 aan de curator te betalen ter zake van de schikking met [E] .

4. veroordeling van ING in de (na)kosten van dit geding.

4.2. ING voert verweer.

5 De beoordeling

5.1. De rechtbank zal de vorderingen hierna achtereenvolgens per onderdeel behandelen.

De opbrengst van de verdeling van het vermogen van de VOF (vordering I t/m III)

De betaling aan ING is niet paulianeus

5.2. De curator legt aan zijn primaire vordering (I) het volgende ten grondslag. De afspraak tussen [X] en ING uit november 2017 om de uitkoopsom tot een bedrag van € 43.600,00 uit te keren aan ING (via de notaris), is paulianeus in de zin van artikel 42 Fw. [X] was niet verplicht om in te stemmen met deze uitkering aan ING. De schuldeisers zijn door de uitkering aan ING benadeeld; aan ING kwam namelijk geen voorrangsrecht toe op de opbrengst van de verdeling van het vermogen van de VOF, aangezien ING geen hypotheekrecht of pandrecht op verdelingsopbrengst had. Naast [X] wist ook ING, of behoorde zij te weten, dat de schuldeisers vanwege de uitkering aan ING benadeeld werden; ING was namelijk al sinds 2014 bekend met de benaderde financiële positie van [X] en zij instrueerde [X] om selectief te betalen aan haarzelf (en enkele andere crediteuren).

5.3. Naar het oordeel van de rechtbank is de afspraak van [X] en ING uit november 2017 om de uitkoopsom deels aan ING uit te keren, niet paulianeus als bedoeld in artikel 42 Fw. De rechtbank stelt namelijk vast dat deze afspraak berustte op een reeds bestaande verplichting van [X] , zoals hieronder zal worden toegelicht. Van een onverplichte rechtshandeling in de zin van artikel 42 Fw is dus geen sprake.

5.3.1. [X] en ING waren al eerder, in januari 2013, overeengekomen dat wanneer het perceel zou worden verkocht, [X] de verkoopopbrengst zou aanwenden om haar schuld aan ING af te lossen. [X] heeft een brief van ING van 19 januari 2013 voor akkoord ondertekend waarin is opgenomen: “Bij verkoop van de ontwikkelingslocatie “ [D] ” zal 100% van de ons conveniërende netto verkoopopbrengst afgelost dienen te worden op leningen bij ING”. Niet ter discussie staat dat met de hier genoemde ontwikkelingslocatie het bewuste perceel is bedoeld. De curator heeft niet gesteld dat [X] zich in januari 2013 al in een benarde financiële positie bevond.

5.3.2. Toen [X] en ING in november 2017 overeenkwamen om de uitkoopsom via de notaris (deels) aan ING uit te keren, bedoelden zij kennelijk om uitvoering te geven aan de eerdere afspraak uit januari 2013. ING mocht op grond van die eerdere afspraak redelijkerwijs verwachten dat [X] de aan haar toekomende uitkoopsom zou aanwenden om haar schuld aan ING af te lossen. Anders dan de curator betoogt, doet daaraan niet af dat de uitkoopsom niet voortvloeide uit de verkoop van het perceel aan een derde, maar uit de toebedeling van het perceel aan [C] bij de verdeling van het vermogen van de VOF. Het kennelijk beoogde doel van de afspraak uit januari 2013 was namelijk niet de verkoop van het perceel op zich, maar dat het aandeel van [X] in het gezamenlijke perceel (na de te gelde making daarvan) zou worden aangewend om haar schuld aan ING te voldoen. De curator heeft niet gesteld dat de uitkoopsom feitelijk uit meer bestond dan een vergoeding voor de waarde van het perceel.

ING heeft geen misbruik van recht gemaakt

5.4. De curator legt aan zijn subsidiaire vordering (II) het volgende ten grondslag. ING heeft de ontvangst van de uitkoopsom ten onrechte als voorwaarde gesteld voor het royement van haar hypotheekrecht op het perceel. Het betreffende hypotheekrecht was namelijk reeds vervallen; de hypotheek strekte enkel tot zekerheid voor de vordering van ING op de VOF, en de VOF had haar schuld aan ING reeds volledig had afgelost.

5.5. De rechtbank oordeelt dat ING geen misbruik van recht heeft gemaakt.

5.5.1. Ten eerste had ING op grond van haar afspraak met [X] uit januari 2013, het recht om de uitkoopsom op te eisen (zie overweging 5.3).

5.5.2. Ten tweede kwam aan ING naar het oordeel van de rechtbank nog steeds een hypotheekrecht op het perceel toe, dat ook tot zekerheid strekte voor haar vordering op [X] .

5.5.3. De curator bestrijdt namelijk niet, zo begrijpt de rechtbank, dat uit de tekst van de hypotheekakte van 16 mei 2017 volgt dat de hypotheek mede door [X] is gevestigd en dat deze ook strekt tot zekerheid voor de schuld van [X] aan ING. De curator stelt echter dat de beschrijving in de hypotheekakte van de titel voor de vestiging van de hypotheek niet eenduidig is. Die beschrijving luidt als volgt: “De schuldenaar en/of de onderzetter en de geldgever zijn overeengekomen dat tot meerdere zekerheid van het verschuldigde ten behoeve van de geldgever het recht van eerste hypotheek (…) wordt gevestigd op de in deze akte omschreven goederen (…)”. Volgens de curator vallen onder het begrip “de schuldenaar” zowel [X] , [C] als de VOF, terwijl onder de het begrip “de onderzetter” enkel de VOF valt. Daardoor zou onduidelijk zijn of het alleen de VOF is die met ING is overeengekomen om de hypotheek te vestigen, of dat naast de VOF ook [X] en [C] dit zijn overeengekomen.

Naar het oordeel van de rechtbank is de beschrijving van de titel in de hypotheekakte toereikend voor de gevestigde hypotheek. Anders dan de curator bepleit, valt ook [X] namelijk onder het begrip “de onderzetter”. Dit begrip wordt in de hypotheekakte als volgt gedefinieerd: “ en [C] , (…) handelend in hun hoedanigheid van vennoten van de tussen hen bestaande vennootschap onder firma, genaamd: [D] V.O.F. (…), en als zodanig hierna tezamen te noemen: “de onderzetter”. Het zijn dus naast de VOF ook [X] en [C] die tezamen als “de onderzetter” zijn aangemerkt. Dat [X] daarbij is aangeduid in haar hoedanigheid van vennoot, doet er niet aan af dat zij als partij bij de overeenkomst tot het vestigen van de hypotheek moet worden beschouwd. Redelijkerwijs kan niet bedoeld zijn om uitsluitend de VOF als partij bij de overeenkomst aan te merken, aangezien de VOF geen rechtspersoonlijkheid heeft en dus zelf geen overeenkomsten kán sluiten.

5.5.4. Daarnaast stelt de curator dat volgens de beschrijving van de titel, niet is overeengekomen dat het hypotheekrecht mede dient te strekken tot zekerheid voor de vordering van ING op [X] .

Naar het oordeel van de rechtbank valt de vordering van ING op [X] wel onder de beschrijving van de titel. Die beschrijving houdt in dat de hypotheek dient te strekken tot meerdere zekerheid van “het verschuldigde”. Dat laatste begrip wordt gedefinieerd als: “Al hetgeen de geldgever nu of te eniger tijd van de schuldenaar te vorderen heeft of mocht hebben uit welke hoofde ook (…)”. Op zijn beurt wordt het begrip “de schuldenaar” als volgt gedefinieerd: “ [X] en [C] , ten deze handelend zo voor zich alsmede in de hoedanigheid van enige vennoten van de vennootschap onder firma: [D] V.O.F., hierna (zo tezamen als ieder afzonderlijk en hoofdelijk) te noemen: “de schuldenaar”. Aangezien [X] ook nadrukkelijk voor zichzelf (dus niet alleen in haar hoedanigheid van vennoot) onder het begrip “de schuldenaar” is gebracht, valt ook haar eigen schuld aan ING onder de omschrijving van de overeenkomst tot het vestigen van de hypotheek.

De vorderingen I t/m III worden afgewezen

5.6. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen I t/m III zullen worden afgewezen. De uitkering van de uitkoopsom aan ING is immers niet paulianeus, en ING heeft ook geen misbruik van recht gemaakt door de uitkoopsom op te eisen. Er bestaat gezien het voorgaande ook geen grond om ING te veroordelen om het bedrag van € 43.600,00 aan de curator te betalen.

De opbrengst van de verkoop van het woonhuis (vordering IV t/m VII)

5.7. De curator legt aan zijn vorderingen IV t/m VII het volgende ten grondslag. De derdenhypotheek op het woonhuis van [B] is nietig, althans vernietigbaar. Ten eerste ontbreekt een geldige titel voor de vestiging van de derdenhypotheek; [B] is niet daadwerkelijk met ING overeengekomen om de derdenhypotheek te verlenen. Ten tweede ontbreekt de benodigde toestemming van de echtgenote van [B] voor de vestiging van de hypotheek op de echtelijke woning (artikel 1:88 BW).

ING heeft in strijd gehandeld met artikel 54 Fw. Doordat de verkoopopbrengst tot een bedrag van € 360.000,00 is overgemaakt op de rekening-courant van [X] bij ING, heeft ING een schuld aan [X] op zich genomen ter hoogte van dit bedrag. Vervolgens is deze schuld van ING aan [X] verrekend met het negatieve saldo op de rekening-courant. ING was ten tijde van deze verrekening niet te goeder trouw.

De derdenhypotheek is geldig

5.8. De rechtbank is van oordeel dat de derdenhypotheek geldig en onaantastbaar is.

5.8.1. Ten eerste bestaat wel degelijk een geldige titel voor de vestiging van de derdenhypotheek. In de bewuste hypotheekakte van 30 december 2010 is namelijk opgenomen: “De onderzetter [lees: [B] , red. rb] is met de bank overeengekomen dat tot meerdere zekerheid van het verschuldigde ten behoeve van de bank recht van tweede hypotheek (…) wordt gevestigd (…)”. De hypotheekakte levert tussen [B] en ING dwingende bewijskracht op van de waarheid van de verklaring van [B] dat hij met ING is overeengekomen om de derdenhypotheek te vestigen (artikel 157 lid 2 Rv). Het is aan de curator om dit vermoeden te ontkrachten; hij moet aannemelijk te maken dat [B] en ING niet daadwerkelijk voorafgaand aan het passeren van de leveringsakte wilsovereenstemming hebben bereikt over het vestigen van de derdenhypotheek.

5.8.2. De curator is daarin niet geslaagd. In de eerste plaats heeft ING onweersproken aangevoerd dat [B] zelf nooit heeft gesteld dat hij de derdenhypotheek niet met ING is overeengekomen, ook niet na het faillissement van [X] . Verder wijzen de door de curator ingebrachte stukken er juist op dat [B] en ING wel degelijk zijn overeengekomen om de derdenhypotheek te vestigen. Zo heeft de curator een brief van ING van 21 december 2010 ingebracht die is geadresseerd aan [B] en [X] , waarin onder meer staat: “Naar aanleiding van de opzegging van het huurcontract door Achmea (…) bevestigen wij u hierbij in hoofdlijnen hetgeen is besproken met u en (…) ING Bank N.V.. ING Bank zal een tweede hypotheek vestigen op de villa aan [het adres] te [plaats] [lees: het woonhuis, red. rb] (…). Deze inschrijving dient uiterlijk 31 december 2010 te hebben plaatsgevonden.”. Het enkele gegeven dat deze brief niet door [X] is ondertekend hoewel daarom in de brief wel is verzocht, zoals de curator aanvoert, toont niet aan dat de inhoud van de brief feitelijk onjuist is. Verder gaat de rechtbank voorbij aan de opmerking van de curator dat strikt genomen niet kan worden vastgesteld of deze brief [X] bereikt heeft. Het lag namelijk op zijn weg om aannemelijk te maken dat de brief daadwerkelijk niet is ontvangen, bijvoorbeeld door daarover navraag bij [B] te doen.

5.8.3. Ten tweede stelt de rechtbank vast dat de echtgenote van [B] wel degelijk toestemming voor de vestiging van de hypotheek heeft verleend. Die toestemming is opgenomen in een door de echtgenote van [B] ondertekende verklaring, die door ING is ingebracht. De stelling van de curator dat deze toestemming enkel ziet op de vestigingshandeling en niet op obligatoire fase is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

Ten overvloede overweegt de rechtbank nog dat alleen de echtgenote van [B] zelf een beroep kan doen op de vernietigingsgrond van artikel 1:88 BW. Dit beroep komt dus hoe dan ook niet aan de curator toe.

5.9. De rechtbank overweegt verder ten overvloede dat als de derdenhypotheek wel nietig of vernietigd zou zijn, het aan ING betaalde gedeelte van de verkoopopbrengst niet aan de boedel zou toekomen maar aan [B] ; [B] was als verkoper van het woonhuis immers de rechthebbende op de koopprijs, niet [X] . De curator heeft dus hoe dan ook geen belang bij zijn vorderingen IV en V.

ING heeft niet in strijd gehandeld met artikel 54 Fw

5.10. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ING niet in strijd gehandeld met het verrekeningsverbod van artikel 54 Fw. In de creditering van de rekening-courant van [X] bij ING met het bedrag van € 360.000,00, ligt namelijk geen schuldoverneming door ING besloten in de zin van artikel 54 Fw.

5.10.1. Een rekening-courantverhouding is in de eerste plaats een boekhoudkundige figuur. Er moet daarom per geval worden beoordeeld of een boeking in rekening-courant een vordering of schuld doet ontstaan. Het ontstaan van een schuld van ING aan [X] wegens de creditering van de rekening-courant, vereist een op dit rechtsgevolg gerichte wil bij ING en [X] (artikel 3:33 BW).

5.10.2. In dit geval had de creditering van de rekening-courant van [X] niet tot doel om een schuld van ING aan [X] te doen ontstaan. [B] was als verkoper van het woonhuis de rechthebbende op de koopprijs die de koper aan de notaris had betaald. [B] verkreeg zodoende een vordering op de notaris ter hoogte van de koopprijs. Niet ter discussie staat dat [B] en ING zijn overeengekomen dat het aan ING verschuldigde gedeelte van de koopprijs door de notaris aan ING zou worden overgemaakt. Ook staat vast dat de notaris de koopprijs, die hij voor [B] hield, tot een bedrag van € 373.268,00 heeft overgemaakt naar een eigen rekening van ING. Het was dus ING zelf, niet [X] , aan wie [B] het betreffende deel van de koopprijs verschuldigd was en heeft betaald.

5.10.3. Vervolgens heeft ING de rekening-courant van [X] met € 360.000,00 gecrediteerd (waarbij het restant van € 13.268,00 is aangewend ter aflossing van een andere lening van [X] , zo heeft ING onweersproken aangevoerd). Aan deze creditering komt slechts de betekenis toe van een administratieve handeling; op die manier werd het door ING ontvangen deel van de verkoopopbrengst in mindering gebracht op haar vordering op [X] .Van schuldoverneming is daarom geen sprake.

De vorderingen IV t/m VII worden afgewezen

5.11. Gezien het voorgaande zullen de vorderingen IV t/m VII worden afgewezen. De derdenhypotheek is immers geldig en ING heeft geen inbreuk gemaakt op het verrekeningsverbod van artikel 54 Fw. Er bestaat daarom ook geen grond om ING te veroordelen om het bedrag van € 360.000,00 aan de curator te betalen.

De inning van de huurvorderingen (vordering VIII t/m XV)

De huurvorderingen zijn geldig aan ING verpand

5.12. De curator legt aan zijn vorderingen VIII t/m XI ten grondslag: dat ING op grond van een gepretendeerd pandrecht op de huurvorderingen van [X] , in totaal € 2.311.726,03 aan huurpenningen heeft laten innen door haar incassogemachtigde [A] ; en dat ING daardoor onrechtmatig tegenover [X] gehandeld, aangezien het door ING gepretendeerde pandrecht nietig of vernietigbaar is.

5.13. De rechtbank neemt als vaststaand aan dat [X] aan ING een pandrecht op haar betreffende huurvorderingen heeft verleend dat geldig en onaantastbaar is. De curator heeft zijn stelling dat het pandrecht van ING nietig of vernietigbaar is, namelijk tijdens de mondelinge behandeling laten vallen. Dit naar aanleiding van een door ING ingebrachte pandakte met datum van 12 maart 2012.

ING heeft niet in strijd gehandeld met artikel 54 Fw

5.14. Aan zijn vorderingen XII en XIII legt de curator het volgende ten grondslag. ING heeft in strijd gehandeld met artikel 54 Fw. [A] en ING hebben in totaal respectievelijk € 843.997,20 en € 460.646,03 betaald op de rekening-courant van [X] bij ING. Door middel van deze betalingen heeft ING aanvullende kredieten aan [X] verstrekt. ING heeft zodoende schulden aan [X] op zich genomen ter hoogte van in totaal € 1.304.633,23. Vervolgens heeft telkens verrekening plaatsgevonden van de door ING aan [X] verschuldigde bedragen met het negatieve saldo op de rekening-courant. ING was ten tijde van deze verrekeningen niet te goeder trouw.

5.15. De rechtbank is van oordeel dat ING niet in strijd heeft gehandeld met artikel 54 Fw. De creditering van de rekening-courant van [X] met de bedragen van € 843.997,20 en € 460.646,03, kan namelijk niet worden aangemerkt als schuldoverneming door ING als bedoeld in artikel 54 Fw. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

5.15.1. Niet ter discussie staat dat ING bevoegd was om haar pandrecht op de betreffende huurvorderingen uit te winnen. Nadat [X] in verzuim was geraakt heeft ING haar pandrecht aan de huurders meegedeeld, waarna ING exclusief bevoegd was om de huurpenningen te innen (artikel 3:246 lid 1 BW). ING heeft de huurpenningen laten innen door [A] , die de huurpenningen heeft ontvangen op een tussenrekening. Vervolgens heeft [A] de geïnde huursommen voor een gedeelte van in totaal € 843.997,20 overgemaakt op de rekening-courant van [X] bij ING en daarnaast een gedeelte van in totaal € 460.646,03 overgemaakt op een eigen rekening van ING, zoals ING onweersproken heeft aangevoerd.

5.15.2. Naar het oordeel van de rechtbank moeten zowel de stortingen door [A] op de eigen rekening van ING, als de stortingen op de rekening-courant van [X] , worden aangemerkt als betalingen aan ING (en dus niet aan [X] ). Door deze stortingen zijn de geïncasseerde huursommen (de executieopbrengst) ter beschikking gesteld aan ING. Vervolgens moet ING geacht worden verhaal te hebben genomen op de geïnde bedragen, doordat zij zichzelf als pandhouder uit de geïnde bedragen heeft voldaan (artikel 3:253 in combinatie met artikel 3:255 BW). De doorbetaling van de geïnde huursommen door [A] aan ING, enerzijds op de rekening-courant van [X] en anderzijds op de eigen rekening van ING, maakte zodoende nog onderdeel uit van de executie van het pandrecht. Anders dan de curator bepleit, was de executie niet reeds voltooid nadat de huurders de huursommen aan [A] hadden betaald. Immers, na de inning van de huurvorderingen kwam het pandrecht op de geïnde huursommen te rusten (artikel 3:246 lid 5 BW). De executie kwam pas ten einde doordat ING verhaal had genomen op de geïnde huursommen (door het aan haar verschuldigde bedrag van de executieopbrengst af te houden).

5.15.3. ING heeft de rekening-courant van [X] gecrediteerd (het debetsaldo verlaagd) met de executieopbrengst van € 460.646,03 en € 843.997,20. Daaruit volgt gezien het voorgaande niet dat ING heeft bedoeld om een schuld aan [X] te doen ontstaan. De creditering van deze bedragen was noodzakelijk - als administratieve handeling - om het saldo op de rekening-courant in overeenstemming te brengen met de werkelijke rechtsverhouding van ING en [X] ; de schuld van [X] aan ING is wegens de uitwinning van het pandrecht op de huurvorderingen immers afgenomen met de voornoemde bedragen.

5.15.4. Ook in het geval ING heeft bedoeld om (na verhaal te hebben genomen) aanvullend krediet aan [X] te verstrekken, zoals de curator betoogt, blijft artikel 54 Fw buiten toepassing. Vast staat namelijk dat de creditering van de rekening-courant niet het gevolg is van een opdracht van een derde ter voldoening van een schuld aan [X] . ING heeft door die creditering dus ook geen schuld van een derde aan [X] overgenomen. De stortingen op de rekening-courant door [A] vonden immers niet plaats ter voldoening van een schuld van [A] aan [X] ; [X] had niets te vorderen van [A] .

ING was bevoegd om de schikking met [E] te treffen

5.16. De curator legt aan zijn vorderingen XIV en XV ten grondslag: dat ING als pandhouder niet bevoegd was om de schikking met [E] te treffen zonder medewerking of instemming van de curator; dat ING onrechtmatig heeft gehandeld door de curator te passeren; en dat ingeval de curator niet zou zijn gepasseerd, hij op grond van de separatistenregeling aanspraak had kunnen maken op een boedelbijdrage van € 2.000 (voor reguliere incassowerkzaamheden en het opstellen/toetsen van de vaststellingsovereenkomst waarin de schikking is neergelegd).

5.17. De rechtbank stelt ten eerste vast dat ING bevoegd was om de huurvordering van [X] op [E] te incasseren, nadat ING mededeling van haar pandrecht aan [E] had gedaan. Immers, vast is komen te staan dat (onder andere) deze huurvordering rechtsgeldig door [X] aan ING is verpand (zie overweging 5.13).

5.18. De rechtbank is van oordeel dat ING als inningsbevoegde pandhouder ook bevoegd was om de schikking met [E] te treffen. [X] en ING zijn namelijk rechtsgeldig overeengekomen dat deze bevoegdheid aan ING als pandhouder toekomt. Dit blijkt uit artikel 3.3 van de pandakte in samenhang bezien met de algemene voorwaarden van ING.

5.18.1. In de algemene voorwaarden van ING is de bevoegdheid om een schikking te treffen met schuldenaren van de aan haar verpande vorderingen, als eigen bevoegdheid aan ING toegekend (dus niet bij wijze van volmacht of lastgeving). Dit volgt, zo heeft ING onweersproken aangevoerd, uit het volgende beding (artikel 18 lid 3 sub c):

“De geldgever [lees: ING] is voorts bevoegd terzake van de verpande vorderingen geheel naar eigen goeddunken voor rekening van de schuldenaar [lees: [X] ]:

- regelingen te treffen, dadingen aan te gaan en andere rechtshandelingen te verrichten; (…)

en verder alles te verrichten wat de geldgever nodig acht, (…) een en ander met uitsluiting van de schuldenaar. Indien de geldgever geen gebruik maakt van deze verleende bevoegdheid om voor de vergoeding regelingen te treffen en de vergoeding vast te stellen, is de regeling met ieder die tot vergoeding verplicht is, aan de voorafgaande goedkeuring van de geldgever onderworpen. De geldgever is bevoegd dit aan de vergoedingsplichtige mee te delen. (…)”

5.18.2. Anders dan de curator betoogt, zijn de algemene voorwaarden van ING (ook) van toepassing op de pandakte van 12 maart 2012 die aan de verpanding van de huurvorderingen ten grondslag ligt. Daaraan doet niet af dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn verklaard in de pandakte zelf. De algemene voorwaarden zijn namelijk wel telkens van toepassing verklaard in de (ondertekende) offertes voor de leningsovereenkomsten tussen [X] en ING die aan de pandakte voorafgingen. De algemene voorwaarden bepalen dat zij mede van toepassing zijn op een (latere) akte van inpandgeving (zo volgt uit artikel 1 in combinatie met artikel 2 van de algemene voorwaarden).

5.18.3. De bewuste afspraak van ING en [X] om de bevoegdheid tot het treffen van een schikking aan ING als pandhouder toe te kennen, is naar het oordeel van de rechtbank geoorloofd. Het uitgangspunt van de wet is weliswaar dat de pandgever (in dit geval [X] ) bevoegd blijft om de handelingen te verrichten die niet in artikel 3:246 BW aan de pandhouder zijn toegekend, waaronder het treffen van een schikking waarin een kwijtschelding besloten ligt. Echter, in dit geval zijn [X] en ING rechtsgeldig van die hoofdregel afgeweken. De rechtbank neemt daarbij tot uitgangspunt dat de wetgever niet heeft bedoeld om te verbieden dat de bevoegdheid tot het treffen van een schikking door middel van een afspraak tussen de pandgever en de pandhouder, aan de pandhouder wordt toegekend. In de parlementaire geschiedenis is overwogen dat bevoegdheden zoals het treffen van een schikking “in het algemeen” bij de pandgever behoren te blijven, omdat deze de rechten en belangen van de pandgever diepgaand treffen; uit de woorden “in het algemeen” leidt de rechtbank af dat is bedoeld om aan partijen de ruimte te laten om van dit uitgangspunt af te wijken. De rechtbank weegt ook mee dat de bewuste pandakte aan [X] de mogelijkheid biedt om te voorkomen dat zij tegen haar wil wordt verbonden aan een door ING getroffen schikking. De pandakte bepaalt namelijk in artikel 3.3: “Wanneer de bank, na mededeling van de verpanding aan de debiteur, overweegt met de debiteur een minnelijk of gerechtelijk akkoord te sluiten, deelt zij dat mede aan de pandgever. De pandgever kan het sluiten van het akkoord voorkomen door het bedrag van de vordering aan de bank te betalen. Bij betaling door de pandgever gaat het pandrecht op de vordering teniet.”

5.18.4. Vast staat dat ING in dit geval haar voornemen om de schikking met [E] te treffen niet vooraf aan de curator (als vertegenwoordiger van [X] ) heeft meegedeeld. Dat stond echter niet in de weg aan de bevoegdheid van ING om de schikking te treffen; gelet op de formulering van artikel 3.3 was het doen van die mededeling aan de curator geen (opschortende) voorwaarde voor het ontstaan van de bewuste bevoegdheid. Wel is ING tegenover de boedel tekortgeschoten in de nakoming van haar betreffende mededelingsplicht. De curator heeft echter niet gesteld dat de boedel vanwege dit tekortschieten schade heeft geleden.

De vorderingen VIII t/m XV worden afgewezen

5.19. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen VIII t/m XV worden afgewezen. De huurvorderingen van [X] , waaronder ook de vordering op [E] , zijn immers rechtsgeldig aan ING verpand. Er bestaat daarom geen grond om ING te veroordelen om het bedrag van € 2.311.726,03 aan de curator te betalen. [X] was ook bevoegd om de betreffende huurvorderingen te incasseren. ING heeft geen inbreuk gemaakt op het verrekeningsverbod van artikel 54 Fw. Voor een veroordeling van ING om het bedrag van € 1.304.633,23 aan de curator te betalen bestaat daarom ook geen grond. Tot slot is ook vast komen te staan dat ING bevoegd was om de schikking met [E] te treffen.

De slotsom

5.20. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank alle vorderingen van de curator afwijzen.

De proceskosten

5.21. De curator wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten worden aan de zijde van ING tot aan deze uitspraak begroot op:

€ 4.200,00 aan griffierecht,

€ 7.998,00 aan salaris advocaat (2 punten, tarief VIII),

in totaal € 12.198,00.

6 De beslissing

De rechtbank

6.1. wijst de vorderingen af;

6.2. veroordeelt de curator in de kosten van deze procedure, aan de zijde van ING tot aan deze uitspraak begroot op € 12.198,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.A. de Beaufort, mr. J.N. Bartels en mr. J.M. van den Wall Bake en in het openbaar uitgesproken op 23 november 2022. (HJB)

Vgl. bijvoorbeeld Hof Leeuwarden 11 januari 2011, CLI:NL:GHLEE:2011:BP1169.

Vgl. HR 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:319 (Feenstra q.q./ING). Zie ook de voorgaande overweging 5.10.1.

De bedoelde offertes zijn door de curator in het geding gebracht als productie 2. Het gaat om offertes van 23 juli 2004, 1 maart 2006, 7 juli 2009, 30 januari 2012 en 20 februari 2012.

HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:415 (IAE/Neo-River)

PG BW Boek 3, p. 773.