ECLI:NL:RBOVE:2023:5359

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/275692 / HA ZA 22-4

Vonnis van 15 februari 2023

in de zaak van

de eenmanszaak naar Pools recht

[eiseres]

,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiser,

advocaat mr. J.M. Wolfs te Maastricht,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NORTH AND SOUTH HOLDING B.V.,

gevestigd te Hengelo,

2. [gedaagde],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. O.A. van Oorschot te Leeuwarden.

Partijen zullen hierna [eiseres] , North and South Holding en [gedaagde] genoemd worden. North and South Holding en [gedaagde] zullen gezamenlijk North and South Holding c.s. genoemd worden.

1 Samenvatting

1.1. Na het tussenvonnis van de rechtbank van heeft [eiseres] een legal opinion in het geding gebracht over het Pools recht. Aan de hand daarvan komt de rechtbank tot de conclusie dat geen sprake is van aansprakelijkheid van North and South Holding c.s. De rechtbank zal de vorderingen van [eiseres] afwijzen en legt hierna uit waarom zij dat doet.

2 De procedure

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 10 augustus 2022,

de akte van [eiseres] van 12 oktober 2022, waarbij [eiseres] ook zijn eis gewijzigd heeft,

de antwoordakte van North and South Holding c.s., waaraan een productie gehecht is,

de akte van [eiseres] houdende uitlating productie.

2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

3 Het tussenvonnis en zijn vervolg

3.1. Bij vonnis van 10 augustus 2022 heeft de rechtbank [eiseres] in de gelegenheid gesteld de grondslag van zijn vordering in al haar onderdelen te omschrijven naar Pools recht.

3.2. Bij zijn akte heeft [eiseres] een legal opinion van een Poolse advocaat in het geding gebracht. Met verwijzing naar dat document stelt [eiseres] dat uit artikel 299 van de Poolse Commercial Companies Code volgt dat North and South Holding als bestuurder van North to South en [gedaagde] als bestuurder van North and South Holding aansprakelijk zijn voor de schade die voortvloeit uit het uitblijven van betaling door North to South. [eiseres] meent dat uit het feit dat de door [eiseres] genomen executiemaatregelen zonder resultaat gebleven zijn voortvloeit dat voldaan is aan de in voornoemd wetsartikel genoemde voorwaarde “if enforcement against the company proves to be ineffective”. Volgens [eiseres] geldt de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hoofdsom te vermeerderen met wettelijke handelsrente alsmede voor de buitengerechtelijke kosten tot betaling waarvan North to South veroordeeld is. North and South Holding en [gedaagde] zijn ook aansprakelijk voor de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten in deze procedure. Met betrekking tot de proceskosten merkt [eiseres] het volgende op. Hij vindt primair dat de rechtbank deze naar Nederlands recht moet beoordelen, omdat de procedure in Nederland gevoerd wordt. Als de proceskosten naar Pools recht beoordeeld zullen worden wil [eiseres] nog een akte kunnen nemen om zich uit te laten over de hoogte van de proceskosten.

3.3. In zijn akte heeft [eiseres] zijn eis gewijzigd. [eiseres] vordert thans dat de rechtbank, uitvoer bij voorraad

I. North and South Holding c.s. hoofdelijk, des dat wanneer de één zal hebben betaald, de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt tot betaling aan [eiseres] van het bedrag van € 564.000,00 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 19 mei 2020 tot aan de dag der algehele voldoening;

II. North and South Holding c.s. hoofdelijk, des dat wanneer de één zal hebben betaald, de ander zal zijn bevrijd, [de rechtbank begrijpt: veroordeelt] tot betaling aan [eiseres] van de buitengerechtelijke incassokosten van € 4.597,50 die [eiseres] in het kader van het verhalen van haar vordering op North to South heeft gemaakt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tegen North to South (26 oktober 2020) tot aan de dag der algehele voldoening;

III. Ten aanzien van het gevorderde onder I en II bepaalt dat wanneer en in zoverre North to South die schade al dan niet gedeeltelijk zal hebben voldaan, North and South Holding c.s. ten aanzien van het alsdan door North to South betaalde bevrijd zullen zijn van hun vergoedingsplicht;

IV. North and South Holding c.s. hoofdelijk des dat wanneer de één zal hebben betaald, de ander zal zijn bevrijd, [de rechtbank begrijpt: veroordeelt] tot betaling aan [eiseres] van de p.m. buitengerechtelijk incassokosten ter zake onderhavige procedure;

V. North and South Holding c.s., hoofdelijk des dat wanneer de één zal hebben betaald, de ander zal zijn bevrijd, [de rechtbank begrijpt: veroordeelt] tot betaling aan [eiseres] van de proceskosten ter zake onderhavige procedure, alsmede de gebruikelijke nakosten.

3.4. [eiseres] heeft deze wijziging als volgt toegelicht. In de oorspronkelijk vordering is onder I abusievelijk als datum 19 mei 2019 genoemd. Dat moet zijn 19 mei 2020. Dat is de datum, die in het vonnis van 7 juli 2021 is opgenomen als datum met ingang waarvan handelsrente betaald moet worden over de te betalen hoofdsom van € 564.500,00. Gelet op die beslissing kunnen de overige in de oorspronkelijk vordering onder I genoemde ingangsdata van de handelsrente vervallen. Ook onderdeel IV van de oorspronkelijke vordering komt te vervallen, omdat de in dat onderdeel gevorderde rente reeds vermeld staat in de onderdelen I en II van de vordering.

3.5. North and South Holding c.s. vindt dat het op de weg van de advocaat van [eiseres] gelegen had om met de advocaat van North and South Holding c.s. contact op te nemen om gezamenlijk een deskundige aan te stellen en deze te laten berichten over de grondslag van de vordering van [eiseres] naar Pools recht. [eiseres] heeft echter aan een Pools commercieel advocatenkantoor gevraagd een legal opinion uit te brengen. Van een objectief stuk is geen sprake. North and South Holding c.s. verwijst naar de door haar bijgevoegde productie, een printscreen van de homepage van de website van het desbetreffende kantoor, waaruit volgens North and South Holding c.s. blijkt dat het door [eiseres] ingeschakelde kantoor een commercieel karakter heeft.

3.6. North and South Holding c.s. meent dat artikel 299 van de Poolse Commercial Companies Act niet zo uitgelegd kan worden, dat bestuurders onder alle omstandigheden aansprakelijk zijn, indien een vennootschap een schuld niet betaalt. Dat zou een standaard doorbraak van aansprakelijkheid betekenen, die zich niet verdraagt met het op rechtspersonen toepasselijke Europese recht, waarbinnen rechtspersonen ontwikkeld zijn om genoemde vorm van aansprakelijkheid tegen te gaan en ondernemers meer te laten ondernemen. De door [eiseres] ingebrachte legal opinion verwijst ter onderbouwing van de gegeven uitleg naar twee (rechterlijke) uitspraken, die ook bijgevoegd zijn. Deze zijn echter niet vertaald. North and South Holding c.s. stelt zich op het standpunt dat onduidelijk blijft of in deze zaak sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid.

3.7. North and South Holding c.s. vindt dat de rechtbank [eiseres] moet opdragen voor vertalingen van de twee Poolse uitspraken zorg te dragen. Als de rechtbank dat niet doet, dan moet zij vaststellen, dat [eiseres] onvoldoende helderheid verschaft heeft op dit punt. Meer subsidiair zou de rechtbank een deskundige moeten aanstellen om te berichten en nog meer subsidiair zou de zaak moeten worden verwezen naar een Poolse rechtbank.

3.8. In zijn laatste akte heeft [eiseres] naar voren gebracht dat hij aan de opdracht van de rechtbank voldaan heeft door een akte te nemen waarin beschreven is wat de grondslag van zijn vorderingen naar Pools recht is. Daarvoor heeft hij een Pools advocatenkantoor benaderd. Dat de advocaat die de legal opinion opgesteld heeft bij een commercieel kantoor werkt betekent niet dat deze advocaat per definitie een partijdige legal opinion afgeeft. Integendeel, vindt [eiseres] , de advocaat heeft haar goede naam hoog te houden.

4 De verdere beoordeling

4.1. In zijn akte heeft [eiseres] opgenomen dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van North and South Holding c.s. geldt voor de hoofdsom te vermeerderen met wettelijke handelsrente alsmede voor de buitengerechtelijke kosten tot betaling waarvan North to South veroordeeld is. Daarnaast kan [eiseres] North and South Holding c.s. aansprakelijk houden voor de buitengerechtelijke kosten en proceskosten voor deze procedure, aldus [eiseres] in zijn akte van 12 oktober 2022. De rechtbank overweegt in dit verband het volgende. Deze rechtbank heeft in haar vonnis van 7 juli 2021 het eveneens door deze rechtbank gewezen vonnis van 9 december 2020 bevestigd. In dat laatste vonnis is North to South veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 564.500,00 aan hoofdsom te vermeerderen met de wettelijke handelsrente met ingang van 19 mei 2020 en tot betaling van een bedrag van € 4.597,50 aan buitengerechtelijke kosten te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 26 oktober 2020. Daarnaast is North to South veroordeeld in de beslagkosten en in de proceskosten en nakosten van de procedure die tot dat vonnis geleid heeft. In het na het instellen van verzet gewezen vonnis heeft de rechtbank niet alleen het verstekvonnis bevestigd maar ook North to South zowel in conventie als in reconventie veroordeeld in de proceskosten.

4.2. [eiseres] heeft onbetwist gesteld dat hij er niet in geslaagd is de vonnissen van 9 december 2020 en 7 juli 2021 te executeren. Uit het vonnis heeft [eiseres] twee veroordelingen in zijn vordering opgenomen. Onder I en II staan het bedrag van de hoofdsom (met handelsrente) tot de betaling waarvan North to South veroordeeld is onderscheidenlijk het bedrag aan buitengerechtelijke kosten (met rente) tot de betaling waarvan North to South veroordeeld is. De rechtbank zal eerst onderzoeken of North and South Holding c.s. - naar Pools recht - op grond van bestuurdersaansprakelijkheid gehouden is die bedragen aan [eiseres] te betalen.

4.3. De rechtbank heeft geen reden om te twijfelen aan de juistheid van wat staat in de legal opinion die [eiseres] in het geding gebracht . De rechtbank heeft in haar vonnis [eiseres] in de gelegenheid gesteld de grondslag van zijn vordering naar Pools recht te omschrijven. Uitgangspunt daarbij was de gedachte dat [eiseres] na de vaststelling dat de rechtbank de vorderingen van [eiseres] naar Pools recht op zal moeten beoordelen als eiser de gronden van zijn eis opnieuw diende te omschrijven. Het enkele feit dat [eiseres] aan een (commercieel) advocaat opdracht gegeven heeft de legal opinion op te stellen betekent niet dat deze advocaat om [eiseres] te steunen in zijn stellingname in deze procedure onjuiste informatie over het Pools recht verstrekt. Vanzelfsprekend kan North and South Holding c.s. de inhoud van de legal opinion bestrijden. Dat doet North and South Holding c.s. ook. Zij vindt dat de legal opinion onjuist is, omdat daarin staat dat sprake is van een standaard aansprakelijkheid van bestuurders van een vennootschap, indien deze een schuld niet betaalt. Zoals de rechtbank hierna onder 4.5. overweegt, berust dit echter op een verkeerde lezing van de legal opinion. Voor het overige maakt North and South Holding c.s. bezwaar tegen het feit dat de aangehechte rechterlijke uitspraken, waarnaar de legal opinion verwijst, niet vertaald zijn. Omdat in de tekst van legal opinion de rechtsregels vermeld staat, die zijn af te leiden uit de aangehechte jurisprudentie, acht de rechtbank het niet noodzakelijk om over een vertaling van die uitspraken te kunnen beschikken. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank afgaan op wat in de legal opinion is beschreven over het relevante Poolse recht en ziet zij geen aanleiding om (nader) advies van een deskundige in te winnen. Gezien de beslissing die de rechtbank zal nemen, heeft North and South Holding c.s. geen belang meer bij de door haar voorgestane verwijzing naar een Poolse rechtbank, zo dat al mogelijk zou zijn.

4.4. In de legal opinion is niet alleen artikel 299 § 1 van de Poolse Commercial Companies Code geciteerd. Onder 3.4 staat onder meer:

“In the judgment of 28 November 2003, IV CK 219/02, the Supreme Court explained that members management board are liable for damage resulting from the lack of settlement of receivables as a consequence of their culpable loss of “capacity property” of the company, resulting in ineffective enforcement against the company.”

en onder 3.5:

“The liability of members of the board of directors of a company under Article 299 of the Code of Commercial Companies is of a tort nature, and the prerequisites of this liability are the injurious event and the causally related damage, but - except in cases regulated differently – this liability is based on the principle of fault.”

4.5. In tegenstelling tot wat North and South Holding c.s. stelt is het dus niet zo dat de bestuurders onder alle omstandigheden aansprakelijk zijn, indien een vennootschap een schuld niet betaalt. De rechtbank leidt uit de hiervoor onder 4.4. opgenomen citaten af dat voorwaarde voor die aansprakelijkheid is dat de bestuurders een onrechtmatige daad gepleegd hebben, die leidt tot vruchteloosheid van het verhaal op de vennootschap, bijvoorbeeld door het laten verdwijnen van middelen van de vennootschap.

4.6. [gedaagde] en North and South Holding zullen zich slechts aan dergelijk onrechtmatig handelen schuldig gemaakt kunnen hebben als zij voldoende zeggenschap over North to South hadden. Dat is naar het oordeel van de rechtbank het geval. Zoals reeds in het vonnis van 10 augustus 2022 opgenomen is North and South Holding enig aandeelhouder en bestuurder van North to South, terwijl enig aandeelhouder van North and South Holding de Stichting Administratiekantoor North and South is. [gedaagde] is bestuurder van de Stichting Administratiekantoor en tevens houder van 100% van de uitgegeven certificaten. [gedaagde] is ook enig bestuurder van North and South Holding. Dit betekent dat North and South Holding volledige zeggenschap heeft over North to South en [gedaagde] volledige zeggenschap over North and South Holding en daarmee over North to South. [gedaagde] en North and South Holding erkennen dit ook.

4.7. [eiseres] betoogt dat North and South Holding c.s. het nemen van verhaal door [eiseres] op North to South gefrustreerd heeft. In eerste instantie heeft North and South Holding c.s. als bestuurder erkend dat North to South de koopprijs aan [eiseres] verschuldigd was. Zij heeft ook meermalen toegezegd dat North to South de koopprijs zou betalen maar die toezeggingen zijn niet nagekomen. De namens North to South gedane stelling dat de bank medegedeeld had dat de betaling doorgevoerd zou worden, maar dat de betaling wegens problemen steeds niet kon plaatsvinden is ongeloofwaardig. Daarnaast heeft North and South Holding c.s. als bestuurder erkend dat North to South een deel van de gekochte mondmaskers verkocht had aan afnemers. Tot betaling aan [eiseres] heeft dat echter niet geleid. In de procedure tegen North to South heeft North and South Holding c.s. zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat North to South niet zozeer niet betaalde wegens betalingsonmacht, maar wegens tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst aan de zijde van [eiseres] . De door [eiseres] in die procedure ingebrachte weergave van telefoongesprekken, waarin North and South Holding c.s. [eiseres] toezegt te gaan betalen, heeft duidelijk gemaakt dat tekortkomingen aan de zijde van [eiseres] niet de reden kon zijn voor het uitblijven van betaling. Toen pas is North and South c.s. zich op betalingsonmacht bij North to South gaan beroepen. Deze tegenstrijdigheid zou tot het verwerpen van het beroep op betalingsonmacht moeten leiden. Ten slotte heeft [eiseres] erop gewezen dat betalingsonmacht gepaard kan gaan met en haar oorsprong kan vinden in de betalingsonwil zoals tentoongespreid door North and South Holding c.s. In geval van werkelijke betalingsonmacht had het op de weg van North and South Holding c.s. gelegen om verhaal te bieden met andere vermogensbestanddelen dan die van North to South, bijvoorbeeld door het aantrekken van krediet voor North to South.

4.8. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiseres] niet voldoende kunnen onderbouwen dat [gedaagde] en North and South Holding als bestuurders onrechtmatig gehandeld hebben. Het doen van toezeggingen over betaling door North to South en het vervolgens niet laten betalen van de (volledige) koopprijs door North to South levert niet zonder meer onrechtmatig handelen van [gedaagde] and North to South Holding op. Ook het feit dat deze bestuurders daarna, in de procedure die [eiseres] aangespannen heeft tegen North to South, namens North to South een beroep op niet nakoming door [eiseres] gedaan hebben, maakt hun handelen niet onrechtmatig. Het feit dat het beroep op niet nakoming in het vonnis van 7 juli 2021 verworpen is, maakt dat niet anders. Het moge zo zijn dat North to South de koopprijs niet (volledig) aan [eiseres] betaald heeft, maar dat rechtvaardigt nog niet de conclusie dat [gedaagde] en North and South Holding die betaling aan [eiseres] op onrechtmatige wijze gefrustreerd hebben. Hetzelfde geldt voor het nadien, onder meer in deze procedure, innemen van het standpunt dat bij North to South sprake is van betalingsonmacht. Bij haar overwegingen betrekt de rechtbank het volgende. [eiseres] heeft niet, althans onvoldoende, betwist de stelling van North and South Holding c.s. dat het de bedoeling van North to South was om [eiseres] te betalen uit de opbrengst van de verkoop van de mondmaskers en dat slechts een klein gedeelte van de mondmaskers verkocht is. Dit sluit aan op het door [eiseres] geschetste handelen van North to South en haar bestuurders. In het vooralsnog uitblijven van opbrengst kan North to South aanleiding gevonden hebben om betaling toe te zeggen, maar deze nog niet te doen. Op het moment dat verkoop niet lukt, onderneemt North to South dan een vruchteloze poging om met een beroep op niet nakoming aan de zijde van [eiseres] onder de betalingsverplichting uit te komen. In elk geval is bij het uitblijven van verkoopopbrengst sprake van een gebrek aan voldoende financiële middelen om [eiseres] te betalen. [eiseres] vindt dat uit de enkele deelbetalingen die North to South gedaan heeft de betalingsonwil van North to South (en haar bestuurders) blijkt. Daarin volgt de rechtbank [eiseres] niet. Deze deelbetalingen kunnen immers verricht zijn uit de opbrengst van de mondmaskers, die, zoals North and South Holding c.s. aangevoerd heeft, North to South gerealiseerd heeft voordat haar afzet stokte. De aanpak van North to South duidt wel op risicovol ondernemen, maar dit levert niet zonder meer onrechtmatig handelen van de bestuurders van North to South op. [eiseres] heeft niet kunnen aantonen dat North to South bijvoorbeeld over andere middelen beschikte of kon beschikken, waarmee zij wel aan haar betalingsverplichting had kunnen voldoen.

4.9. Gelet op artikel 150 Rv ligt het op de weg van [eiseres] om aan te tonen dat [gedaagde] en North and South Holding als bestuurders onrechtmatig gehandeld hebben. Artikel 22 van Verordening (EG) nr. 864/2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen bepaalt dat het recht dat van toepassing is op niet-contactuele verbintenis krachtens de verordening van toepassing is voor zover het ter zake van niet-contractuele verbintenissen wettelijke vermoedens vestigt of de bewijslast regelt. De rechtsregel die de Hoge Raad formuleert in zijn arrest van 3 april 1992 in de zaak van Waning/Vander der Vliet (NJ 1992,411) die inhoudt, toegepast op deze zaak, dat [gedaagde] en North and South Holding als bestuurders die volledige zeggenschap hebben over North to South aannemelijk moeten maken dat North to South niet kan betalen om de betalingsonmacht van die vennootschap aan te tonen en daarmee te weerleggen dat sprake is van betalingsonwil is dus niet van toepassing. Dat een vergelijkbare regel in het Pools recht bestaat, valt niet uit de legal opinion die [eiseres] in het geding heeft gebracht af te leiden.

4.10. Voor zover dat al naar Pools recht aansprakelijkheid van de bestuurders op zou leveren is de rechtbank van oordeel dat [eiseres] onvoldoende onderbouwd heeft zijn stelling dat North and South Holding c.s. bij het aangaan van de overeenkomst met [eiseres] door North to South wist dat North to South haar betalingsverplichting niet na zou kunnen komen. Daarvoor is onvoldoende dat North to South in 2018 opgericht is, geen jaarcijfers heeft gedeponeerd, haar bezoekadres de woning van [gedaagde] is, waar ook North and South Holding kantoor houdt en geen gespreide betaling met [eiseres] afgesproken is. Uit die feiten en omstandigheden valt immers niet af te leiden dat de solvabiliteit van North to South onvoldoende is. Zoals hiervoor onder 4.8 vermeld, heeft [gedaagde] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling gezegd dat het de bedoeling was de koopprijs te betalen uit de opbrengst van de mondmaskers. Dat maakt het voorgaande niet anders. Daarmee neemt North to South weliswaar een groot risico, maar deze aanpak betekent nog niet dat [gedaagde] (en North and South Holding) wisten dat North to South [eiseres] niet zou kunnen betalen.

4.11. De rechtbank zal in het licht van voorgaande overwegingen de vorderingen van [eiseres] onder I, II en III afwijzen. Voor toewijzing van de vordering van [eiseres] onder IV is daarmee ook geen plaats. De rechtbank zal [eiseres] als in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordelen. Omdat de proceskostenveroordeling een deel is van het in deze zaak toegepaste Nederlands procesrecht en de procedure in Nederland gevoerd is, waarbij Nederlandse advocaten voor partijen opgetreden zijn, grondt de rechtbank deze veroordeling op het Nederlands recht. De proceskosten worden aan de zijde van North and South Holding c.s. als volgt begroot:

Griffierecht € 4.200,00

Salaris advocaat € 8.532,50 (2,5 punt à € 3.413,00)

Totaal € 12.732,50

5 De beslissing

De rechtbank

5.1. wijst de vordering af,

5.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten tot op heden aan de zijde van North and South Holding c.s. begroot op € 12.732,50,

5.3. verklaart deze veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.A. de Beaufort en in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2023.

Uit dat artikel is het volgende stuk in het document van de Poolse advocaat geciteerd:

“Art. 299. Liability of members of management board.

§ 1. If enforcement against the company process to be ineffective, the members of the management board shall be jointly and severally liable for its obligations.”

Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen ( Rome II )

type:

coll: