ECLI:NL:RBOVE:2023:5380

RECHTBANK Overijssel

Civiel recht

Zittingsplaats Almelo

Zaaknummer: C/08/286214 / HA ZA 22-340

Vonnis van 23 augustus 2023

in de zaak van

[eiser]

,

te [woonplaats 1] ,

eisende partij,

hierna te noemen: [eiser] ,

advocaat: mr. R.H. van de Beeten te Zevenaar,

tegen

1 [gedaagde 1] ,

te [woonplaats 2] ,2. [gedaagde 2],

te [vestigingsplaats 1] ,

gedaagde partijen,

hierna te noemen: [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en gezamenlijk [gedaagden] ,

advocaat: mr. D. Liem te Waalre.

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding,

- de akte overlegging producties van de zijde van [eiser] , - de conclusie van antwoord met producties, - de brief van 2 december 2022 waarin een mondelinge behandeling is bepaald,

- de mondelinge behandeling van 2 maart 2023, waar partijen (vertegenwoordigd) zijn verschenen, bijgestaan door hun advocaat. Tijdens de mondelinge behandeling hebben partijen hun standpunten toegelicht, de advocaten mede aan de hand van pleitaantekeningen, en de griffier heeft hiervan aantekeningen gemaakt.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De beslissing samengevat

2.1. De kern van het geschil betreft de vraag of er bij de (fiscale) advisering door [gedaagde 1] beroepsfouten zijn gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde 1] ten aanzien van één specifiek onderdeel niet gehandeld zoals een redelijk handelend en redelijk bekwaam belastingadviseur behoorde te doen. In die zin kan dan ook worden gezegd dat er sprake is van tekortschieten in de uitvoering van de opdracht tot fiscale dienstverlening en is sprake van een beroepsfout. De overeenkomst van opdracht is daarom rechtsgeldig ontbonden. De rechtbank ziet voldoende aanknopingspunten om de waardevergoeding op grond van artikel 6:272 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) voor de wel naar behoren verrichte werkzaamheden door [gedaagde 1] vast te stellen op 90% van de door [eiser] betaalde declaraties. Dit betekent dat een bedrag van € 11.325,46 zal worden toegewezen als vergoeding uit hoofde van de ongedaanmakingsverplichting. [gedaagden] worden tevens veroordeeld tot vergoeding van 10% van de door [eiser] geleden schade als gevolg van de gemaakte beroepsfout. Omdat de mogelijkheid van schade aannemelijk is, maar er op dit moment onvoldoende aanknopingspunten zijn om de schade te begroten, vindt verwijzing naar de schadestaatprocedure plaats. De rechtbank bespreekt hierna hoe zij tot dat oordeel is gekomen.

3 Het geschil en wat daaraan vooraf ging

Wat aan het geschil vooraf ging

3.1. [eiser] exploiteert een coffeeshop onder de naam “[bedrijf]” in [vestigingsplaats 2]. De inkoop en verkoop van cannabisproducten vindt hoofdzakelijk plaats tegen contante betaling.

3.2. [gedaagde 1] was tot eind 2017 als belastingadviseur verbonden aan [gedaagde 2] .

3.3. In het tijdvak van juli 2013 tot en met maart 2014 heeft de Belastingdienst observaties gepleegd bij de coffeeshop van [eiser] , waaronder waarnemingen ter plaatse, maar ook heimelijke tellingen in verband met de aangiften voor de inkomstenbelasting en premieheffing over de kalenderjaren 2009, 2010 en 2011 en de aangiften omzetbelasting over de jaren 2009 tot en met 2013.

3.4. Op 24 februari 2014 is een boekenonderzoek gestart. Het boekenonderzoek is besproken met [eiser] en zijn (toenmalige) adviseur de heer [naam 1], accountant (hierna: [naam 1]), op 3 juni 2014.

3.5. Op 3 juli 2014 is er een informatiebeschikking ex artikel 52a Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) aan [eiser] verzonden. Deze informatiebeschikking is afgegeven omdat [eiser] niet heeft voldaan aan één of meerdere administratieve verplichtingen uit hoofde van artikel 52 Awr.

3.6. Op 14 oktober 2014 is er een concept-rapport door de Belastingdienst opgesteld (hierna ook het concept-rapport) en aan [eiser] en [naam 1] toegezonden. In dit rapport is vermeld dat op 3 juli 2014 voornoemde informatiebeschikking aan [eiser] is gestuurd.

3.7. Op 3 november 2014 is er telefonisch contact geweest tussen de Belastingdienst en [gedaagde 1] , die tijdens het boekenonderzoek (ook) was ingeschakeld door [eiser] als adviseur en vertegenwoordiger bij de afwikkeling van de geschillen omtrent het boekenonderzoek, over het concept-rapport en het vervolg daarop.

3.8. Bij brief van 17 november 2014 is de definitieve versie van het rapport aan [eiser] toegezonden.

3.9. Met dagtekening 30 december 2014 is door de Belastingdienst de (navorderings)aanslag Inkomstenbelasting/Premie Volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) voor het jaar 2011 vastgesteld. Tegen deze aanslag is door [gedaagde 1] bij brief van 6 januari 2015 bezwaar gemaakt.

3.10. Met dagtekening 31 december 2014 is door de Belastingdienst de (navorderings-) aanslag IB/PVV voor het jaar 2009 vastgesteld.

3.11. In 2015 zijn door de Belastingdienst voor de jaren 2010 en 2012 de (navorderings-) aanslagen IB/PVV vastgesteld.

3.12. Op 26 februari 2015 is ten aanzien van de (navorderings)aanslag over het jaar 2009 een dwangbevel uitgevaardigd aan [eiser] .

3.13. In of omstreeks augustus 2015 zijn [gedaagde 1] en de Belastingdienst met elkaar in overleg getreden. Daarbij is gesproken over de mogelijkheden om een compromis te onderzoeken. Bij brief van 7 augustus 2015 heeft [gedaagde 1] zijn kritiekpunten verwoord tegen het eerdergenoemde boekenonderzoek. Bij brief van 31 augustus 2015 is door de Belastingdienst gereageerd op de brief van 7 augustus 2015. Bij brief van 4 november 2015 heeft [gedaagde 1] gereageerd op de brief van 31 augustus 2015.

3.14. Op 3 februari 2016 heeft een zogenoemd hoorgesprek plaatsgevonden tussen [gedaagde 1] en de Belastingdienst naar aanleiding van (diverse) ingediende bezwaarschriften tegen (diverse) (navorderings)aanslagen. Van dit hoorgesprek is een verslag opgesteld.

3.15. Bij (afzonderlijke) besluiten op bezwaarschriften van 25 maart 2016 is beslist op diverse bezwaarschriften tegen (navorderings)aanslagen over de jaren 2009 tot en met 2012. Uit deze besluiten blijkt – voor zover van belang – dat het bezwaar tegen de (navorderings)aanslag over het jaar 2009 niet-ontvankelijk is verklaard vanwege een (niet verschoonbare) termijnoverschrijding. Een ambtshalve herbeoordeling leidt ertoe dat de vergrijpboete wordt vernietigd en het inkomen in stand blijft. Als gevolg hiervan is de eerder vastgestelde navordering over 2009 van € 1.563.305,- verminderd met € 471.295,-. Deze vermindering is gedagtekend 5 april 2016.

3.16. Bij (afzonderlijke) brieven van 2 mei 2016 is beroep ingesteld tegen de beslissingen op de bezwaarschriften van 25 maart 2016 die betrekking hebben op de jaren 2010 tot en met 2012. Er is geen beroep ingesteld tegen de beslissing op het bezwaar tegen de navorderingsaanslag over het jaar 2009.

3.17. Omstreeks najaar 2016/begin 2017 heeft mr. [naam 2] (hierna: mr. [naam 2]) de behartiging van de belangen van [eiser] overgenomen van [gedaagde 1] . In februari 2017 is gecorrespondeerd tussen [gedaagde 1] en mr. [naam 2] over de informatiebeschikking en de (navorderings)aanslag over het jaar 2009.

3.18. Eind 2017 is [gedaagde 1] vanwege medische redenen met vervroegd pensioen gegaan.

3.19. Op 10 april 2018 heeft mr. [naam 2] aan de heer [naam 3], werkzaam bij [gedaagde 2] (hierna: [naam 3]), een e-mailbericht gestuurd met als onderwerp “Aansprakelijkstelling en verschoonbare termijnoverschrijding”. In dat e-mailbericht is – kort gezegd – kenbaar gemaakt dat [eiser] enorme problemen heeft met de uitstaande procedure en dat de oorzaak hiervan mede is gelegen in de ontvankelijkheidskwestie met betrekking tot de (navorderings)aanslag over het jaar 2009 en de informatiebeschikking. Daarbij is tevens gewezen op de mogelijkheid dat [eiser] [gedaagde 2] aansprakelijk zal stellen voor de nadelige gevolgen die ontstaan naar aanleiding van eventuele gebreken van [gedaagde 2] ten aanzien van de verrichte werkzaamheden tijdens de afwikkeling van het boekenonderzoek.

3.20. Bij brief van 2 mei 2018 heeft [gedaagde 2] gereageerd op het e-mailbericht van 10 april 2018 en (onder meer) uitgelegd waarom [gedaagde 1] zich wat betreft de informatiebeschikking heeft gericht op de inhoudelijke discussie en waarom het naar de inschatting van [gedaagde 1] geen zin had om beroep in te stellen tegen de niet-ontvankelijkheidsverklaring van het bezwaar gericht tegen de (navorderings)aanslag 2009. Tevens is in deze brief kenbaar gemaakt dat [gedaagde 2] geen enkele aansprakelijkheid accepteert.

3.21. In augustus 2018 hebben [eiser] en de Belastingdienst een vaststellingsovereenkomst gesloten ter zake de afwikkeling van de (navorderings)aanslagen IB/PVV en inkomensafhankelijke bijdrage zorgverzekeringswet over de jaren 2009 tot en met 2016. [eiser] en de Belastingdienst zijn – kort gezegd – overeengekomen dat [eiser] een bedrag van € 1.042.500,- moe(s)t voldoen aan de Belastingdienst en dat daarmee alle belastingschulden over de jaren 2009 tot en met 2016 zijn afgehandeld.

3.22. Bij brief van 6 november 2020 heeft (de advocaat van) [eiser] [gedaagde 2] , onder verwijzing naar eerdere (bekend veronderstelde) correspondentie van mr. [naam 2], meegedeeld dat er sprake is van tekortkomingen door [gedaagde 1] . Deze (gestelde) tekortkomingen zijn vervolgens aan de hand van zestien punten concreet benoemd. De (gestelde) tekortkomingen zijn dusdanig ernstig dat [eiser] daarin aanleiding ziet om de overeenkomst van opdracht te ontbinden en [gedaagde 2] aansprakelijk te stellen voor de door hem geleden en nog te lijden schade.

3.23. Begin mei 2021 heeft de Raad van Tucht van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs een klacht, met dagtekening 22 april 2021, ontvangen van [eiser] tegen [gedaagde 1] . De Raad van Tucht heeft de klacht van [eiser] bij uitspraak van 3 december 2021 (zonder inhoudelijke beoordeling) ongegrond verklaard, omdat [eiser] de klacht te laat heeft ingediend.

Het geschil

3.24. [eiser] vordert - samengevat - dat de rechtbank bij vonnis - uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht verklaart dat de opdrachtovereenkomst uit 2014 ter zake het

boekenonderzoek en de daaruit voortvloeiende fiscale geschillen, zoals gesloten tussen [eiser] enerzijds en [gedaagde 2] en [gedaagde 1] anderzijds rechtsgeldig is ontbonden bij brief van 6 november 2020;

II. voor recht verklaart dat [gedaagde 1] in het kader van de opdracht van [eiser] niet

heeft gehandeld als een bekwaam en redelijk handelend belastingadviseur als gevolg

waarvan [eiser] een vaststellingsovereenkomst heeft moeten sluiten waarin hij zich verplichtte materieel de navorderingsaanslag 2009 te voldoen;

III. [gedaagden] veroordeelt tot vergoeding van de schade als gevolg van de ernstige tekortkomingen als bedoeld onder II, te weten een bedrag van € 1.097.521,38, te

vermeerderen met de dagrente van € 59,49 vanaf 15 september 2022, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, althans tot vergoeding van de schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

IV. [gedaagde 2] veroordeelt tot restitutie van de door [eiser] ter zake betaalde

declaraties, te weten een bedrag van € 113.254,57, te vermeerderen met de dagrente

van € 6,15 vanaf 15 september 2022, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag;

V. [gedaagden] veroordeelt tot vergoeding van de schade bestaande uit de door [eiser] aan mr. [naam 2] betaalde declaraties ter zake de rechtsbijstand in de geschillen met de Belastingdienst uit hoofde van het in 2014 uitgevoerde boekenonderzoek, te weten een bedrag van € 49.333,85, te vermeerderen met de dagrente van € 2,68 vanaf 15 september 2022, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag;

VI. [gedaagden] veroordeelt tot vergoeding van de schade bestaande uit de door [eiser] aan zijn adviseur [naam 4] betaalde declaraties ter zake de rechtsbijstand in de geschillen met de Belastingdienst uit hoofde van het in 2014 uitgevoerde boekenonderzoek, te weten een bedrag van € 8.860,89, te vermeerderen met de dagrente van € 0,48 vanaf 15 september 2022, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag;

VII. [gedaagden] veroordeelt tot vergoeding van schade bestaande uit kosten van het voorwerk voor rechtsbijstand in de onderhavige zaak, te weten een bedrag van € 1.942,23, te vermeerderen met de dagrente van € 0,21 vanaf 15 september 2022, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag;

VIII. [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt in de (na)kosten van de onderhavige procedure.

3.25. [gedaagden] voeren gemotiveerd verweer. Zij concluderen tot niet-ontvankelijkheid van [eiser] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure.

3.26. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

4 De beoordeling

4.1. De kern van het geschil betreft de vraag of er bij de (fiscale) advisering door [gedaagde 1] beroepsfouten zijn gemaakt. Alvorens tot beantwoording van deze vraag over te gaan, zal de rechtbank eerst het formele verweer van [gedaagden] beoordelen, namelijk of te laat is geklaagd.

Beroep op schending van de klachtplicht

4.2. [gedaagden] stellen zich op het standpunt dat [eiser] niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd nadat hij de gestelde gebreken heeft ontdekt of had kunnen ontdekken. Het grootste deel van de verwijten dat [eiser] maakt hebben betrekking op de navorderingsaanslag 2009 en de informatiebeschikking en daarmee op handelingen die volgens [eiser] hadden moeten plaatsvinden in de eerste maanden van 2015 of daarvoor. [gedaagden] stellen zich op het standpunt dat mr. [naam 2], op basis van de tussen hen gevoerde e-mailcorrespondentie, de thematiek waarop de verwijten ten aanzien van de navorderingsaanslag over het jaar 2009 en de informatiebeschikking zien, in februari 2017 al op het netvlies had. Desondanks wordt na 2017 nog jaren gewacht met het formuleren van specifieke verwijten. Pas bij brief van 6 november 2020 worden deze gespecificeerd. Niet is gebleken welk redelijk belang in dit geval rechtvaardigt dat [eiser] na ontdekking van de gebreken in 2017 nog enkele jaren stilzit, voordat hij zijn verwijten formuleert, terwijl [eiser] onder andere in 2018 wijst op de gezondheidssituatie van [gedaagde 1] en de mogelijkheid noemt dat een aansprakelijkstelling kan volgen. Door het tijdsverloop heeft [gedaagde 1] daarop niet meer kunnen reageren, waardoor sprake is van een benadeling van de bewijspositie.

4.3. [eiser] betwist dat te laat is geklaagd. Uit de stellingen van [gedaagden] blijkt dat zij zich op zijn minst genomen bewust waren van de punten van kritiek van mr. [naam 2]. Deze sprak in zijn e-mailbericht van 10 april 2018 immers al over aansprakelijkheid. Het verwijt dat [gedaagde 1] vanwege ziekte zelf geen input voor verweer heeft kunnen leveren, treft geen doel. [gedaagden] hadden moeten zorgen voor een dossier waaruit alle relevante informatie zou blijken. Daarnaast zal een professionele adviseur niet snel een beroep kunnen doen op artikel 6:89 BW, omdat een gegeven advies ver na een verjaringstermijn kan blijken schade te hebben veroorzaakt. Verder is het doel van de klachtplicht vooral om de opdrachtnemer in staat te stellen de schade te beperken door tijdig “reparatiewerk” te verrichten. Nu de kern van het verweer van [gedaagden] is dat zij het met de wetenschap van vandaag niet anders zouden hebben gedaan, wordt aan toepassing van artikel 6:89 BW niet toegekomen.

4.4. Ingevolge artikel 6:89 BW kan de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. Hoeveel tijd de schuldeiser precies heeft, dient aan de hand van de overeenkomst, de gebruiken en de concrete omstandigheden van het voorliggende geval te worden beoordeeld. Daarbij moet acht worden geslagen op alle relevante omstandigheden, waaronder het nadeel als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen het gebrek is geprotesteerd (zoals een benadeling in de bewijspositie of een aantasting van de mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken), het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren (te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming), de waarneembaarheid van het gebrek, de aard van de rechtsverhouding en de deskundigheid van partijen. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling een belangrijke, zij het niet doorslaggevende factor.

4.5. De vorderingen van [eiser] jegens [gedaagde 2] zijn gegrond op contractuele tekortkomingen in het optreden van [gedaagde 1] als maat van [gedaagde 2] . De vorderingen jegens [gedaagde 1] zijn gebaseerd op onrechtmatig handelen. De klachtplicht ziet in beginsel niet op een vordering uit onrechtmatige daad. Dit laatste is anders indien de vordering uit onrechtmatige daad is gericht tegen de schuldenaar en is gegrond op feiten die tevens de stelling zouden rechtvaardigen dat de prestatie niet aan de verbintenis beantwoordt. Aangezien [gedaagde 1] , op het moment van het aangaan van de overeenkomst van opdracht, maat was van [gedaagde 2] , was hij op grond van artikel 7:407 BW hoofdelijk verbonden jegens [eiser] . Aangezien verder de feitelijke grondslag van de vordering uit onrechtmatige daad in wezen dezelfde is als die ten grondslag is gelegd aan de (gestelde) tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, is ook op deze vordering de klachtplicht ex artikel 6:89 BW van toepassing.

4.6. Het beroep op de klachtplicht faalt echter. Daarvoor acht de rechtbank het volgende redengevend. De rechtbank stelt vast dat mr. [naam 2] [gedaagde 2] bij e-mailbericht van 10 april 2018 kenbaar heeft gemaakt dat [eiser] grote problemen heeft met de uitstaande procedure(s) en dat dit mede samenhangt met de (ontvankelijkheidskwestie ter zake de) navorderingsaanslag 2009 en de informatiebeschikking. Door mr. [naam 2] wordt ook gewezen op de mogelijkheid dat [eiser] [gedaagde 2] aansprakelijk zal stellen voor de nadelige gevolgen die ontstaan als gevolg van eventuele gebreken ten aanzien de verrichte werkzaamheden betreffende de afwikkeling van het boekenonderzoek. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiser] met dit e-mailbericht voldoende concreet en binnen bekwame tijd geklaagd. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het (vrij) complexe materie betreft en [eiser] enige tijd moet worden gegund voor (nader) beraad en onderzoek, waaronder het inwinnen van (juridisch) advies. In dit verband acht de rechtbank van belang dat mr. [naam 2], nadat hij de belangenbehartiging van [gedaagden] had overgenomen, in februari 2017 heeft gecorrespondeerd met [gedaagden] en dat hij stukken heeft opgevraagd. In januari 2018 heeft mr. [naam 2] (wederom) aanleiding gezien om (nadere) vragen te stellen aan [gedaagde 2] en nadat door [gedaagde 2] hierop is gereageerd bij e-mailbericht van 24 januari 2018, heeft mr. [naam 2] het eerdergenoemde e-mailbericht van 10 april 2018 gestuurd. Dat de daadwerkelijke aansprakelijkheidsstelling pas op 6 november 2020 heeft plaatsgevonden doet aan het voorgaande niet af. Voordat er door de rechtbank Gelderland uitspraak zou worden gedaan in de aanhangige beroepsprocedures dan wel voordat er tussen [eiser] en de Belastingdienst een vaststellingsovereenkomst zou zijn gesloten, hoefde [eiser] [gedaagden] niet daadwerkelijk aansprakelijk te stellen, aangezien op dat moment nog de mogelijkheid bestond dat de tussen [eiser] en [gedaagden] spelende kwestie met betrekking tot de navorderingsaanslag 2009 en de informatiebeschikking tot een goed einde zou komen, althans naar wens van [eiser] zou zijn opgelost. Bovendien waren [gedaagden] op dat moment al bekend met de kern van de verwijten die hen worden gemaakt. Zonder afbreuk te doen aan de gezondheidssituatie van [gedaagde 1] , leidt de omstandigheid dat [gedaagde 1] vanwege zijn gezondheidssituatie op dit moment niet meer in staat is om adequaat en gedetailleerd te reageren, gelet op het vorenstaande, niet tot de conclusie dat er sprake is van een zodanige benadeling in de bewijspositie dat daarin reden is gelegen om het beroep op artikel 6:89 BW te honoreren. Van belang daarbij acht de rechtbank ook dat [gedaagde 1] op 26 april 2018 een verklaring heeft opgesteld naar aanleiding van het e-mailbericht van 10 april 2018.

De gestelde beroepsfouten

4.7. Het gaat hier om een overeenkomst van opdracht tussen [eiser] en [gedaagde 2] die is uitgevoerd door [gedaagde 1] , die ten tijde van de uitvoering van de opdracht maat was van de maatschap.

4.8. Zoals hiervoor reeds is overwogen baseert [eiser] zijn vorderingen jegens [gedaagde 2] op wanprestatie en jegens [gedaagde 1] op onrechtmatig handelen. Ook bij een vordering gebaseerd op artikel 6:162 BW geldt als uitgangspunt voor de beoordeling de gebruikelijke maatstaf, te weten zorgvuldig handelen zoals een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsbeoefenaar betaamt. In het onderhavige klemt dit des te meer, nu [gedaagde 1] maat was van [gedaagde 2] en aldus ook hoofdelijk was verbonden aan de overeenkomst van opdracht.

4.9. Op welke wijze de zorgverplichtingen concreet worden ingevuld, verschilt van geval tot geval. De zorgplicht kan onder meer meebrengen dat de opdrachtgever spontaan (‘ongevraagd’) moet worden geïnformeerd over (en eventueel gewaarschuwd voor) bepaalde mogelijkheden of risico’s. Of een dergelijke ‘spontane’ verplichting aan de orde is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De verplichting kan het expliciete doel van de opdracht betreffen, maar ook zien op het verzekeren van de belangen van de opdrachtgever in bredere zin. Een spontane informatie- of waarschuwingsverplichting kan, onder meer, inhouden dat de opdrachtgever moet worden gewezen op eventuele risico’s die zich kunnen voordoen, of op andere mogelijkheden dan waarnaar door de opdrachtgever is gevraagd. In het geval van een eventueel risico zijn onder meer de ernst en omvang van het desbetreffende risico en de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren relevante omstandigheden. De informatieverplichting strekt er mede toe de opdrachtgever in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen (‘informed consent’).

4.10. De informatieverplichting van de opdrachtnemer/feitelijk uitvoerder van de opdracht is uiteraard niet onbeperkt. Er hoeft niet op alle (theoretisch) mogelijke risico’s en alternatieven te worden gewezen. Over mogelijkheden die in het gegeven geval redelijkerwijs niet of onvoldoende relevant zijn, behoeft de opdrachtgever bijvoorbeeld niet te worden geïnformeerd. Daarnaast vindt de zorgplicht een begrenzing in de eigen verantwoordelijkheid van de opdrachtgever: denkbaar is dat de opdrachtnemer/feitelijk uitvoerder van de opdracht erop mag vertrouwen dat de opdrachtgever bepaalde risico’s en/of mogelijkheden zelf reeds heeft onderkend, bijvoorbeeld omdat deze voor de hand liggen.

4.11. De kern van de verwijten die [eiser] [gedaagden] maakt, heeft betrekking op [gedaagde 1] handelwijze ter zake de (mogelijkheid van een) informatiebeschikking en de navorderingsaanslag 2009. De rechtbank stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat [eiser] de informatiebeschikking en de navorderingsaanslag 2009 nooit heeft ontvangen en dat [gedaagde 1] deze documenten (dus) ook niet heeft ontvangen van [eiser] .

4.12. [eiser] stelt zich - kort gezegd - op het standpunt dat [gedaagde 1] , direct na de opdrachtverlening, had moeten informeren naar een eventuele informatiebeschikking bij zowel [eiser] als de Belastingdienst, juist omdat er sprake is van een coffeeshop en een meerjarig boekenonderzoek. Daarnaast heeft [gedaagde 1] nagelaten om bezwaar te maken tegen de informatiebeschikking, zo nodig met een beroep op verschoonbare termijnoverschrijding (waarbij hij had kunnen verwijzen naar problemen met de postbezorging) toen hij van het bestaan van de informatiebeschikking op de hoogte kwam door kennisneming van het concept-trapport van de Belastingdienst. [gedaagde 1] heeft bovendien nagelaten [eiser] te waarschuwen voor de actie die zou moeten worden ondernomen na ontvangst van een aanslag en nagelaten [eiser] te wijzen op de mogelijkheid om hem te machtigen om kennisgevingen van de Belastingdienst te ontvangen. Voorts heeft [gedaagde 1] nagelaten om [eiser] te adviseren om reeds op basis van het eindrapport van het boekenonderzoek respectievelijk de uiterste opleggingsdatum, ook zonder kennisneming van de navorderingsaanslag 2009, begin 2015 een bezwaarschrift in te dienen voor deze aanslag, dan wel een beroep te doen op verschoonbare termijnoverschrijding in het (in te dienen) bezwaarschrift betreffende deze aanslag. Tevens is ten onrechte geen beroep ingesteld tegen de niet-ontvankelijkheidsverklaring van het bezwaar tegen de navorderingsaanslag 2009. [eiser] verwijt [gedaagde 1] ook dat hij in zijn bezwaar- respectievelijk beroepschrift verzuimd heeft verweer te voeren, zoals mr. [naam 2] heeft gedaan en dan in het bijzonder ten aanzien van het onderwerp van de gebreken in de administratie en het standpunt van de Belastingdienst betreffende de informatiebeschikking. Het gevolg daarvan was dat de ontstane omkering van de bewijslast de onderhandelingspositie voor (de opvolgend adviseurs van) [eiser] buitengewoon moeilijk maakte, terwijl uit de vaststellingsovereenkomst valt af te leiden dat de Belastingdienst zijn positie met betrekking tot de overige belastingjaren zelf zo zwak beoordeelde dat de vaststellingsovereenkomst materieel enkel betrekking had op 2009. Volgens [eiser] was, als [gedaagde 1] zijn werk goed had gedaan, de navorderingsaanslag voor het jaar 2009 niet in stand gebleven. [eiser] verwijt [gedaagde 1] dat hij alleen de strategie van de inhoudelijke discussie voerde en niet daarnaast de strategie van de formele acties.

4.13. [gedaagden] betwisten dat er sprake is van beroepsfouten van [gedaagde 1] . De aard van de verwijten ligt niet in een zogenaamde klassieke fout in die zin dat er een termijn is vergeten. De verwijten komen erop neer dat de opvolgend advocaat/adviseur onder de gegeven omstandigheden in de lopende procedure een voorkeur zou hebben gehad voor een andere strategie. Dat kan en dat mag, maar dat maakt de door [gedaagde 1] ingezette strategie en gemaakte keuzes niet fout. [gedaagde 1] had een goede reputatie in het behandelen van geschillen voor belastingplichtigen van wie de Belastingdienst stelde dat deze hun administratie niet op orde hadden. Ook [eiser] was zo’n klant. Er viel het nodige aan te merken op de wijze waarop de administratie werd gevoerd en op het aangiftegedrag. Met de fiscus heeft [gedaagde 1] een inhoudelijke discussie gevoerd die zag op alle jaren, dus ook op 2009. In de bezwaarfase heeft dit geleid tot het vervallen van de boete van bijna € 500.000,-, hetgeen een prima resultaat is te noemen. Door [eiser] wordt ook erkend dat de door [gedaagde 1] ontwikkelde argumentatie effect heeft gehad. Uit de door [gedaagde 1] afgelegde verklaring van 26 april 2018 blijkt dat hij oog heeft gehad voor de formele aspecten, maar dat hij (op goede gronden) de afweging heeft gemaakt om zich te richten op de inhoudelijke discussie met de fiscus. Vanuit het perspectief van een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur betreft de [eiser] voorgestane strategie een vrij ver gezochte strategie en staat allerminst vast dat het volgen van die strategie tot succes had geleid. Dat heeft [eiser] ook niet bewezen.

Volgens [gedaagden] heeft [eiser] erkend dat hij de navorderingsaanslag 2009 nooit heeft ontvangen en dat hij de in het controlerapport aangekondigde aanslagen wel heeft ontvangen en dat hij deze heeft doorgestuurd naar [gedaagde 1] , die op zijn beurt tijdig bezwaar aantekende. [gedaagden] stellen zich op het standpunt dat er op basis van deze vaststaande werkwijze er in redelijkheid voor [gedaagde 1] geen aanleiding bestond om lukraak bezwaar te maken of [eiser] te waarschuwen dat er aanslagen van de Belastingdienst konden worden opgelegd naar aanleiding van het controlerapport. [gedaagde 1] behoefde er in redelijkheid niet van uit te gaan dat hij de navorderingsaanslag 2009 niet tijdig doorgestuurd zou krijgen van [eiser] . Bovendien is [eiser] zelf rechtstreeks door de Belastingdienst op de hoogte gebracht van de aankondiging dat aanslagen zouden volgen. Verder is het ongeloofwaardig en onlogisch dat tussen [eiser] en [gedaagde 1] nooit zou zijn gesproken over het rapport en het gegeven dat daaruit aanslagen zouden voortvloeien. [naam 3] heeft vastgesteld dat er tussen de conceptversie en de definitieve versie van het rapport vier besprekingen zijn geweest tussen hen. Daarnaast valt niet in te zien waarom [gedaagde 1] zonder redelijke aanleiding onderzoek had moeten doen naar het uiterste tijdstip waarop de bevoegdheid om een navorderingsaanslag 2009 op te leggen zou vervallen of naar de Becon-regeling. De veronderstelling dat er geen bezwaarschrift is ingediend tegen de navorderingsaanslag 2009 is onjuist. Deze is ingediend bij brief van 11 maart 2015. Niet valt in te zien waarom het strategisch in het belang van [eiser] zou zijn om in januari 2015 een bezwaarschrift in te dienen tegen een op dat moment onbekende en niet ontvangen aanslag. Het is niet uitgesloten dat de Belastingdienst een aanslag vergeet op te leggen dan wel dat een belastingplichtige een aanslag buiten de uiterste termijn ontvangt. In die situaties heeft de Belastingdienst zijn rechten verspeeld en dient de aanslag te worden vernietigd. [eiser] heeft er geen belang bij om “slapende honden wakker te maken”. De Belastingdienst zou immers op het idee kunnen komen om een aanslag op te leggen. De visie van [eiser] ter zake het indienen van een zogenaamd prematuur bezwaarschrift wordt ook niet gedeeld, nu uit de rechtspraak blijkt dat een bezwaarschrift tegen een mededeling in het controlerapport inhoudende dat een aanslag wordt opgelegd in beginsel niet-ontvankelijk is. Het is weliswaar mogelijk om als gemachtigde brieven te ontvangen van de Belastingdienst, maar de (navorderings)aanslagen worden altijd aan de belastingplichtige gezonden. Blijkens voorlichtingsinformatie bestaat de mogelijkheid dat een intermediair een kennisgeving van een aanslag ontvangt, maar dit is gekoppeld aan de belastingaangiften en deze werden voor [eiser] verzorgd door een ander kantoor. [gedaagden] waren uitsluitend betrokken om bijstand te verlenen in het geschil dat voortvloeide uit het boekenonderzoek. Zoals [eiser] reeds zelf naar voren brengt, is hij in de beroepsprocedure in staat geweest om alsnog alle door hem gewenste argumenten aan te voeren op de door zijn opvolgend adviseur gewenste wijze. Niet is gebleken waarom [eiser] dan in enig belang zou zijn geschaad en waarom hier schade uit zou voortvloeien. Daarnaast valt niet in te zien waarom de wijze waarop [gedaagde 1] zijn bezwaar heeft geformuleerd in het bezwaarschrift dan wel het beroepschrift een beroepsfout vormt.

Met betrekking tot de verwijten betreffende de informatiebeschikking stellen [gedaagden] allereerst dat [eiser] erkent dat hij deze niet heeft ontvangen. Van [gedaagde 1] kon in redelijkheid niet worden verwacht dat hij zomaar dan wel “uit het niets” had moeten acteren op de (vergezochte) wijze die door [eiser] – met de kennis van achteraf – wordt bepleit. Het is niet aan een fout van [gedaagde 1] te wijten dat er niet tijdig bezwaar is gemaakt tegen de informatiebeschikking. Betwist wordt dat het aanwenden van een rechtsmiddel tegen de informatiebeschikking succesvol zou zijn geweest. De administratie van [eiser] was nu eenmaal niet om door een ringetje te halen. Daarnaast had de Belastingdienst voldoende munitie om de bewijslast om te keren en te verzwaren op de grond dat de vereiste aangiften over de jaren 2009 tot en met 2011 niet of niet tijdig waren gedaan.

Wat betreft het verwijt dat [gedaagde 1] ten onrechte in bezwaar dan wel beroep geen beroep heeft gedaan op verschoonbare termijnoverschrijding ter zake de informatiebeschikking en (de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar tegen) de navorderingsaanslag 2009, stellen [gedaagden] dat de kans op succes bij een dergelijk beroep gering is. In dit geval waren er geen bijzondere omstandigheden die met zich brengen dat te verwachten viel dat een beroep op verschoonbare termijnoverschrijding een redelijke kans van slagen zou hebben gehad. Uit de in 2018 door [gedaagde 1] opgestelde verklaring volgt dat [gedaagde 1] is nagegaan of er gegronde argumenten waren aan te voeren voor de termijnoverschrijding, maar dat zijn conclusie was dat die er niet waren. [gedaagde 1] heeft dan ook geen beroepsfout gemaakt. [eiser] laat ook in de dagvaarding na om feiten en omstandigheden te omschrijven die maken dat een beroep op verschoonbare termijnoverschrijding een goede kans van slagen had.

4.14. De rechtbank overweegt hierover als volgt.

4.15. Met inachtneming van het hiervoor weergegeven toetsingskader is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde 1] niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend belastingadviseur mag worden gevergd ten aanzien van de belangen die hij behoorde te behartigen. Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde 1] kennis heeft genomen van het door de Belastingdienst opgestelde concept-rapport. In dit rapport heeft [gedaagde 1] gelezen, althans kunnen lezen, dat er in juli 2013 een informatiebeschikking was genomen. Dat had voor [gedaagde 1] aanleiding moeten zijn om bij [eiser] “spontaan” navraag te doen naar deze informatiebeschikking en de gang van zaken hieromtrent. Had [gedaagde 1] dit gedaan dan is, na (kritisch) doorvragen wat ook van een adviseur kan worden verlangd in het kader van de zorgplicht, aannemelijk dat hij had kunnen bemerken dat de administratie en de postbezorging dan wel -verwerking bij [eiser] niet vlekkeloos verliep en had het op zijn weg gelegen om [eiser] te waarschuwen voor de (juridische) consequenties die hieraan verbonden kunnen zijn dan wel [eiser] kunnen adviseren om passende maatregelen te nemen op dit vlak. Dit klemt temeer nu [gedaagde 1] was gevraagd om [eiser] bij te staan in een boekenonderzoek door de Belastingdienst dat betrekking had op meerdere jaren en dat uit de daaruit voortvloeiende (concept-)rapportage(s) volgde dat er over de van belang zijnde jaren een (navorderings-)aanslag zou volgen. [gedaagde 1] wist dus of behoorde te weten dat er diverse aanslagen zouden volgen. Ook gelet hierop, en alles in onderlinge samenhang bezien, was er voor [gedaagde 1] aanleiding om [eiser] te wijzen op het belang dat hij tijdig in kennis zou worden gesteld van post van de Belastingdienst en in het verlengde daarvan [eiser] te waarschuwen dan wel te adviseren in vorenbedoelde zin. Het was immers de taak van [gedaagde 1] om te waken over de (fiscale) belangen van [eiser] in verband met het (meerjarig) boekenonderzoek. Door dit na te laten is de kans op het missen van belangrijke post van de Belastingdienst, waaronder de navorderingsaanslagen, waardoor de onderhandelingspositie van [eiser] zou kunnen worden aangetast als gevolg van bijvoorbeeld verlopen termijnen voor bezwaar, blijven bestaan. Deze kans heeft zich ook daadwerkelijk (opnieuw) verwezenlijkt. [eiser] heeft immers de navorderingsaanslag betreffende het jaar 2009 niet ontvangen. Door niet te voldoen aan zijn informatie-, advies- en waarschuwingsplicht op dit (specifieke) onderdeel, heeft [gedaagde 1] zijn zorgplicht geschonden. Dit kwalificeert als een beroepsfout.

4.16. Van de overige door [eiser] gemaakte verwijten rondom de informatiebeschikking en de navorderingsaanslag betreffende het jaar 2009 kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat [gedaagden] niet als redelijk handelend en redelijk bekwaam belastingadviseur heeft gehandeld.

4.17. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde 1] onder de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet bij de Belastingdienst behoefde te informeren naar een informatiebeschikking voordat hij kennis had genomen van het concept-rapport. Zou hij dit wel hebben gedaan, dan zou immers ook niet uitgesloten zijn geweest dat een dergelijke beschikking (nog) niet was genomen en dat door hiernaar te informeren de Belastingdienst op een idee zou worden gebracht en [eiser] hierdoor juist zou worden benadeeld. Van een redelijk handelend en redelijk bekwaam belastingadviseur mag ook worden verwacht dat hij bedacht is op slapende honden (en het wakker maken daarvan).

4.18. Voor zover [eiser] betoogt dat [gedaagde 1] zich enkel heeft gefocust op de inhoudelijke kant van de zaak en ten onrechte geen aandacht heeft geschonken aan de formele/procedurele aspecten, passeert de rechtbank dit betoog. Naar het oordeel van de rechtbank was het een verdedigbare processuele strategie om te kiezen voor een praktische aanpak, waarbij de focus zou liggen op de inhoudelijke aspecten. Uit de schriftelijke verklaring van [gedaagde 1] blijkt dat hij de inschatting heeft gemaakt dat op materieel vlak resultaten waren te behalen. Daarbij heeft hij ook aandacht gehad voor procedurele aspecten, zoals een beroep op verschoonbare termijnoverschrijding, maar hij heeft de (goed verdedigbare) inschatting gemaakt dat de kans op succes niet groot zou zijn en mogelijk averechts zou werken. Een belastingadviseur bepaalt in beginsel de strategie, zij het dat relevante kwesties in beginsel wel besproken moeten worden met de cliënt. Uit het besprokene tijdens de mondelinge behandeling volgt echter dat [eiser] in feite alles aan [gedaagde 1] overliet, omdat hij zelf geen (voldoende) verstand van deze zaken heeft. [eiser] heeft weliswaar verklaard dat [gedaagde 1] de opties niet met hem heeft besproken, maar dat kan in casu niet tot een tekortkoming leiden, nu [eiser] tegelijkertijd heeft gesteld dat als [gedaagde 1] dat wel zou hebben gedaan, hij dan het advies van [gedaagde 1] zou hebben opgevolgd. Er bestaat dus geen valide reden om aan te mogen nemen dat [eiser] niet zou hebben ingestemd met de door [gedaagde 1] gekozen strategie. Uit het feitencomplex kan veeleer worden afgeleid dat tussen partijen juist een (impliciete) afstemming bestond waarbij de strategie volledig bij [gedaagde 1] werd belegd. De door [gedaagde 1] gekozen strategie heeft vervolgens ook effect gehad in die zin dat de aanslagen (substantieel) zijn verminderd. Dit wordt ook erkend van de zijde van [eiser] . Dat een strategie, waarbij (ook) procedurele en formele bezwaren zouden zijn aangevoerd (meer) succesvol zou zijn geweest, heeft [eiser] niet aannemelijk gemaakt. Zo heeft [eiser] geen concrete omstandigheden aangevoerd op grond waarvan, gezien de vaste rechtspraak op dit punt, redelijkerwijs de conclusie gerechtvaardigd is dat een beroep op verschoonbare termijnoverschrijding ter zake de informatiebeschikking dan wel de navorderingsaanslag over 2009 zou zijn gehonoreerd. Met inachtneming van de wetsgeschiedenis bij artikel 6:10 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en de over de reikwijdte van dit artikel gewezen jurisprudentie, heeft [eiser] naar het oordeel van de rechtbank evenmin concrete omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan in redelijkheid zou kunnen worden geconcludeerd dat de Belastingdienst [eiser] niet niet-ontvankelijk zou hebben verklaard als er een prematuur bezwaar zou zijn ingediend tegen de (navorderings)aanslagen, in het bijzonder die over het jaar 2009.

4.19. Met in achtneming van het vorenoverwogene is de rechtbank van oordeel dat de door [eiser] gestelde beroepsfouten die gerelateerd zijn aan de door [gedaagde 1] gekozen strategie met betrekking tot het door de Belastingdienst verrichte boekenonderzoek, meer in het bijzonder ten aanzien van de informatiebeschikking en de navorderingsaanslag 2009, met uitzondering van de beroepsfout betreffende het informeren, adviseren dan wel waarschuwen betreffende de post(administratie) na ontvangst van het concept-rapport, niet als zodanig kwalificeren en de daarop betrekking hebbende verwijten daarom ongegrond zijn.

4.20. Het verwijt dat [gedaagde 1] in zijn brief van 7 augustus 2015 aan de Belastingdienst uitlatingen heeft gedaan over de “beroerde bewijspositie” van [eiser] , kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangemerkt als een beroepsfout van [gedaagde 1] . [gedaagden] stellen dat deze uitlating in de context van de door de fiscus uitgevoerde steekproef moet worden geplaatst. Deze steekproef was voor [eiser] en [gedaagde 1] op geen enkele wijze te controleren of te verifiëren, hetgeen maakt dat [eiser] in een onmogelijke bewijspositie kwam te verkeren, aldus [gedaagden] De brief van 7 augustus 2015 lezende, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden geconcludeerd dat [gedaagde 1] met deze uitlating, bezien in de context waarin deze is gemaakt, de (onderhandelings)positie van [eiser] heeft benadeeld. Dat een andere belastingadviseur wellicht voor een andere aanpak zou hebben gekozen en een dergelijke uitlating niet zou hebben gedaan of anders zou hebben verwoord, betekent nog niet dat [gedaagde 1] door deze enkele uitlating, die op zichzelf past binnen de pragmatische strategie die [gedaagde 1] voor ogen stond, onzorgvuldig heeft gehandeld. [eiser] heeft ook onvoldoende aannemelijk gemaakt op welke wijze hij door deze enkele uitlating in zijn belangen is geschaad, temeer nu de gevolgde strategie van [gedaagde 1] wel effectief is gebleken.

Causaal verband tussen de beroepsfout en de door [eiser] gestelde schade

4.21. Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat er sprake is van een beroepsfout van [gedaagde 1] , dient de vraag te worden beantwoord of er sprake is van oorzakelijk verband tussen de beroepsfout en de door [eiser] gestelde schade. [gedaagden] hebben betwist dat een dergelijk oorzakelijk verband bestaat. De rechtbank volgt [gedaagden] hierin echter niet. Naar het oordeel van de rechtbank is door de beroepsfout van [gedaagde 1] de onderhandelingsruimte voor [eiser] jegens de Belastingdienst beperkt. Als [gedaagde 1] had gewaarschuwd voor de risico’s die verbonden waren aan de gebrekkige postbezorging bij [eiser] , in het bijzonder het risico op missen van een belastingaanslag waardoor de bezwaartermijn ongemerkt verstrijkt en geen bezwaar meer kan worden ingediend, had [eiser] tijdig actie kunnen ondernemen om zijn postadministratie op orde te krijgen. Gelet op het feit dat [eiser] de brieven van de belastingdienst die hij wel ontving aan [gedaagde 1] doorstuurde, is aannemelijk dat hij bij ontvangst van de belastingaanslag over 2009, ook deze aan [gedaagde 1] zou hebben gegeven, zodat in dat geval tijdig bezwaar had kunnen worden ingesteld.

Door de schending van de zorgplicht is aldus een situatie ontstaan waarin de Belastingdienst het bezwaar tegen de navorderingsaanslag voor het jaar 2009 niet-ontvankelijk heeft verklaard en heeft er slechts een ambtshalve herbeoordeling plaatsgevonden. Naar het oordeel van de rechtbank is het aannemelijk dat indien er wel tijdig (pro-forma) bezwaar had kunnen worden gemaakt tegen deze aanslag, [eiser] een betere onderhandelingspositie had gehad. Daarbij weegt de rechtbank in het bijzonder mee dat partijen het er over eens zijn dat aan de jaren 2009-2016 dezelfde (fiscale) problematiek ten grondslag lag. Daarmee is de kans op schade ten gevolge van de schending van de zorgplicht door [gedaagde 1] aan de zijde van [eiser] aannemelijk.

4.22. Het vorenstaande leidt tot de (tussen)conclusie dat het oorzakelijk verband, in de zin van het conditio-sine-qua-non verband, is gegeven tussen de beroepsfout en de mogelijkheid van schade daardoor voor [eiser] .

Vaststelling van de schade / verwijzing naar de schadestaatprocedure

4.23. Naar de rechtbank begrijpt vordert [eiser] primair een bedrag van € 1.097.521,38 (vermeerderd met de dagrente) aan schadevergoeding als gevolg van de beroepsfout van [gedaagde 1] en subsidiair verwijzing naar de schadestaatprocedure. [gedaagden] hebben hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.

4.24. Op voorhand is niet onaannemelijk dat toepassing van de leer van de kansschade in dit geval aangewezen is om de (mogelijke) schade van [eiser] te begroten. De rechtbank is echter van oordeel dat er op dit moment onvoldoende aanknopingspunten zijn om de schade aan de hand van de leer van de kansschade nu al te begroten. Omdat de mogelijkheid van schade aannemelijk is, zal de rechtbank de zaak verwijzen naar de schadestaatprocedure. De rechtbank wijst er nadrukkelijk op dat in de schadestaatprocedure het volledige debat over de begroting van de schade gevoerd kan worden, voor zover in het navolgende niet reeds beslissingen worden genomen.

Eigen schuld

4.25. Hoewel op [gedaagde 1] een zorgplicht rustte en hij deze (op een specifiek onderdeel) heeft geschonden, doet dit er niet aan af dat [eiser] in eerste instantie zelf verantwoordelijk is voor zijn eigen post(administratie) en daarmee samenhangende aspecten, zoals problematiek ter zake de bezorging/ontvangst. Dit ligt in de kern ook besloten in het betoog van [gedaagden] in randnummers 3.5 en 3.6. van de conclusie van antwoord, waarin naar voren wordt gebracht dat [eiser] heeft erkend dat hij de informatiebeschikking en de navorderingsaanslag nooit heeft ontvangen, dat zijn adres op een locatie is gelegen die problematisch is te vinden voor postbezorgers en dat het meermaals is voorgekomen dat scholieren post uit zijn brievenbus trokken, en dat [gedaagde 1] niet over deze documenten beschikte. Naar het oordeel van de rechtbank mag van een ondernemer (ook) een actieve opstelling worden verwacht ten aanzien van zijn eigen post(administratie), zeker indien hij met de ontvangst daarvan problemen ervaart. Van [eiser] mocht, als eigenaar van “[bedrijf]” worden verwacht dat hij actie zou ondernemen door bijvoorbeeld hierover contact op te nemen met [gedaagde 1] of door maatregelen te treffen waarmee wordt bewerkstelligd dat hij tijdig op de hoogte zou worden gesteld van (belangrijke) poststukken, zoals een navorderingsaanslag van de Belastingdienst. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat [eiser] op de hoogte was van het boekenonderzoek en hij het concept-rapport heeft ontvangen. Hij had voor het boekenonderzoek specifiek de hulp van [gedaagde 1] ingeschakeld, zodat daaruit ook kan worden afgeleid dat [eiser] zich bewust was van de mogelijke nadelige financiële gevolgen van het boekenonderzoek. In het verlengde daarvan had hij zich er ook bewust van kunnen zijn dat hij op ieder moment belangrijke post kon ontvangen van de Belastingdienst. [eiser] lijkt hier in het geheel niet alert op te zijn geweest en lijkt hiervan nog niet doordrongen te zijn, te meer nu hij tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard dat hij geen problemen heeft gehad met de post en dat hij geen enkele reden had om de voorvallen met de scholieren met [gedaagde 1] te bespreken. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de omstandigheid dat [eiser] de navorderingsaanslag niet (tijdig) heeft ontvangen mede het gevolg is van zijn eigen nalaten, zijnde het gebrek aan enig initiatief om zijn postadministratie op orde te houden.

4.26. Bij weging van de gedragingen van [gedaagde 1] enerzijds en [eiser] anderzijds is de rechtbank van oordeel dat de aan [eiser] toe te rekenen omstandigheden die hebben bijgedragen aan de mogelijke schade moeten worden gesteld op 90%. Zoals hiervoor is overwogen is het primair de verantwoordelijkheid van [eiser] om voorzieningen te treffen zodat de voor hem bestemde post hem bereikt. De billijkheid geeft geen aanleiding tot een andere verdeling.

Voor zover [gedaagden] nog stellen dat zij bij de gesprekken en procedures tegen de Belastingdienst betrokken hadden moeten worden, om zo de mogelijkheid te hebben de schade te beperken, en dat daarmee een nog hoger percentage van de schade ten laste van [eiser] moet komen, is de rechtbank van oordeel dat [gedaagden] onvoldoende hebben onderbouwd in welk opzicht zij in dat geval hun schade hadden kunnen beperken. In dit verband is van belang dat de vordering slechts wordt toegewezen voor zover dit het niet waarschuwen voor de postproblematiek betreft, als gevolg waarvan de onderhandelingspositie van [eiser] (mogelijk) is geschaad, een gebrek dat [gedaagden] niet meer hadden kunnen verhelpen, nu de bezwaartermijn ten aanzien van de navorderingsaanslag 2009 reeds was verlopen.

De overige gestelde verwijten

4.27. De overige – niet specifiek aan het boekenonderzoek gerelateerde – gestelde verwijten, meer in het bijzonder – kort gezegd – het ontbreken van een opdrachtbevestiging, het excessief declareren door [gedaagde 1] , het ontbreken van gespecificeerde facturen en het ontbreken van een deugdelijk dossier, treffen naar het oordeel van de rechtbank geen doel. Dit oordeel wordt hierna toegelicht.

4.28. Met betrekking tot het verwijt dat er geen behoorlijke opdrachtbevestiging is verstrekt, is de rechtbank van oordeel dat - nog daargelaten dat, zoals [gedaagden] ook als verweer hebben aangevoerd, er geen verschil van mening bestaat over de reikwijdte van de opdracht - [eiser] ook op geen enkele wijze heeft onderbouwd dat hij door het ontbreken van een behoorlijke opdrachtbevestiging schade heeft geleden.

4.29. [eiser] stelt dat [gedaagde 1] excessief heeft gedeclareerd, zowel in termen van verrichtingen als in relatie tot de kwaliteit van zijn werk. Volgens hem is controle niet mogelijk bij gebreke van enige specificatie. Door [gedaagden] wordt betwist dat er bovenmatig of excessief is gedeclareerd. Volgens hen gaat het om meerdere facturen die op een langere periode van ongeveer twee jaar betrekking hebben. Daarnaast vormden de werkzaamheden van [gedaagde 1] ook de basis waarop de opvolgend adviseur heeft voortgebouwd. [eiser] beklaagt zich ook pas na jaren over de declaraties, op het moment dat [gedaagde 1] geen weerwoord meer kan geven. Alle facturen werden altijd gewoon door [eiser] betaald (met uitzondering van de laatste twee), aldus [gedaagden]

4.30. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiser] onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan zij tot de conclusie zou moeten komen dat [gedaagde 1] excessief heeft gedeclareerd. [gedaagde 1] is lopende het boekenonderzoek door de Belastingdienst ingeschakeld en hij heeft ongeveer twee jaar werkzaamheden verricht voor [eiser] . De door [gedaagde 1] gevolgde strategie is ook succesvol gebleken, althans de door hem verrichte werkzaamheden hebben er aan bijgedragen dat de aanslagen in bezwaar in aanzienlijke mate zijn verminderd. De opvolgend adviseurs van [eiser] hebben ook voortgebouwd op het door [gedaagde 1] gegeven advies en de inspanningen die hij heeft verricht. Door [eiser] wordt ook erkend dat een door [gedaagde 1] ingezette telactie heeft bijgedragen aan de vermindering van de aanslagen en dat de strategie van [gedaagde 1] op zichzelf effectief was. In het licht van het voorgaande en gezien de omvang van de werkzaamheden gedurende geruime tijd komen de declaraties van [gedaagde 1] de rechtbank niet onredelijk voor. Ten slotte kan er ook niet aan voorbij worden gegaan dat [eiser] destijds de declaraties grotendeels heeft betaald, zonder dat hij geprotesteerd heeft tegen de hoogte daarvan. Dat [gedaagde 1] een beroepsfout bij de uitvoering van zijn werkzaamheden heeft gemaakt, doet op zichzelf niet af aan de verplichting om te betalen voor verrichte werkzaamheden.

4.31. [gedaagden] hebben betwist dat er sprake is van ondeugdelijke dossiervorming. Daarnaast stellen zij (in het algemeen) dat er geen causaal verband is tussen het handelen van [gedaagde 1] en de gestelde schade, als er al van schade sprake zou zijn. Onder verwijzing naar de rechtsoverwegingen 4.21 en 4.22 gaat dit laatste verweer in zijn algemeenheid niet op ten aanzien van de door de rechtbank aangenomen beroepsfout, nu ter zake daarvan is geoordeeld dat het oorzakelijk verband is gegeven tussen de beroepsfout en de mogelijkheid van schade daardoor voor [eiser] . De rechtbank is echter van oordeel dat, als veronderstellenderwijs er vanuit wordt gegaan dat de dossiervorming niet deugdelijk was, [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd dat hij hierdoor de door hem gestelde schade heeft geleden.

De gevorderde verklaringen voor recht

4.32. Nu hiervoor is geoordeeld dat [gedaagde 1] bij de uitvoering van de opdracht een beroepsfout heeft gemaakt, levert dit een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van opdracht op.

4.33. Uitgangspunt is dat iedere tekortkoming de wederpartij de bevoegdheid geeft de overeenkomst te ontbinden, tenzij die tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Gelet op het ingenomen standpunt onder randnummer 4.8 van de conclusie van antwoord, begrijpt de rechtbank dat [gedaagden] een beroep doen op de tenzij-bepaling. De rechtbank verwerpt dit beroep. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, en gezien het hiervoor overwogene onder 4.15, valt niet in te zien waarom de tekortkoming gelet op haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding niet zou rechtvaardigen. De gevorderde verklaring voor recht dat de overeenkomst van opdracht rechtsgeldig is ontbonden zal dan ook worden toegewezen.

4.34. De gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde 1] in het kader van de opdracht van [eiser] niet heeft gehandeld als een bekwaam en redelijk handelend belastingadviseur als gevolg waarvan [eiser] een vaststellingsovereenkomst heeft moeten sluiten waarin hij zich verplichtte materieel de navorderingsaanslag 2009 te voldoen, zal met inachtneming van het vorenoverwogene, beperkt worden toegewezen in die zin dat voor recht zal worden verklaard dat [gedaagde 1] in het kader van de opdracht van [eiser] niet heeft gehandeld als een bekwaam en redelijk handelend belastingadviseur doordat hij niet heeft voldaan aan zijn informatie-, advies- en waarschuwingsplicht, zoals nader omschreven onder rechtsoverweging 4.15. Hoewel de mogelijkheid van schade aannemelijk is, zijn er onvoldoende aanknopingspunten om de schade te begroten. Daarom bestaat er op dit moment geen aanleiding om een verdergaande verklaring voor recht af te geven.

Ongedaanmakingsverplichtingen

4.35. [eiser] stelt zich, naar de rechtbank begrijpt, op het standpunt dat voor alle door hem betaalde declaraties, een bedrag van in totaal € 113.254,57, door [gedaagde 2] aan hem moet worden voldaan op grond van artikel 6:271 BW. [gedaagde 2] voert hiertegen verweer. Volgens hem valt niet in te zien waarom er grond zou zijn het gehele honorarium dat gekoppeld is aan alle werkzaamheden van [gedaagde 1] aan [eiser] terug te betalen. [gedaagde 1] heeft veel tijd gestoken in het voeren van besprekingen en in het communiceren met de fiscus en het doen van onderzoek en het maken van becijferingen. [gedaagde 1] heeft stukken bestudeerd en in de richting van de fiscus argumenten bedacht en aangevoerd. Deze werkzaamheden zijn niet ongedaan te maken. Uiteindelijk hebben de inspanningen van [gedaagde 1] eraan bijgedragen dat de aanslagen in bezwaar aanzienlijk zijn verminderd, hetgeen een prima uitgangspositie heeft gevormd voor de beroepsprocedure. Verder wijst [gedaagde 2] erop dat [eiser] in de dagvaarding zelf erop heeft gewezen dat [gedaagde 1] in zijn ogen nuttige werkzaamheden heeft verricht.

4.36. De rechtbank overweegt als volgt. Dat de overeenkomst van opdracht rechtsgeldig is ontbonden, brengt niet zonder meer met zich dat de vordering van € 113.254,57 op grond van de ongedaanmakingsverbintenissen (in zijn geheel) kan worden toegewezen. Hoewel de ontbinding partijen bevrijdt van hun daardoor getroffen verbintenissen en, voor zover deze reeds zijn nagekomen, tot ongedaanmaking van de ontvangen prestaties verplicht (met instandlating van de rechtsgrond), kan de aard van de prestatie uitsluiten dat zij ongedaan wordt gemaakt. In dat geval treedt daarvoor een vergoeding in de plaats ten belope van de waarde van de prestatie op het tijdstip van de ontvangst (artikel 6:272 BW).

4.37. Hoewel [gedaagde 1] weliswaar op één specifiek onderdeel de vereiste zorgvuldigheid niet in acht heeft genomen, blijkt uit het vorenoverwogene dat hij tal van andere werkzaamheden naar behoren heeft verricht. In het verlengde hiervan is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde 2] voldoende onderbouwd heeft gesteld dat het grootste deel van de door [gedaagde 1] verrichte werkzaamheden voldeed aan de opdracht. [eiser] heeft ook erkend dat de strategie van [gedaagde 1] succesvol is gebleken en dat daarbij de telactie van (grote) waarde is geweest. De opvolgend adviseurs hebben ook voortgebouwd op deze op zichzelf gedegen strategie. Onder deze omstandigheden vertegenwoordigt het naar behoren geleverde werk van [gedaagde 1] een waarde, waar aldus een vergoeding op grond van artikel 6:272 BW tegenover staat. Tegen deze achtergrond bezien, ziet de rechtbank voldoende aanknopingspunten om de waardevergoeding als bedoeld in artikel 6:272 BW te schatten en deze, nu het grootste deel van de door [gedaagde 1] verrichte werkzaamheden naar behoren is verricht, vast te stellen op 90% van de door [eiser] betaalde declaraties. Dit betekent aldus dat de rechtbank 10% in mindering brengt wegens de tekortkoming in de nakoming in de overeenkomst van opdracht, bestaande uit het niet informeren, adviseren dan wel waarschuwen betreffende de post(administratie) na ontvangst van het concept-rapport. Hieruit volgt dat het door [eiser] gevorderde bedrag van € 113.254,57 zal worden toegewezen voor een bedrag van € 11.325,46 (10%) uit hoofde van de ongedaanmakingsverplichting die rust op [gedaagde 2] . Nu verder niet is onderbouwd wat met “dagrente” in de dagvaarding wordt bedoeld, zal de rechtbank de wettelijke rente over het bedrag van € 11.325,46 toewijzen vanaf de gevorderde datum (15 september 2022), nu tegen die datum geen verweer is gevoerd, tot aan de dag van volledige voldoening.

Declaraties mrs. [naam 2] en [naam 4]

4.38. [eiser] vordert ook veroordeling van [gedaagden] tot vergoeding van het honorarium dat hij aan zijn nieuwe belangenbehartigers heeft moeten voldoen. [gedaagden] hebben tegen deze vordering verweer gevoerd.

4.39. De rechtbank is van oordeel dat, mede gelet op het gemotiveerde verweer, deze vordering, moet worden afgewezen. Nog daargelaten dat slechts volstaan is met overzichten van de declaraties, valt zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, niet in te zien wat het verband is tussen deze kosten en de beroepsfout van [gedaagde 1] . Als die beroepsfout niet zou zijn gemaakt, zouden immers in beginsel ook kosten gemoeid zijn geweest met de afwikkeling van het geschil met de Belastingdienst. Daarbij kan er ook niet aan voorbij worden gegaan dat de opvolgend belangenbehartigers hebben voortgebouwd op de werkzaamheden die [gedaagde 1] heeft verricht, waaronder de telactie. [eiser] heeft dus onvoldoende gesteld om het causaal verband te kunnen aannemen tussen de fout en de gevorderde honoraria van zijn nieuwe belangenbehartigers.

Buitengerechtelijke kosten

4.40. [eiser] maakt aanspraak op een bedrag van € 3.942,23 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de dagrente. [gedaagden] hebben daartegen verweer gevoerd. Volgens [gedaagden] laat [eiser] na te onderbouwen hoe hij aan het voornoemd bedrag komt. Ook is onduidelijk waarom [eiser] naast de verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten, in dit geval ook nog aanspraak kan maken op werkzaamheden die zien op voorwerk.

4.41. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiser] , mede gelet op het gevoerde verweer, onvoldoende onderbouwd en toegelicht waarom hij aanspraak maakt op het gevorderde bedrag. Het door hem overgelegde overzicht dat als productie 36 is overgelegd biedt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet het vereiste inzicht. Dit betekent dat de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen.

Hoe verder?

4.42. Het zal naar verwachting nog geruime tijd in beslag nemen en aanzienlijke kosten met zich brengen om in een schadestaatprocedure te komen tot de vaststelling van de schadevergoeding die [gedaagden] aan [eiser] verschuldigd is. De rechtbank geeft partijen daarom in overweging om in onderling overleg tot een regeling te komen.

Proceskosten

4.43. Aangezien beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, zal de rechtbank de kosten van deze procedure tussen hen compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5 De beslissing

5.1. verklaart voor recht dat de tussen [eiser] en [gedaagden] gesloten overeenkomst van opdracht uit 2014 ter zake het boekenonderzoek en de daaruit voortvloeiende fiscale geschillen, rechtsgeldig is ontbonden bij brief van 6 november 2020;

5.2. verklaart voor recht dat [gedaagde 1] in het kader van de opdracht van [eiser] niet heeft gehandeld als een bekwaam en redelijk handelend belastingadviseur doordat hij niet heeft voldaan aan zijn informatie-, advies- en waarschuwingsplicht, zoals nader omschreven onder rechtsoverweging 4.15;

5.3. veroordeelt [gedaagden] tot vergoeding van 10% van de door [eiser] geleden schade als gevolg van de door [gedaagde 1] gemaakte beroepsfout zoals omschreven onder rechtsoverweging 4.15, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

5.4. veroordeelt [gedaagde 2] tot vergoeding van € 11.325,46 aan [eiser] uit hoofde van de ongedaanmakingsverplichting, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 15 september 2022 tot aan de dag van volledige voldoening;

5.5. compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

5.6. verklaart de dictumonderdelen 5.3 en 5.4 uitvoerbaar bij voorraad;

5.7. wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.J. Thurlings-Rassa en in het openbaar uitgesproken op 23 augustus 2023.

Bijlage 27 bij het verweerschrift dat (als onderdeel van) productie 25 bij de dagvaarding is overgelegd.

Productie 16 bij de dagvaarding.

Productie 27 bij de dagvaarding.

Vgl. o.a. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600.

Tijdens de mondelinge behandeling is van de zijde van [gedaagden] verklaard dat [gedaagde 1] vennoot is geweest. De rechtbank gaat er vanuit dat bedoeld is maat, nu de rechtsvorm van [gedaagde 2] een maatschap is.

Vgl. Hoge Raad 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176.

Vgl. Hoge Raad 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7840, r.o. 3.4.2.

Vgl. Hoge Raad 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2745.

Vgl. Conclusie van de Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad van 21 december 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1460, overweging 3.17 en 3.18.

Ibid, overweging 3.19.

Hoge Raad 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:930.

Hoge Raad 22 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5038.

Zie in dat verband ook randnr. 119 van de dagvaarding.

Vgl. o.a. Hoge Raad 22 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5038 en Gerechtshof Amsterdam 2 augustus 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:2290.