ECLI:NL:RBROT:2001:AB0141

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ROTTERDAM

Reg.nrs.: VGEMWT 01/159-SIMO

VGEMWT 01/160-SIMO

Uitspraak

naar aanleiding van de verzoeken om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in verband met de procedures tussen

1. N.V. Nozema, gevestigd te IJsselstein, verzoekster (hierna: Nozema),

gemachtigden mr. M.B. Koetser en mr. P. Nicolaï, beiden advocaat te Amsterdam;

2. AM Nieuwsbeheer B.V., gevestigd te Amsterdam, verzoekster (hierna: AMN),

gemachtigden mr. P.A. Ruig, advocaat te Den Haag, en mr. P. Nicolaï, advocaat te Amsterdam,

en

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Montfoort, verweerder,

gemachtigde mr. S.G.A. de Boer, advocaat te Utrecht.

1. Ontstaan en loop van de procedures

Bij besluit van 2 januari 2001 heeft verweerder aan Nozema een last onder dwangsom opgelegd.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van Nozema bij brief van 10 januari 2001 bezwaar gemaakt. Voorts heeft de gemachtigde van Nozema bij brief van eveneens 10 januari 2001 de president van de rechtbank te Utrecht verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Bij brief van 11 januari 2001 heeft de gemachtigde van AMN bezwaar gemaakt tegen het bestreden besluit. Voorts heeft de gemachtigde van verzoekster bij brief van 12 januari 2001 de president van de rechtbank te Utrecht verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

De president van de rechtbank te Utrecht heeft, met toepassing van artikel 8:13, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), de zaken ter verdere behandeling verwezen naar de president van de rechtbank te Rotterdam, die overeenkomstig artikel 8:13, derde lid, van de Awb met de verwijzingen heeft ingestemd.

Bij beslissing van 29 januari 2001 heeft de president afgewezen een verzoek van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente IJsselstein om in de gelegenheid te worden gesteld als partij aan de gedingen deel te nemen.

Vervolgens heeft de president bepaald dat de onderhavige zaken ter behandeling worden gevoegd en dat die zaken voorts ter behandeling worden gevoegd met de zaak betreffende het gezamenlijke verzoek om voorlopige voorziening van AMN en Nozema met betrekking tot een besluit van de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat (hierna: de staatssecretaris) van 12 december 2000 (reg.nr. VTELEC 00/158-SIMO).

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 februari 2001, waar partijen zich hebben laten vertegenwoordigen door hun respectieve gemachtigden.

Na de sluiting van het onderzoek heeft de president de behandeling van de gevoegde zaken gedeeltelijk gesplitst.

2. Overwegingen

Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de president van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Voorzover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de president een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.

Aan AMN is bij besluit van de minister van Verkeer en Waterstaat (hierna: de minister) van 20 januari 1994 krachtens artikel 17, eerste lid, van de toenmalige Wet op de telecommunicatievoorzieningen met ingang van 1 oktober 1994 een machtiging verleend voor het verzorgen van uitzendingen op de frequentie AM 1395 vanaf de zendlocatie Lopik. AMN zendt thans op deze frequentie het programma Business Nieuws Radio uit. In verband met - kort gezegd - ernstige storingsoverlast in de nieuwbouwwijk Zenderpark in de gemeente IJsselstein als gevolg van de door de verschillende zendgemachtigden vanaf de verschillende zendmasten op de zendlocatie Lopik op AM-frequenties verzorgde uitzendingen is een tijdelijke oplossing tot stand gebracht, inhoudende dat AMN de uitzendingen op de frequentie AM 1395 voorshands zou verzorgen vanaf een nieuwe, tijdelijke, zendlocatie in de huidige gemeente Montfoort. Daartoe is bij besluit van de minister van 10 november 1995 de aan AMN verleende machtiging aangepast, in die zin dat daarin de zendlocatie is gewijzigd van Lopik in Montfoort. Voorts heeft verweerder bij besluit van 21 november 1995, onder verlening van vrijstelling op grond van artikel 17, eerste lid, van de Wet op de ruimtelijke ordening (hierna: WRO) voor de maximale duur van vijf jaren, aan Nozema een tijdelijke bouwvergunning verleend voor de plaatsing op de tijdelijke zendlocatie van een zendmast met bijbehorende installaties. Tevens is terzake op 25 september 1995 tussen de gemeente Montfoort en Nozema een overeenkomst tot stand gekomen, waarin Nozema zich onder meer verplicht de zendmast met bijbehorende installaties na het verstrijken van de termijn van vijf jaren te verwijderen. Bij brief van 4 december 1997 heeft verweerder Nozema -nogmaals - gewezen op het feit dat de gemeente Montfoort geen medewerking zal verlenen aan definitieve plaatsing van een zendmast met bijbehorende installaties op haar grondgebied. Ingevolge artikel 20.3, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) is de aan AMN verleende machtiging met ingang van 15 december 1998 gelijkge-steld met een krachtens artikel 3.3, eerste lid, van de Tw verleende vergunning. Op 16 oktober 2000 heeft de raad van de gemeente Montfoort vastgesteld het ontwerpbestemmingsplan "Buitengebied Montfoort". Daarin wordt aan de gronden waarop de zendmast met bijbehorende installaties is geplaatst, de bestemming "agrarische doeleinden, gebied met waardevolle openheid" toegekend.

Vaststaat dat alle betrokkenen er steeds van zijn uitgegaan dat binnen de termijn van vijf jaren, derhalve vóór 21 november 2000, een structurele oplossing zou zijn gevonden voor - kort gezegd - de zenderproblematiek in de provincie Utrecht. Voorts is van belang dat alle betrokkenen er eveneens van zijn uitgegaan dat de voorgenomen herschikking van het frequentiespectrum voor de publieke en de commerciële radio-omroep (veelal aangeduid als zero base) haar beslag zou krijgen uiterlijk op 1 september 2000, en derhalve eveneens vóór 21 november 2000. Beide verwachtingen zijn evenwel niet bewaarheid. Een structurele oplossing voor de zenderproblematiek in de provincie Utrecht is nog steeds niet tot stand gekomen. Thans wordt, onder leiding van dr. D.K.J. Tommel als bemiddelaar, gezocht naar een voor de betrokken gemeenten (Lopik, Montfoort en IJsselstein) en de overige betrokkenen (de provincie Utrecht, de staatssecretaris en Nozema) aanvaardbare oplossing. Ook zero base heeft vertraging opgelopen. Daarom heeft de staatssecretaris bij besluit van 10 augustus 2000 de aan AMN verleende vergunning verlengd tot 1 september 2001, de datum waarop toen inmiddels zero base naar verwachting haar beslag zou krijgen. Bij brief van 2 februari 2001 heeft de staatssecretaris aan de Tweede Kamer medegedeeld dat het voornemen bestaat de in het kader van zero base voor de commerciële radio-omroep beschikbare frequenties te verdelen door middel van de procedure van veiling, dat ernaar wordt gestreefd dat uiterlijk op 1 september 2001 vaststaat welke vergunninghouders welke frequenties hebben verworven en dat de, aldus aangeduide, technische implementatie van zero base eind 2001/begin 2002 zal zijn afgerond.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder aan Nozema gelast de zendmast met bijbehorende installatie te verwijderen en verwijderd te houden en daarbij aan Nozema met ingang van 22 januari 2001 een last onder dwangsom opgelegd. Het bestreden besluit berust - kort gezegd - op de overweging dat instand-houding van de zendmast met bijbehorende installatie na 20 november 2000 in strijd is met artikel 40, eerste lid, van de Woningwet, dat legalisatie van de zijde van de gemeente Montfoort niet in het verschiet ligt en dat de belangen die zijn gemoeid met handhaving - in het bijzonder de door inwoners van de gemeente Montfoort (en omringende gemeenten) ondervonden storingsoverlast - mede gelet op de voorgeschiedenis zwaarder moeten wegen dan de belangen van verzoeksters.

Verzoeksters hebben hun belangen daartegenover gesteld. Nozema heeft daarbij verzocht het bestreden besluit te schorsen tot 1 juli 2002, althans tot 1 januari 2002. AMN heeft verzocht het bestreden besluit te schorsen tot 1 januari 2002, althans totdat de technische implementatie van zero base ten aanzien van haar zal zijn afgerond.

Met betrekking tot zijn beslissing van 29 januari 2001 overweegt de president dat de aan het college van burgemeester van wethouders van de gemeente IJsselstein toevertrouwde belangen naar zijn oordeel niet rechtstreeks bij het bestreden besluit zijn betrokken. Derhalve is het college van burgemeester en wethouders van de gemeente IJsselstein geen belanghebbende bij het bestreden besluit, zodat toepassing van artikel 8:26, eerste lid, van de Awb niet aan de orde is.

Met hetrekking tot het verzoek om voorlopige voorziening van AMN ziet de president zich allereerst gesteld voor de vraag of AMN als belanghebbende bij het bestreden besluit kan worden aangemerkt.

Volgens vaste jurisprudentie geldt - kort weergegeven - in algemene zin dat als sprake is van een contractuele relatie tussen degene tot wie een besluit is gericht en een derde, en de gevolgen van dat besluit voor die derde zich - eerst - doen gevoelen in die contractuele relatie, geoordeeld moet worden dat sprake is van een afgeleid en dus niet rechtstreeks bij dat besluit betrokken belang van die derde.

In het onderhavige geval is echter sprake van zodanig specifieke omstandigheden dat een ander oordeel op zijn plaats is. Daarvoor is ten eerste redengevend dat de zendlocatie een integraal onderdeel is van een vergunning als bedoeld in artikel 3.3, eerste lid, van de Tw en moet worden aangemerkt als een aan de vergunning verbonden voorschrift als bedoeld in artikel 3.5, eerste lid, van de Tw en artikel 16, aanhef en onder b en/of f, van het Frequentiebesluit. Dat dit zo is, blijkt ook uit de memorie van toelichting bij artikel 10.16 van de Tw: "In de vergunning voor de frequentieruimte zal worden aangegeven welke zenders mogen worden gebruikt" (zie PG Tw, blz. 411). Ook zou anders de in artikel 3.6, tweede lid, aanhef en onder e, van de Tw neergelegde weigeringsgrond niet kunnen worden toegepast. Ten tweede is daarvoor redengevend het stelsel van artikel 10.16, eerste en tweede lid, aanhef en onder b, van de Tw. Daaruit blijkt de onverbrekelijke samenhang tussen een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte en het recht op de aanleg en het gebruik van radiozendapparaten. In deze omstandigheden heeft een tot de eigenaar van de zendmast gericht besluit - als het onderhavige - dat ertoe strekt dat het gebruik van de zendmast moet worden gestaakt, feitelijk rechtstreeks tot gevolg dat de houder van de vergunning voor het gebruik van frequentieruimte niet langer van zijn vergunning gebruik kan maken. De president ziet daarin voldoende grond voor het oordeel dat sprake is van een rechtstreeks bij een dergelijk besluit betrokken belang van de vergunninghouder, in dit geval AMN.

Met betrekking tot het bestreden besluit stelt de president allereerst vast - en zulks is tussen partijen ook niet in geschil -dat vanaf 21 november 2000 sprake is van strijd met artikel 40, eerste lid, van de Woningwet en dat legalisatie van de zijde van de gemeente Montfoort niet in het verschiet ligt.

Verzoeksters hebben aangevoerd dat verweerder rekening dient te houden met de mogelijkheid van legalisatie door middel van toepassing door het Rijk van artikel 40 van de WRO. De president is echter van oordeel dat, wat van die mogelijkheid overigens ook zij, deze reeds gelet op de daarmee gemoeide tijd uitsluitend aan de orde zou kunnen komen in het kader van het bereiken van een structurele oplossing voor de zenderproblematiek in de provincie Utrecht. De president vindt voor dat oordeel steun in onderdeel 6.4 van de brief van de staatssecretaris aan de Tweede Kamer van 2 februari 2001. Bovendien moet worden vastgesteld dat een mogelijke toepassing van artikel 40 van de WRO in verschillende stukken wel aan de orde is gesteld, maar dat (nog) geen sprake is van concrete procedurele stappen daartoe. Gelet hierop gaat de president thans voorbij aan een mogelijke toepassing van artikel 40 van de WRO.

Uit het voorgaande volgt dat verweerder op zichzelf bevoegd is terzake bestuursdwang toe te passen en dus een last onder dwangsom op te leggen, zodat thans resteert de vraag naar de belangenafweging. Volgens vaste jurisprudentie is uitgangspunt dat een daartoe bevoegd bestuursorgaan in beginsel ook tot handhaving dient over te gaan. In het onderhavige geval is dit uitgangspunt ook neergelegd in artikel 17, zesde lid, van de WRO. Niettemin blijft ook dan een belangenafweging nodig, die er onder meer toe kan leiden dat (vooralsnog) van handhaving wordt afgezien. In de bijzondere omstandigheden van dit geval ziet de president aanleiding te oordelen dat verweerder - in elk geval thans - tot een andere belangenafweging had dienen te komen, in die zin dat tenminste een langere begunstigingstermijn had moeten worden gesteld. Daarvoor is doorslaggevend dat AMN erop heeft gerekend en ook op heeft mogen rekenen, dat zij haar programma zou kunnen uitzenden totdat zero base haar beslag zou hebben gekregen. Dit klemt temeer, nu AMN voornemens is op de veiling mee te dingen naar een van de te veilen kavels. Om die reden heeft AMN heeft er groot belang dat zij tot die tijd kan blijven uitzenden en aldus ook uit de exploitatie van haar programma financiële middelen kan genereren. Mede gelet op het feit dat aan AMN niet kan worden verweten dat zero base op een later tijdstip haar beslag zal krijgen dan aanvankelijk was voorzien, moet dit belang in redelijkheid zwaarder wegen dan de op zichzelf gerecht-vaardigde belangen van de betrokken inwoners van de gemeente Montfoort (en omringende gemeenten). Daarbij is mede relevant dat het gaat om een beperkte tijdelijke verlenging van de periode binnen welke de zendmast met bijbehorende installatie nog kan worden gebruikt en voorts dat blijkens de gedingstukken de ondervonden storingsoverlast wel hinderlijk maar niet overmatig ernstig moet worden geacht. Dat de ten aanzien van zero base ontstane vertraging ook niet aan de gemeente Montfoort kan worden verweten en dat zij nu in zekere zin nadeel ondervindt van haar bereidwilligheid medewerking te verlenen aan een tijdelijke oplossing, doet hieraan -thans - onvoldoende af. Dat geldt ook voor het feit dat ten tijde van de verlenging van de vergunning bij AMN (en bij de staatssecretaris!) bekend was dat de gemeente Montfoort niet bereid was in te stemmen met voortzetting van het gebruik van de zendmast met bijbehorende installatie na 20 november 2000.

Uit het voorgaande volgt dat in bezwaar het bestreden besluit naar verwachting niet - ongewijzigd - in stand zal (kunnen) blijven, zodat er aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening.

Er is reden om thans het bestreden besluit te schorsen tot 1 september 2001, de datum waarop de huidige vergunning van AMN afloopt en naar het zich thans laat aanzien zal kunnen vaststaan of AMN wel of niet een nieuwe vergunning heeft verworven.

De president gaat er daarbij van uit - en de gemachtigde van AMN heeft zulks ter zitting opnieuw bevestigd - dat AMN ter beperking van de storingsoverlast het vermogen waarop wordt uitgezonden op zeer korte termijn zal terugbrengen van 150 kW naar 99 kW.

De president wijst erop dat de schorsing niet eerder vervalt dan wanneer zich een van de gevallen, bedoeld in artikel 8:85, tweede lid, van de Awb, voordoet, dan wel wanneer in bezwaar wordt beslist overeenkomstig de thans te treffen voorlopige voorziening.

Gelet op het voorgaande en mede met het oog op een mogelijke toepassing van artikel 8:87 van de Awb - waartoe desgeraden zowel door verzoeksters als door verweerder een verzoek kan worden gedaan - geeft de president partijen in overweging het daarheen te leiden dat de beslissing op bezwaar voorlopig wordt aangehouden, in elk geval totdat vaststaat of AMN wel of niet een nieuwe vergunning heeft verworven. Voor de goede orde wijst de president er nog op dat een verzoek om opheffing of wijziging van een getroffen voorlopige voorziening dient te worden gedaan aan de president die de voorlopige voorziening heeft getroffen, ook indien het beroep aanhangig is ingesteld bij een andere rechtbank.

Nu het bestreden besluit op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient te worden geschorst, is aan een afzonderlijke en zelfstandige beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening van Nozema - thans - geen behoefte.

De president hecht eraan op te merken dat aan deze uitspraak en hetgeen daarin is overwogen geen enkele betekenis toekomt in het kader van het zoeken naar een structurele oplossing voor de zendmastenproblematiek in de provincie Utrecht.

Voor een bepaling omtrent vergoeding van het griffierecht en voor een veroordeling in de proceskosten ziet de president in de hiervoor weergegeven omstandigheden geen aanleiding.

Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.

3. Beslissing

De president,

recht doende:

wijst de verzoeken om voorlopige voorziening toe, in die zin dat het bestreden besluit wordt geschorst tot 1 september 2001.

Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. Th.G.M. Simons als president.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van M.B. van Zantvoort als griffier, uitgesproken in het openbaar op 20 februari 2001.