ECLI:NL:RBROT:2002:AE1382

RECHTBANK TE ROTTERDAM

Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken

Reg.nr.: MEDED 00/1850-SIMO

Uitspraak

in het geding tussen

de rechtspersoon naar het recht van de staat Delaware (Verenigde Staten van Amerika) United Technologies Corporation, gevestigd te Hartfort (Connecticut, Verenigde Staten van Amerika), eiseres,

gemachtigden mr. M.F.J.M. Dolmans en mr. P.B.J. Werdmuller, beiden advocaat te Brussel (België),

en

de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, verweerder,

gemachtigden mr. C.A. Vesseur, mr. L. Cats en mr. C.W. Slot, allen werkzaam bij de Nederlandse mededingingsautoriteit.

1. Ontstaan en loop van de procedure

Op 25 november 1999 heeft verweerder ontvangen een melding van eiseres van het voornemen een concentratie tot stand te brengen.

Naar aanleiding van die melding heeft verweerder op 23 december 1999 een schriftelijke beslissing genomen, die op eveneens 23 december 1999 aan eiseres is toegezonden.

Tegen die beslissing heeft eiseres bij faxbericht van 3 februari 2000 bezwaar gemaakt.

Bij beslissing van 21 juli 2000, aan eiseres toegezonden op eveneens 21 juli 2000, heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen die beslissing hebben de gemachtigden van eiseres bij faxbericht van 1 september 2000 beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij brief van 11 juli 2001 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 januari 2002. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden mr. C.A. Vesseur en mr. C.W. Slot.

2. Overwegingen

2.1. Wettelijk kader

Artikel 34 van de Mededingingswet (hierna: Mw) luidt:

"Het is verboden een concentratie tot stand te brengen voordat het voornemen daartoe aan de directeur-generaal [verweerder] is gemeld en vervolgens vier weken zijn verstreken."

Artikel 37, eerste lid, van de Mw luidt:

"De directeur-generaal deelt binnen vier weken na het ontvangen van een melding mede of voor het tot stand brengen van de concentratie, waarop die melding betrekking heeft, een vergunning is vereist."

Artikel 93, tweede lid, van de Mw luidt:

"Ten aanzien van besluiten als bedoeld in de artikelen 37, eerste lid, en 44, eerste lid, blijft artikel 7:1 van de Algemene wet bestuursrecht buiten toepassing."

Ingevolge artikel 7:1 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) - voor zover hier van belang - dient degene aan wie het recht is toegekend tegen een besluit beroep op een administratieve rechter in stellen, alvorens beroep in te stellen, tegen dat besluit bezwaar te maken.

2.2. Feiten en standpunten van partijen

Eiseres is een onderneming die wereldwijd actief is op het gebied van de productie en verkoop van industriële materialen en systemen. Bij brief van 25 november 1999 heeft eiseres overeenkomstig artikel 34 van de Mw aan verweerder gemeld voornemens te zijn volledige zeggenschap te verkrijgen over Holland Heating Carrier Holding B.V. (hierna: HHCH), een onderneming die door middel van verscheidene dochterondernemingen actief is op het gebied van de productie en verkoop van luchtbehandelingssystemen. Ten tijde van de melding hadden - op grond van bepaalde vetorechten - eiseres via haar dochteronderneming Carrier B.V. (hierna: Carrier) alsmede [X] via Dewoh Beheer B.V. (hierna: Dewoh), de houdstermaatschappij voor zijn aandelen in HHCH, de gezamenlijke zeggenschap over HHCH. Uit de melding blijkt het voornemen de concentratie in de volgende twee stappen tot stand te brengen:

- stap 1: [X/Dewoh] draagt zijn 24,9%- belang in HHCH over aan eiseres in ruil voor 13,45% van de aandelen in Carrier. Na deze transactie bezit eiseres via Carrier 99,5% van de aandelen in HHCH. [X/Dewoh] behoudt zijn vetorechten, zij het niet meer met betrekking tot HHCH maar met betrekking tot Carrier; daardoor verkrijgt [X/Dewoh] met eiseres gezamenlijke zeggenschap over Carrier. De transactie zal eind 1999 plaatsvinden;

- stap 2: Eiseres en [X/Dewoh] kennen elkaar ten aanzien van het door eiseres te verwerven 13,45%-belang van [X/Dewoh] in Carrier over en weer koop- en verkoopopties toe. Eiseres heeft het recht het belang van Dekker/Dewoh in Carrier te kopen in het laatste kwartaal van 2001 dan wel 2002. Dekker/Dewoh heeft het recht zijn belang aan eiseres te verkopen in het laatste kwartaal van 2000, 2001 dan wel 2002. Door de uitoefening van de opties verkrijgt eiseres de uitsluitende zeggenschap over Carrier en daarmee over HHCH.

Naar aanleiding van de melding heeft verweerder bij de beslissing van 23 december 1999 allereerst geoordeeld dat, aangezien onzeker is of de koop- en/of verkoopopties daadwerkelijk zullen worden uitgeoefend, de daaruit resulterende in stap 2 vervatte transactie - op dat moment - niet in samenhang met de transactie vervat in stap 1 kan worden behandeld, omdat eerstgenoemde transactie (nog) niet onder de werkingssfeer van het in hoofdstuk 5 van de Mw geregelde concentratietoezicht valt. Onder verwijzing naar het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen van 19 mei 1994 in de zaak-Air France (zaak T-2/93; HvJEG, Jurispr. 1994, p. II-323) heeft verweerder in dat verband overwogen dat het voornemen tot de concentratie die het gevolg zal zijn van stap 2 - op dat moment - onvoldoende is geconcretiseerd. Wanneer daadwerkelijke uitoefening van de koop- en/of verkoopopties op enig moment vaststaat, zal - aldus verweerder - de daaruit resulterende transactie daarom afzonderlijk aan het concentratietoezicht moeten worden getoetst. Daarbij heeft verweerder nog overwogen dat het - op dat moment - wel in aanmerking nemen van de over en weer verleende opties, ertoe zou kunnen leiden dat de definitieve transactie aan het concentratietoezicht ontsnapt. In dat geval zou immers stap 2 (verkrijging door eiseres van uitsluitende zeggenschap over Carrier en daarmee over HHCH) worden beoordeeld. Indien echter de opties uiteindelijk ongebruikt blijken te blijven, is de definitieve transactie stap 1 (verkrijging door [X/Dewoh] en eiseres van gezamenlijke zeggenschap over Carrier) en deze transactie is dan nooit onder het concentratietoezicht beoordeeld. Ten tweede heeft verweerder bij de beslissing van 23 december 1999 geoordeeld dat stap 1 wèl onder de werkingssfeer van het concentratietoezicht valt, en vervolgens medegedeeld dat daarvoor geen vergunning is vereist. Bij de beslissing op bezwaar van 21 juli 2000 heeft verweerder zijn standpunt gehandhaafd.

Eiseres kan zich met de - door verweerder gehandhaafde - beslissing van 23 december 1999 niet verenigen voor zover deze betrekking heeft op stap 2. Naar haar mening dient de gemelde concentratie in haar geheel te worden beoordeeld. Eiseres beschouwt stap 1 als een tussenstap die, anders dan stap 2, geen structurele blijvende wijziging in de betrokken ondernemingen teweegbrengt. Kern van de voorgenomen concentratie is, aldus eiseres, stap 2. Aan stap 2 ligt een voldoende concreet voornemen om tot de beoogde concentratie te komen ten grondslag, zodat er geen reden is om stap 2 niet te beoordelen. Eiseres heeft beoogd te bereiken dat verweerder alsnog de mededeling doet dat ook voor de in stap 2 vervatte transactie geen vergunning is vereist.

Eiseres heeft de volgende, kort weergegeven, gronden aangevoerd:

- de overeenkomst inzake de opties is gelijkwaardig aan een gewone koop- en verkoopovereenkomst;

- daadwerkelijke uitoefening van de over en weer verleende opties is in elk geval, gelet op de concrete feiten en omstandigheden, niet minder zeker dan bij een koop- en verkoopovereenkomst. In dat verband heeft eiseres allereerst gewezen op de achtergrond van de gekozen constructie, namelijk dat eiseres - voorafgaand aan het voorgenomen terugtreden van Dekkers - nog gedurende een nader te bepalen periode van de expertise en de goede naam van Dekkers gebruik wilde maken en dat Dekkers daaraan de voorwaarde had verbonden dat dan gedurende die periode sprake zou zijn van gezamenlijke zeggenschap. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft eiseres zich onder meer beroepen op (de toelichting bij) het meldingsformulier en de daarbij gevoegde stukken, waaronder het Memorandum of Understanding, de Sale en Joint Venture Agreement en de Option Agreement (alle van 21 mei 1997), en voorts op de - later in de procedure ingebrachte - Management Agreement van eveneens 21 mei 1997 en een gezamenlijke verklaring van eiseres en Dekkers van 2 maart 2000, waarin zij de intentie bevestigen dat de koop- en/of verkoopopties ten laatste eind 2002 zullen worden uitgeoefend. Eiseres heeft in dit verband voorts gesteld dat sprake is van wezenlijke verschillen tussen het onderhavige geval en het geval dat aan de orde was in de zaak-Air France. In die zaak waren, aldus eiseres, nu juist in het geheel geen stukken voorhanden waaruit kon blijken dat British Airways daadwerkelijk voornemens was de aan haar verleende opties te effectueren. Verder heeft eiseres gesteld dat verweerder in het onderhavige geval ten onrechte anders heeft geoordeeld dan in het geval dat aan de orde was in de zaak-Neways Electronics/Ripa Holding (besluit van verweerder van 29 mei 2000, zaak nr. 1882);

- ten onrechte heeft verweerder overwogen dat indien thans - slechts - stap 2 zou worden beoordeeld, zich een lacune in het concentratietoezicht zou kunnen voordoen;

- de beslissing van 23 december 1999 geeft blijkt van een onjuiste (uitkomst van de) belangenafweging: niet valt in te zien welk (groter) belang van verweerder is gemoeid met het op dat moment achterwege laten van beoordeling van stap 2. Verweerder heeft ook, in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, eiseres onnodig lang in onzekerheid laten verkeren. Ten slotte heeft eiseres in dit verband nog gewezen op het feit dat de mededingingsautoriteiten in Italië en de Bondsrepubliek Duitsland de gemelde concentratie wèl in haar geheel hebben beoordeeld.

Verweerder heeft zijn stellingname nader gepreciseerd, in die zin dat hij heeft vastgesteld dat in feite sprake is van twee afzonderlijke concentraties: stap 1, die (overeenkomstig artikel 27, aanhef en onder c, van de Mw) strekt tot het verkrijgen door eiseres en [X/Dewoh] van gezamenlijke zeggenschap en waartegen geen bedenkingen bestaan; en stap 2, die (overeenkomstig artikel 27, aanhef en onder b, van de Mw) strekt tot het door eiseres verkrijgen van uitsluitende zeggenschap en die nog niet onder het concentratietoezicht kon worden beoordeeld omdat onzeker was of de opties daadwerkelijk zouden worden uitgeoefend en omdat eveneens onzeker was wat dan het tijdstip van effectuering zou zijn.

Inmiddels heeft, naar aanleiding van een nieuwe melding van eiseres van 29 november 2001 inhoudende dat Dekkers had kenbaar gemaakt zijn opties vóór het einde van 2001 te willen uitoefenen, verweerder bij besluit van 19 december 2001 medegedeeld dat voor het tot stand brengen van die concentratie geen vergunning is vereist. Eiseres heeft daarin echter geen aanleiding gezien het beroep in te trekken.

Ter zitting heeft eiseres verzocht om veroordeling van verweerder tot vergoeding van de door haar geleden schade, bestaande uit de kosten gemoeid met het doen van de als gevolg van de opstelling van verweerder noodzakelijke tweede melding, en nader op te maken overeenkomstig artikel 8:73, tweede lid, van de Awb.

2.3. Beoordeling

De rechtbank stelt allereerst - ambtshalve - vast dat, gelet op het verzoek om veroordeling tot schadevergoeding, het (proces)belang van eiseres door het besluit van 19 december 2001 niet verloren is gegaan.

Vervolgens ziet de rechtbank zich - eveneens ambtshalve - gesteld voor de vraag of de door verweerder ten aanzien van stap 2 genomen (schriftelijke) beslissing is aan te merken als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb en vervolgens, gelet op artikel 93, tweede lid, van de Mw, of het dan een besluit als bedoeld in artikel 37, eerste lid, van de Mw betreft.

Voorop staat dat een mededeling als bedoeld in artikel 37, eerste lid, van de Mw dat voor het tot stand brengen van een voorgenomen concentratie al dan niet een vergunning is vereist, reeds naar het uit artikel 93, tweede lid, van de Mw blijkende oordeel van de wetgever moet worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Dat een melding als bedoeld in artikel 34 van de Mw in het stelsel van de Mw niet als een aanvraag wordt beschouwd, doet daaraan niet af. Terzijde merkt de rechtbank op dat als gevolg van deze door de wetgever gemaakte keuze ook is verzekerd dat niet alleen (door de meldende partij of partijen) beroep bij de rechtbank kan worden ingesteld tegen een beslissing dat een vergunning is vereist, maar ook (door derden-belanghebbenden) tegen een beslissing dat geen vergunning is vereist. Naar het oordeel van de rechtbank is vervolgens de reikwijdte van artikel 37, eerste lid, van de Mw niet noodzakelijkerwijs beperkt tot de mededeling (het besluit) dat voor de voorgenomen concentratie al dan een niet vergunning is vereist. Andere naar aanleiding van een melding als bedoeld in artikel 34 van de Mw door verweerder genomen rechtens relevante (schriftelijke) beslissingen - waaronder in elk geval de beslissing dat het voornemen tot (een of meer onderdelen van) de concentratie onvoldoende geconcretiseerd is, als gevolg waarvan moet worden vastgesteld dat het voornemen (nog) niet onder de werkingssfeer van het concentratietoezicht valt en derhalve ook (nog) niet kan worden beoordeeld of al dan niet een vergunning is vereist - moeten daarmee op één lijn worden gesteld. Daarmee is gegeven dat ook dergelijke beslissingen van verweerder besluiten zijn in de zin van (artikel 1:3, eerste lid, van de Awb en) artikel 37, eerste lid van de Mw, en vervolgens - in lijn met het door de wetgever gewenste stelsel van rechtsbescherming in concentratiezaken - dat ook daartegen (rechtstreeks) beroep bij de rechtbank mogelijk is.

In het onderhavige geval is, gelet op het voorgaande ten onrechte, eerst een bezwaarschriftprocedure gevolgd. De rechtbank zal - in navolging van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 18 april 1996, No. E03.95.0807 - om deze reden het bezwaarschrift aanmerken als een beroepschrift en de beslissing op het bezwaar van 21 juli 2000, het daartegen gerichte beroepschrift en de in het kader van het beroep in het geding gebrachte stukken, beschouwen als een nadere toelichting op de standpunten van partijen.

De rechtbank dient vervolgens de vraag te beantwoorden of het door verweerder in het besluit van 23 december 1999 ingenomen - en nadien gehandhaafde - standpunt in rechte houdbaar is.

Tussen partijen is niet in geschil dat verweerder bij de beoordeling of een melding al dan niet betrekking heeft op een concentratie in de zin van artikel 27 van de Mw, als maatstaf mag hanteren of het gemelde voornemen in voldoende mate geconcretiseerd is. Zulks blijkt ook uitdrukkelijk uit de memorie van toelichting (vgl. PG Mw, blz. 619). Voor het hanteren van deze maatstaf kan voorts steun worden gevonden in overweging 70 van het arrest-Air France: "Zoals de Commissie terecht betoogt, dient de verenigbaarheid van een concentratie met de gemeenschappelijke markt door haar enkel te worden beoordeeld op basis van de tijdens de aanmelding van deze concentratie bestaande feitelijke en juridische situatie en niet op basis van hypothetische gegevens waarvan de economische draagwijdte bij het geven van de beschikking niet kan worden vastgesteld."

Evenmin is in geschil dat verweerder ten aanzien van opties ter operationalisering van deze maatstaf als criterium mag hanteren dat moet vaststaan dat de opties in de nabije toekomst op grond van juridisch bindende overeenkomsten zullen worden uitgeoefend en dat, indien zulks niet het geval is, sprake dient te zijn - alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen - van een zodanige (mate van) waarschijnlijkheid dat in de nabije toekomst daadwerkelijke effectuering zal plaatsvinden, dat op grond daarvan niettemin moet worden geconcludeerd dat het voornemen tot de concentratie voldoende geconcretiseerd is.

De rechtbank stelt vast dat in het onderhavige geval geen sprake is van juridisch bindende overeenkomsten die meebrengen dat zekerheid bestaat over effectuering in de nabije toekomst van de koop- en verkoopopties. De rechtbank volgt niet de stelling van eiseres dat de overeenkomst inzake de opties gelijkwaardig is aan een gewone koop- en verkoopovereenkomst. Al hetgeen eiseres in dat verband heeft betoogd, kan niet wegnemen dat het essentiële verschil tussen beide is dat bij een koop- en verkoopovereenkomst wilsovereenstemming tussen partijen nodig is om de (wederzijds) overeengekomen prestaties niet te hoeven nakomen, terwijl bij een optieovereenkomst nu juist een eenzijdige handeling volstaat om te bewerkstelligen dat het aanvankelijk met de overeenkomst beoogde gevolg toch niet intreedt. Dat hier sprake is van over en weer verleende opties, maakt dit niet anders.

Vervolgens oordeelt de rechtbank dat verweerder zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake is van een toereikende (mate van) waarschijnlijkheid dat de opties in de nabije toekomst daadwerkelijk zullen worden geëffectueerd. In dat verband is allereerst van belang dat geen van de hier relevante overeenkomsten een tijdstip inhoudt waartegen de opties ten laatste dienen te worden uitgeoefend (zgn. "closing date"). De overeenkomsten vermelden slechts tijdstippen waartegen de opties kunnen worden uitgeoefend. Vervolgens is van belang dat de in de melding aangegeven periode waarbinnen effectuering kan plaatsvinden, niet zodanig kort is (namelijk drie jaar) dat de onzekerheid die uit de aard van de optieovereenkomst voortvloeit daardoor afdoende wordt gecompenseerd. Het voorgaande klemt temeer, nu uit de Option Agreement in samenhang met de Management Agreement onbetwistbaar blijkt dat de periode van drie jaar - ten minste - twee keer voor een jaar kan worden verlengd. De rechtbank heeft geen reden om in twijfel trekken dat eiseres en [X/Dewoh] ten tijde van de aanvraag (en van het besluit van 23 december 1999) inderdaad de intentie hadden om binnen - uiterlijk - drie jaar stap 2 tot stand te brengen, maar dat enkele gegeven is hier onvoldoende. Ook de verwijzing door eiseres naar het arrest-Air France leidt niet tot een ander oordeel. Weliswaar kan aan eiseres worden toegegeven (vgl. overweging 71 van het arrest-Air France) dat in die zaak veel duidelijker dan in de onderhavige zaak het hypothetische karakter van de uitoefening door British Airways van de aan haar verleende opties naar voren kwam, dat neemt niet weg dat op de hiervoor aangegeven gronden ook in het onderhavige geval geen sprake is van een voldoende geconcretiseerd voornemen. De verwijzing in dit verband door eiseres naar het besluit van verweerder in de zaak-Neways Electronics/ Ripa Holding acht de rechtbank op de in het verweerschrift aangegeven gronden afdoende weerlegd. De rechtbank onderschrijft ten slotte de overweging van verweerder dat in dit geval bovendien een rol speelt dat voor het verkrijgen door eiseres van de beoogde volledige zeggenschap uitoefening van de opties nu juist een noodzakelijke en ook de enige voorwaarde is.

De door eiseres aangevoerde grond dat verweerder ten onrechte heeft overwogen dat het in aanmerking nemen van stap 2 leidt tot een lacune in het concentratietoezicht, kan buiten bespreking blijven. Deze overweging van verweerder - daargelaten wat daarvan zij - is immers slechts ten overvloede gegeven en draagt het besluit van 23 december 1999 niet.

De gronden inzake de belangenafweging en de rechtszekerheid treffen ten slotte geen doel. Uitgangspunt bij de behandeling door verweerder van een melding is, dat eerst moet worden vastgesteld of de gemelde voorgenomen concentratie al dan niet onder de werkingssfeer van het concentratietoezicht valt. Die vaststelling vergt - slechts - een waardering van de relevante feiten en omstandigheden; een daarop volgende belangenafweging is niet aan de orde. Indien verweerder tot het oordeel komt dat de hiervoor vermelde vraag ontkennend moet worden beantwoord, zal daarvan inderdaad het gevolg zijn dat de meldende partij(en) langer moet(en) wachten op een - definitief - oordeel. Dat zulks strijd met het rechtszekerheidsbeginsel zou opleveren, kan daaruit echter geenszins worden geconcludeerd. Ook het feit dat de Italiaanse en de Duitse mededingingsautoriteiten de stappen 1 en 2 wèl in onderlinge samenhang hebben bezien en de melding als één concentratie hebben beoordeeld, brengt niet mee dat de door verweerder terzake gemaakte beoordeling onjuist zou zijn.

Nu ook overigens - en binnen de grenzen van artikel 8:69, eerste en tweede lid, van de Awb - niet is gebleken van strijd met enige geschreven of ongeschreven rechtsregel of enig algemeen rechtsbeginsel, kan het besluit van 23 december 1999 in rechte standhouden en dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

Een veroordeling tot schadevergoeding is derhalve niet aan de orde.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank ten slotte geen aanleiding.

Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.

3. Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. Th.G.M. Simons als voorzitter en mr. J.C. Gerritse en mr. M.J.L. Lamer-Wilbers als leden.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van drs. M.C. Dubbeldam als griffier, uitgesproken in het openbaar op 3 april 2002.

Een belanghebbende - waaronder in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.