ECLI:NL:RBROT:2002:AE5811

RECHTBANK TE ROTTERDAM

Voorzieningenrechter

Reg.nrs.: VTELEC 02/1443, 02/1449, 02/1521, 02/1573 t/m 02/1577 en 02/1579 t/m 02/1594-SIMO

Uitspraak

naar aanleiding van de verzoeken om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in verband met de procedures tussen

1 de vereniging Organisatie van Lokale Omroepen in Nederland, gevestigd te Nijmegen, verzoekster (hierna: OLON) (reg.nrs. VTELEC 02/1443, 02/1449, 02/1574 t/m 02/1577 en 02/1579 t/m 02/1594-SIMO),

gemachtigde mr. M.A. Grapperhaus, advocaat te Amsterdam;

2. Stichting Amsterdamse Lokale en regionale Televisie en radio Omroep, gevestigd te Amsterdam, verzoekster (hierna: SALTO) (reg.nrs. VTELEC 02/1521 en 02/1573-SIMO),

gemachtigde mr. M.A. Grapperhaus,

en

1. de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat, verweerder I,

gemachtigden mr. A.B. van Rijn en mr. A.J. Boorsma, beiden advocaat te Den Haag;

2.. de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, verweerder II,

gemachtigden mr. A.B. van Rijn en mr. A.J. Boorsma,

met als derden-partijen:

1. Vrije Radio Omroep Nederland B.V., gevestigd te Hilversum (hierna: VRON),

gemachtigde mr. A.J.H.W.M. Versteeg, advocaat te Amsterdam;

2. Sky Radio Ltd., gevestigd te Londen (hierna: Sky Radio),

gemachtigden mr. E.J. Dommering en mr. M.I. Lindenkamp, beiden advocaat te Amsterdam;

3. Classic FM Plc., gevestigd te Londen (hierna: Classic FM),

gemachtigden mr. E.J. Dommering en mr. M.I. Lindenkamp;

4. Publimusic B.V., gevestigd te Hilversum (hierna: Publimusic),

gemachtigde mr. M.B.W. Biesheuvel, advocaat te Den Haag;

5. Arrow Classic Rock Radio B.V., gevestigd te Den Haag (hierna: Arrow),

gemachtigde mr. M. Bunders, advocaat te Amsterdam;

6. Jazz Radio B.V., gevestigd te Amsterdam (hierna: Jazz Radio),

gemachtigde mr. P.A. Ruig, advocaat te Den Haag;

7. Yorin FM B.V., als rechtsopvolgster van Northsea Media Network B.V., gevestigd te Hilversum (hierna: Yorin),

gemachtigde mr. M. de Rijke, advocaat te Den Haag;

8. Wegener Radio en Televisie B.V., gevestigd te Amsterdam (hierna: Wegener),

gemachtigde mr. R.P.J. Ribbert, advocaat te Amsterdam.

1. Ontstaan en loop van de procedures

Verweerder II heeft op 6 mei 2002 vastgesteld de Regeling aanvraag en vergelijkende toets commerciële radio-omroep (hierna: de Regeling), bekendgemaakt in de Staatscourant van 15 mei 2002 (nr. 90).

Tegen (de bijlagen bij) de Regeling hebben verzoeksters bezwaar gemaakt; voorts hebben zij verzocht terzake een voorlopige voorziening te treffen. Ter zitting heeft SALTO dit verzoek om voorlopige voorziening beperkt tot die in de bijlagen bij de Regeling vermelde frequenties waarmee het verzorgingsgebied Amsterdam kan worden bestreken.

Bij besluiten van 15 mei 2002, bekendgemaakt op die datum, heeft verweerder I de vergunningen voor het gebruik van FM-(ether)frequenties van VRON, Sky Radio, Classic FM, Publimusic, Yorin, Wegener en Jazz Radio en de vergunningen voor het gebruik van AM-frequenties van Arrow en Radio London B.V. (landelijke commerciële radio-omroepen), alsmede de vergunningen voor het gebruik van FM- dan wel AM-frequenties van Achterhoek Media Groep B.V., Betaco B.V., Telecom Vision International B.V. (als rechtsopvolgster van Hot Radio B.V.), Omroepvereniging Veendam, Quality Radio B.V., de commanditaire vennootschap Rebecca Radio, Stichting Commerciële Omroep Exploitatie Zuid-Holland, Stichting Jongerenradio Airpeace, Stichting Radika, Sun FM B.V., Visie Marketing en Media B.V. en Young City Media B.V. (niet-landelijke commerciële radio-omroepen) verlengd tot 1 september 2003.

Tegen de besluiten van 15 mei 2002 hebben verzoeksters bezwaar gemaakt; voorts hebben zij verzocht terzake een voorlopige voorziening te treffen. Ter zitting heeft SALTO dit verzoek om voorlopige voorziening beperkt tot het besluit tot verlenging van de vergunning van Young City Media B.V.

Daartoe door de voorzieningenrechter in de gelegenheid gesteld hebben de landelijke commerciële omroepen VRON, Sky Radio, Classic FM, Publimusic, Arrow, Jazz Radio, Yorin en Wegener als partij aan de desbetreffende gedingen deelgenomen. De overige commerciële omroepen waarvan bij besluit van 15 mei 2002 de vergunningen zijn verlengd, hebben geen gebruik gemaakt van de gelegenheid om als partij aan de desbetreffende gedingen deel te nemen.

De voorzieningenrechter heeft de onderhavige zaken en de zaken met de reg.nrs. VTELEC 02/1169 e.a., 02/1479 en 02/1480, 02/1519 en 02/1520, 02/1603 en 02/1641 t/m 02/1643-SIMO ter behandeling gevoegd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 juli 2002. Verzoeksters hebben zich laten vertegenwoordigen door mr. B. Koopman, kantoorgenoot van hun gemachtigde. Verweerders hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden, met bijstand van J.T.M. Derksen, werkzaam bij verweerder I, en mr. J.J.M. Stevens, werkzaam bij verweerder II. De derden-partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden, met dien verstande dat Arrow zich heeft laten vertegenwoordigen door mr. M.B.W. Biesheuvel.

Na de sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de voorzieningenrechter de behandeling van de gevoegde zaken gedeeltelijk gesplitst. In de overige zaken wordt eveneens heden uitspraak gedaan.

2. Overwegingen

Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Voorzover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van (de) bestreden besluiten wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissingen op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.

Voor een overzicht van het toepasselijke wettelijke kader en de van belang zijnde feiten en omstandigheden verwijst de voorzieningenrechter naar zijn – aangehechte – uitspraak van heden in de zaken met de reg.nrs. VTELEC 02/1169-SIMO e.a.

Verzoeksters hebben – kort gezegd – betoogd dat bij de verdeling van de betrokken frequenties ten onrechte en a priori de voorkeur is gegeven aan de (landelijke en niet-landelijke) commerciële omroepen boven de lokale publieke omroepen en dat ten onrechte de belangen van de lokale publieke omroepen onderschikt zijn gemaakt aan die van de (landelijke en niet-landelijke) commerciële omroepen. Verzoeksters achten het verdelingsbeleid in strijd met het – door hen aldus aangeduide – wettelijke voorkeursrecht van de lokale publieke omroepen, neergelegd in artikel 3.3, eerste lid, aanhef en onder d, van de Telecommunicatiewet. Zij hebben zich daarbij op het standpunt gesteld dat het wettelijke voorkeursrecht inhoudt dat indien een frequentie beschikbaar komt, deze bij voorrang voor toekenning aan een van de lokale publieke omroepen in aanmerking moet worden gebracht, althans dat dient te worden nagegaan of die frequentie een bijdrage kan leveren aan de oplossing van verzorgingsproblemen bij de lokale publieke omroepen. De alsdan door de lokale publieke omroepen vrij te maken frequentieruimte, kan dan vervolgens beschikbaar komen voor de commerciële omroep. OLON heeft voorts naar voren gebracht dat veel van de betrokken frequenties ook uitermate geschikt zijn voor (de) lokale publieke omroepen en dat van (geografische) overspill veelal geen sprake is. SALTO heeft meer specifiek betoogd dat de situatie in haar verzorgingsgebied (Amsterdam) zodanig is, dat er alle aanleiding is voor toewijzing aan haar van een of meer van de betrokken frequenties waarmee haar verzorgingsgebied kan worden bestreken.

De voorzieningenrechter overweegt het volgende.

Voor het treffen van een voorlopige voorziening ten aanzien van de bestreden onderdelen van de Regeling is geen aanleiding.

De beschrijving van de frequentieruimte waarop een te verlenen vergunning betrekking heeft, maakt ingevolge artikel 3, derde lid, van het Frequentiebesluit – reeds – deel uit van de bekendmaking, bedoeld in artikel 3, eerste lid, van het Frequentiebesluit (in het onderhavige geval: het besluit van verweerder I van 8 mei 2002). Een belanghebbende die zich daarmee niet kan verenigen, dient dan ook tegen dat besluit bezwaar te maken. In (een bijlage bij) de Regeling heeft verweerder II weliswaar de beschrijving van de frequentieruimte herhaald, maar deze herhaling is niet op enig rechtsgevolg gericht (en kan dat ook niet zijn), zodat terzake geen sprake is van een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Het bezwaar van verzoeksters tegen (onderdelen van) de bijlagen bij de Regeling zal daarom niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard, zodat deze verzoeken om voorlopige voorziening dienen te worden afgewezen.

Met betrekking tot de verzoeken om voorlopige voorziening ten aanzien van de besluiten van 15 mei 2002 onderschrijft de voorzieningenrechter, met verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank van 2 april 2001 (AB 2002, nr. 155), het standpunt van verweerder I zoals ter zitting verwoord.

In de uitspraak van 2 april 2001 heeft de rechtbank onder meer overwogen dat het wettelijke voorkeursrecht van de lokale publieke omroepen slechts inhoudt dat een lokale publieke omroep recht heeft op een frequentie met een bereik dat tenminste gelijk is aan het verzorgingsgebied van het programma, voorzover dit technisch mogelijk is en niet in de weg staat aan een doelmatig gebruik van frequenties. Er is derhalve geen absoluut recht op een volledig dekkende frequentie en evenmin een recht op een in kwalitatieve zin hoogwaardige frequentie. Evenmin vloeit uit het wettelijke voorkeursrecht de verplichting voort om elke vrijkomende frequentie primair aan de lokale omroep toe te delen. Wel heeft het wettelijke voorkeursrecht een zekere normerende werking, in die zin dat verweerder bij een vrijkomende frequentie dient te bezien of sprake is van een verzorgingsprobleem en, zo ja, of die frequentie dienstbaar kan zijn aan het oplossen daarvan dan wel of andere adequate oplossingen mogelijk zijn. Ook daarbij geldt echter dat zulks technisch mogelijk moet zijn en niet strijdig mag zijn met een doelmatig gebruik van de frequentie.

Het zero base-onderzoek was er juist op gericht om met behulp van een technisch efficiëntere planning de van oorsprong – en ook na pakket II, waarbij landelijk gezien een totale dekking van de niet-landelijke commerciële omroepen van 33% werd bereikt – scheve verhouding tussen de publieke en de commerciële omroep verder recht te trekken. De thans ten behoeve van de niet-landelijke commerciële omroep beschikbaar gestelde frequenties leveren daaraan een belangrijke bijdrage, en daarmee ook aan een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum.

Voorts heeft verweerder I betekenis mogen toekennen aan het – niet betwiste – gegeven dat in het kader van zero base aan de publieke omroep op een efficiëntere wijze dan voorheen voldoende en adequate frequentieruimte ter beschikking wordt gesteld en, in het bijzonder, de zogenoemde minderhedenzenders in de vier grote steden technisch kunnen worden gefaciliteerd.

Daarnaast is van belang dat de minister van Verkeer en Waterstaat – reeds – in juli 1998 een plan van aanpak heeft gepresenteerd waarmee, in samenspraak met OLON, voor alle toen bekende verzorgingsproblemen van de lokale publieke omroepen (althans voorzover van uitsluitend frequentietechnische aard) oplossingen zijn aangeboden in de vorm van het ter beschikking stellen van frequenties uit de lokale omroepband, het aanpassen van zendantennes en het delen van frequenties. Verweerder heeft ter zitting bovendien – onweersproken – gesteld dat ook na het plan van aanpak adequaat is gereageerd op bij het ministerie van Verkeer en Waterstaat gemelde verzorgingsproblemen en voorts dat in het afgelopen jaar nauwelijks klachten over verzorgingsproblemen zijn gemeld.

De voorzieningenrechter herinnert er voorts aan dat de rechtbank in de uitspraak van 2 april 2001 heeft overwogen dat en waarom het ter beschikking stellen aan lokale publieke omroepen van buiten de lokale omroepband gelegen frequenties in het algemeen niet doelmatig moet worden geacht.

Ten aanzien van de specifieke positie van SALTO stelt de voorzieningenrechter vast dat deze, in vergelijking met de situatie die aan de orde was in de uitspraak van 2 april 2001, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat de door SALTO gestelde frequentietechnische problemen in overwegende mate het gevolg zijn van indertijd door SALTO zelf gemaakte keuzen, inmiddels – verder – is verbeterd. De zogenoemde time sharing met de lokale omroep te Diemen is beëindigd en SALTO heeft de frequentie 101.8 MHz (met opstelplaats Diemen) volledig in gebruik genomen. Die frequentie zal weliswaar in het kader van zero base komen te vervallen, maar daarvoor in de plaats krijgt SALTO een nieuwe, kwalitatief hoogwaardige, frequentie ten behoeve van haar minderhedenprogrammering.

In die omstandigheden moet worden geoordeeld dat de bezwaren van verzoeksters geen doel zullen kunnen treffen, zodat er geen aanleiding is voor toewijzing van de verzoeken om voorlopige voorziening.

Voor toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb en voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter evenmin aanleiding.

Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.

3. Beslissing

De voorzieningenrechter,

recht doende:

wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. Th.G.M. Simons als voorzieningenrechter.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. P. Hirschhorn als griffier, uitgesproken in het openbaar op 24 juli 2002.

De griffier: De voorzieningenrechter:

Afschrift verzonden op: