ECLI:NL:RBROT:2002:AN7558

RECHTBANK TE ROTTERDAM

Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken

Reg.nr.: HANDH 00/2609-STU

Uitspraak

In het geding tussen

Retirade Pensioen B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres,

gemachtigde mr. O.F. Blom, advocaat te Nieuwegein,

en

de Pensioen- & Verzekeringskamer, tot 17 januari 2001 de Verzekeringskamer, verweerster.

1. Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 3 augustus 2000 heeft verweerster aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd als bedoeld in artikel 23a, eerste lid, van de Pensioen- en Spaarfondsenwet (hierna: PSW), ter zake van overtreding van de voorschriften, gesteld bij of krachtens artikel 10b van de PSW.

Tegen dit besluit (hierna: het primaire besluit) is namens eiseres bij brief van 22 augustus 2000 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 3 november 2000 heeft verweerster het bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 13 december 2000 beroep ingesteld.

Verweerster heeft bij brief van 23 februari 2001 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 november 2001. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. B.P.A.H. Schoenmakers, mr. L. van Kruizen en drs. H. Boer.

2. Overwegingen

Bij wet van 13 december 2000 (Staatsblad 2001, 21) is de naam van de Verzekeringskamer per 17 januari 2001 gewijzigd in de Pensioen- & Verzekeringskamer.

Bij het primaire besluit heeft verweerster aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd als bedoeld in artikel 23a, eerste lid, van de PSW ter zake van overtreding van de voorschriften, gesteld bij of krachtens artikel 10b van de PSW.

Eiseres is een termijn van drie weken gegund, te rekenen vanaf de dag na dagtekening van de beschikking, waarbinnen eiseres alsnog bij verweerster de door een accountant gewaarmerkte staten over het kalenderjaar 1999 alsmede de daarbij behorende accountantsverklaring en de bestuursverklaring moet indienen overeenkomstig het Besluit staten pensioenfondsen en de Regeling aanwijzingen staten pensioenfondsen.

Indien deze stukken niet binnen drie weken door verweerster zijn ontvangen, wordt een dwangsom verbeurd van f 3.000,-. Elke hierop volgende week dat eiseres in gebreke blijft, zal een dwangsom worden verbeurd van f 1.000,- tot een maximumbedrag van f 20.000,-.

Het namens eiseres hiertegen ingediende bezwaarschrift is bij het bestreden besluit kennelijk ongegrond verklaard. Aan deze beslissing tot handhaving van de dwangsomoplegging heeft verweerster - kort samengevat - de volgende overwegingen ten grondslag gelegd.

Een beschikking waarbij een last onder dwangsom is opgelegd kan worden ingetrokken wanneer door een fonds bijzondere omstandigheden worden aangevoerd op basis waarvan niet kan worden voldaan aan de verplichting om de verslagstaten tijdig in te dienen. Verweerster heeft geen aanleiding gezien het door eiseres gedane beroep op overmacht te honoreren. De gestelde overmachtssituatie bestond hierin dat eiseres, ondanks herhaald aandringen, nog niet beschikte over de accountantsverklaring van één van haar buitenlandse deelnemingen. Verweerster overweegt dat dit niet een dusdanig ingrijpende en onvoorzienbare omstandigheid is dat daarmee een tijdige indiening van de verslagstaten onmogelijk zou zijn geworden. Bovendien heeft het pensioenfonds naar de mening van verweerster een eigen verantwoordelijkheid voor de naleving van de PSW en dient eiseres tijdig de nodige afspraken met haar deelnemingen te maken.

Namens eiseres is aangevoerd dat verweerster in dit bijzondere geval op grond van artikel 4 van het Besluit staten pensioenfondsen ontheffing had kunnen en moeten verlenen van de verplichting om de staten vóór 1 juli 2000 in te dienen. Volgens eiseres verkeerde zij evident in een overmachtssituatie, nu één van haar deelnemingen niet in staat bleek op tijd de jaarcijfers aan te leveren. Verweerster legt naar de mening van eiseres een onjuiste, buitenwettelijke, en bovendien te strenge maatstaf aan door te eisen dat de aangevoerde omstandigheden ingrijpend en voorzienbaar dienen te zijn. Voor eiseres krijgt de dwangsom een ongeoorloofd punitief effect, omdat deze in haar situatie niet meer kon strekken tot het ongedaan maken van de overtreding of voorkoming van verdere overtredingen.

Verweerster heeft het bestreden besluit volgens eiseres onvoldoende zorgvuldig voorbereid, nu zij geen onderzoek heeft gedaan naar de inspanningen die eiseres heeft verricht om wel op tijd de cijfers binnen te krijgen. Het standpunt van verweerster, dat eiseres verantwoordelijk is voor de naleving van de bepalingen van de PSW, leidt tot een beperking van de beleggingsmogelijkheden, in die zin dat een pensioenfonds geen enkele deelneming meer kan riskeren.

Onder verwijzing naar artikel 5:32, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) voert eiseres voorts aan dat het belang dat het voorschrift met de tijdige indiening van de staten beoogt te beschermen uitsluitend is gelegen in de bescherming van het pensioenbelang van de pensioengerechtigde van dit eenmanspensioenfonds. In casu verzet diens belang zich niet tegen latere indiening van de staten; zijn pensioenbelang loopt door indiening op een later tijdstip immers geen gevaar. Daarentegen leidt naar de mening van eiseres de dwangsomoplegging tot onevenredig grote schade, omdat het vermogen van de pensioengerechtigde wordt uitgehold en wordt onttrokken aan de eigenlijke pensioendoelstelling. Eiseres stelt dan ook dat de noodzaak tot het opleggen van een last onder dwangsom niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang.

In het verweerschrift heeft verweerster de grieven van eiseres - kort samengevat - als volgt weerlegd.

Het met ingang van 1 januari 2000 nieuw ingevoerde toezichtsinstrument van de dwangsom geeft verweerster, meer dan voorheen, een effectief middel tot uitoefening van haar toezichtstaak. Verweerster acht de inzet van dit middel van essentieel belang om sneller inzicht te krijgen in de financiële situatie van een pensioenfonds en tijdig te kunnen ingrijpen om zodoende de beschermingsgedachte van de PSW te kunnen verwezenlijken. Met de PSW wordt, naast de bescherming van de individuele pensioenaanspraken, ook gewaarborgd dat de voor pensioen bestemde gelden hun bestemming zoveel mogelijk behouden en dat de werkgever zich in beginsel niet eenzijdig aan zijn verplichting tot bijdrage in de pensioenopbouw kan onttrekken. Het toezichtsregime van de PSW is van toepassing ongeacht de grootte van het pensioenfonds. Er is derhalve geen reden om eenmansfondsen anders te behandelen.

Verweerster heeft in meerdere circulaires, namelijk die van 5 maart 1999, 10 februari 2000 en 6 april 2000 gewezen op de vervroeging van de ingangsdatum van de verslagstaten, welke voor het boekjaar 1999 is verschoven van 1 oktober naar 1 juli. De pensioenfondsen wordt aangeraden een plan van aanpak op te stellen om deze vervroegde indiening te kunnen realiseren. Daarnaast wordt in de circulaires gewezen op de mogelijkheid om voor 1 mei een verzoek om uitstel (ontheffingsverzoek) in te dienen. Volgens het in de circulaires weergegeven beleid wordt een ontheffing slechts bij uitzondering verleend in de nader aangeduide gevallen. Voorts is de tijdige indiening van de staten een speerpunt van het handhavingsbeleid van verweerster in het jaar 2000.

Eiseres heeft zich in voorgaande jaren veelvuldig schuldig gemaakt aan overtreding van de voorschriften door telkens te laat en pas na diverse aanmaningen de verslagstaten in te dienen. Ook nu stond volgens verweerster genoegzaam vast dat eiseres weer in overtreding was, reden waarom verweerster heeft besloten tot de reeds eerder aangekondigde dwangsomoplegging over te gaan. Uiteindelijk zijn de verslagstaten pas op 18 januari 2001 door verweerster ontvangen en is de maximale dwangsom verbeurd.

De hoogte van de opgelegde dwangsom heeft verweerster bepaald aan de hand van het boetetarief dat voor dezelfde overtreding is vastgesteld indien een bestuurlijke boete zou worden opgelegd. Voor het niet tijdig indienen van staten is het boetetarief f 1.000,-.

Verweerster heeft vervolgens uit het oogpunt van consistentie een vermenigvuldigingsfactor toegepast welke is gerelateerd aan het balanstotaal van de instelling, in dit geval factor 1, aangezien het balanstotaal van eiseres op 31 december 1999 minder dan f 20 miljoen bedroeg.

De rechtbank overweegt als volgt.

Op dit geding zijn van toepassing de artikelen van de PSW zoals deze ten tijde van het bestreden besluit luidden.

Ingevolge het eerste lid van artikel 23a van de PSW kan verweerster een last onder dwangsom opleggen ter zake van onder andere de overtreding van voorschrift 10b van de PSW.

Het tweede lid van artikel 23a van de PSW bepaalt dat de artikelen 5:32, tweede tot en met vijfde lid, en 5:33 tot en met 5:35 van de Awb van toepassing zijn.

In artikel 10b van de PSW is bepaald dat het boekjaar van een pensioenfonds, een spaarfonds of een beroepspensioenfonds loopt van 1 januari tot en met 31 december.

Ingevolge het tweede lid van dit artikel legt het bestuur van een pensioenfonds, een spaarfonds of een beroepspensioenfonds aan verweerster jaarlijks binnen zes maanden na afloop van het boekjaar een jaarrekening, een jaarverslag en overige gegevens inzake het verstreken boekjaar over, waarin een volledig beeld van de financiële toestand van het fonds wordt gegeven en waaruit ten genoegen van verweerster blijkt dat wordt voldaan aan het bepaalde bij en krachtens deze wet alsmede, voor zover van toepassing, aan het bepaalde bij of krachtens de Wet betreffende verplichte deelneming in een beroepspensioenregeling, en dat de belangen van de bij het fonds betrokken deelnemers, gewezen deelnemers en overige belanghebbenden voldoende gewaarborgd geacht kunnen worden.

In het achtste lid van artikel 10b van de PSW is aangegeven dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels kunnen worden gesteld met betrekking tot de wijze waarop wordt voldaan aan de verplichtingen, bedoeld in het eerste tot en met het zevende lid. Daarbij kunnen regels worden gesteld omtrent het in bepaalde gevallen meermalen per jaar overleggen van gegevens of verklaringen als bedoeld in dit artikel.

Ingevolge artikel 4, van het op artikel 10b, achtste lid van de PSW gebaseerde Besluit staten pensioenfondsen vindt de indiening van de staten over een kalenderjaar plaats vóór 1 juli van het daarop volgende kalenderjaar. In bijzondere gevallen kan verweerster ontheffing verlenen van de verplichting om de staten vóór de datum in te dienen onder gelijktijdige vermelding van een latere datum waarvoor indiening plaatsvindt. Een aanvraag daartoe wordt vóór 1 mei van het laatstgenoemde kalenderjaar bij verweerster ingediend.

Ingevolge artikel 5, vijfde lid van het Besluit staten pensioenfondsen waarmerkt een accountant als bedoeld in artikel 393, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek de staten en voorziet hij deze van een accountantsverklaring.

Ingevolge artikel 5:32, tweede lid, van de Awb strekt een last onder dwangsom ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding te voorkomen.

Ingevolge het vierde lid van dit artikel stelt verweerster de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. Verweerster stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Het vastgestelde bedrag staat in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.

In het vijfde lid is bepaald dat in de beschikking tot oplegging van een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, een termijn wordt gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.

Artikel 5:34, eerste lid, van de Awb bepaalt dat verweerster indien zij een last onder dwangsom heeft opgelegd, op verzoek van de overtreder de last kan opheffen, de looptijd ervan opschorten voor een bepaalde termijn of de dwangsom verminderen ingeval van blijvende of tijdelijke gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de overtreder om aan zijn verplichtingen te voldoen.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting stelt de rechtbank vast dat eiseres het voorschrift ingevolge artikel 4 van het Besluit staten pensioenfondsen dat de indiening van de staten over een kalenderjaar plaatsvindt vóór 1 juli van het daarop volgende kalenderjaar heeft overtreden.

De rechtbank is van oordeel dat eiseres haar grief dat verweerster ontheffing had kunnen en moeten verlenen omdat er aan haar zijde evident sprake van overmacht was, geen doel treft.

Immers wat verweerster hier ook van gezegd heeft, blijkens de relevante regelgeving had eiseres een verzoek tot ontheffing/uitstel in kunnen dienen vóór 1 mei van het betreffende kalenderjaar. Van een dergelijk verzoek van eiseres is niet gebleken. Daarnaast is de rechtbank gezien de stukken en het verhandelde ter zitting ook niet gebleken van het door eiseres gestelde dat zij aan verweerster uiteen gezet heeft de grootst mogelijke inspanning te hebben gedaan om alsnog aan de, in dezen overtreden, wettelijke verplichting te voldoen. Van verweerster kan ook niet verwacht worden dat er een nader onderzoek dient te worden gepleegd naar eventuele overmacht en dat er ambtshalve uitstel wordt verleend. Eiseres dient deze overmacht zelf aan te geven en te onderbouwen. Ook het door eiseres gestelde, dat verweerster ten onrechte aan eiseres gezien de overmachtssituatie een dwangsom heeft opgelegd omdat deze er feitelijk niet toe kan strekken dat de overtreding ongedaan wordt gemaakt, kan hierom geen doel treffen.

Verweerder is daarom, gelet op artikel 23a juncto artikel 10b van de PSW, bevoegd bestuursdwang toe te passen. Vooropgesteld moet worden dat in een geval als dit verweerster niet slechts bevoegd is om daartegen met bestuursdwang op te treden, maar ook in beginsel - behoudens eventuele bijzondere omstandigheden - daartoe gehouden is, aangezien de (algemene) belangen die worden gediend met de handhaving van wettelijke voorschriften en met het voorkomen van ongewenste precedentwerking dit vorderen.

De rechtbank stelt dat het uitgangspunt is dat tegen overtreding van wettelijke voorschriften dient te worden opgetreden. Wel dient een belangenafweging plaats te vinden, waarbij in algemene zin gezegd kan worden dat niet opgetreden mag worden indien er belangen zijn die zwaarder wegen dan het belang dat door de wettelijke normen in kwestie wordt gehandhaafd en het belang dat precedentwerking wordt voorkomen. Het door het bestuursorgaan gevormde oordeel is discretionair van aard en mag derhalve slechts aan juridische normen worden getoetst. Gelet op het voorgaande volgt de rechtbank de mening van eiseres dat sprake zou zijn van een motiveringsgebrek, niet. Verweerster heeft het uitgangspunt gevolgd en tevens heeft zij het door eiseres opgeworpen belang van minder belang geacht dan het handhaven van de wettelijke normen. Dit acht de rechtbank niet onredelijk. Voorzover eiseres heeft aangevoerd dat de dwangsomoplegging al van de aanvang af een punitief karakter had, omdat één van haar deelnemingen niet in staat bleek tijdig de cijfers bij haar aan te leveren, overweegt de rechtbank dat iedere nadere toelichting van eiseres op dit punt ontbreekt. Niet is gebleken van feiten of omstandigheden die de deelneming zouden hebben verhinderd de cijfers op tijd aan te leveren. De enkele omstandigheid dat verweerster een onjuiste maatstaf zou hanteren bij de beoordeling van overmachtssituaties is naar het oordeel van de rechtbank in het licht van het vorenstaande onvoldoende grond om op dit punt het beroep van eiseres gegrond te verklaren. De grief van eiseres, dat zij het beheer voert over een eenmanspensioenfonds en uit dien hoofde anders behandeld diende te worden treft geen doel. De bepalingen van de PSW gelden onverkort ten aanzien van alle pensioenfondsen en bieden geen aanknopingspunten voor het oordeel dat voor eenmansfondsen een afwijkend toezichtsregime gerechtvaardigd is.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat niet gezegd kan worden dat verweerster bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen.

Evenmin kan worden gezegd dat het vastgestelde bedrag van de dwangsom niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Verweerster heeft aansluiting gezocht bij de sanctienormen van de bestuurlijke boete in de bijlage bij de PSW, bij het ontbreken van richtlijnen ten aanzien van de hoogte van de dwangsom. De overtreding in geding valt in de tariefgroep zware overtredingen met een daarmee corresponderend vast tarief van

f 1.000,- per overtreding. Voorts is de hoogte afhankelijk van de draagkracht van degene aan wie de dwangsom wordt opgelegd, doordat het tariefbedrag wordt vermenigvuldigd met een factor die is gerelateerd aan het balanstotaal van de betrokken instelling. Nu de hoogte van de dwangsom is afgestemd op de ernst van de gedraging en, door het toegepaste draagkrachtbeginsel, rekening is gehouden met de omstandigheden van het geval, komt de rechtbank de toegepaste normering niet onredelijk voor.

Het door verweerster gehanteerde maximum bedrag van f 20.000,- waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd beschouwt de rechtbank, gelet op de relatie met het balanstotaal van eiseres en de effectiviteit van het handhavingsbeleid van verweerster, niet als disproportioneel. De rechtbank overweegt dan ook dat verweerster in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat de gevolgen van de dwangsomoplegging voor eiseres niet onevenredig zijn aan de daarmee te dienen doelen.

Dit is anders daar waar verweerster in het bestreden besluit heeft bepaald dat eiseres een dwangsom van f 3000,- verbeurt, indien de stukken niet binnen drie weken bij verweerster zijn ontvangen.

Gelet op de uitleg van verweerster ter zitting moet worden aangenomen dat eiseres ook gedurende de begunstigingstermijn van drie weken een dwangsom verbeurt van f 1000,- per week dat zij, naar achteraf blijkt, in gebreke is gebleven binnen die termijn de staten aan verweerster toe te zenden. De rechtbank acht deze handelwijze in strijd met artikel 5:32, vijfde lid, van de Awb, aangezien de begunstigingstermijn er juist toe strekt de overtreder enige tijd de gelegenheid te geven aan de verboden toestand een einde te maken zonder dat hij al een dwangsom verbeurt.

Ten aanzien van de lengte van de begunstigingstermijn overweegt de rechtbank dat deze haar in dit geval onredelijk kort voorkomt. De op 3 augustus 2000 gedateerde dwangsombeschikking is aan eiseres bekendgemaakt door toezending ervan naar een adres op Curaçao waar deze, naar niet is weersproken, pas op 15 augustus 2000 door eiseres is ontvangen. De last treedt in werking met de bekendmaking van het besluit, doch verweerster heeft bepaald dat de begunstigingstermijn van drie weken reeds begint te lopen, te rekenen vanaf de dag na dagtekening van de beschikking. Dit betekent dat eiseres feitelijk een termijn van slechts tien dagen resteerde om aan de last te voldoen, hetgeen onvoldoende moet worden geacht. Gelet op de twee voornoemde onvolkomenheden komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met artikel 3:46 / 7:12, eerste lid, van de Awb.

Voorzover eiseres meent dat op voorhand reeds duidelijk was dat de dwangsom niet zou strekken tot het stimuleren van het bereiken van het gewenste resultaat geeft de rechtbank nogmaals aan dat het aan eiseres was geweest om duidelijk te maken dat er wellicht redenen waren om uitstel te verlenen.

Gezien het voorgaande beslist de rechtbank zoals in het dictum is weergegeven.

De rechtbank ziet aanleiding verweerster te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 644,37 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben is de rechtbank niet gebleken.

3. Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt het bestreden besluit,

bepaalt dat verweerster binnen zes weken na verzending van het afschrift van deze uitspraak een nieuwe beslissing op bezwaar neemt met inachtneming van de uitspraak,

bepaalt dat verweerster aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 204,20 vergoedt,

veroordeelt verweerster in de proceskosten tot een bedrag van € 644,37 en wijst de Pensioen en Verzekeringskamer aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. P. van Zwieten als voorzitter en mr. F. Stuurop en mr. K.L. van Zetten als leden.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. L. Hegie als griffier, uitgesproken in het openbaar op 25 januari 2002.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - waaronder in elk geval eiseres wordt begrepen -en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.