ECLI:NL:RBROT:2004:AP1583

RECHTBANK TE ROTTERDAM Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken Reg.nr.: WAO 03/1865 NIFT Uitspraak in het geding tussen Bakker Panklaar B.V., gevestigd te Barendrecht, eiseres, gemachtigde mr. M.S.P. Orbán, werkzaam voor Commit Arbo BV te De Meern, en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder, vestiging Rotterdam. 1. Ontstaan en loop van de procedure Bij besluit van 18 december 2002 heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van € 454,00 wegens het niet tijdig overleggen van een volledig reïntegratieplan voor [werkneemster] (hierna: de werkneemster). Tegen dit besluit is namens eiseres bij brief van 28 januari 2003 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 14 mei 2003 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 19 juni 2003 beroep ingesteld. Verweerder heeft bij brief van 27 augustus 2003 een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 februari 2004. Eiseres en haar gemachtigde zijn met kennisgeving niet verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P. Vliegenthart. 2. Overwegingen Bij de beoordeling van het geding gaat de rechtbank uit van de volgende feiten. Op 24 december 2001 is de werkneemster uitgevallen vanuit haar functie waarin zij 36 uur per week werkzaam is. Van de arbodienst Commit Arbo BV heeft verweerder op 18 maart 2002 een voorlopig reïntegratieplan betreffende de werkneemster ontvangen. In dit plan is vermeld dat volledige werkhervatting van de werkneemster in de eigen onderneming naar verwachting op 23 augustus 2002 zal plaatsvinden. Bij brief van 12 april 2002 en gericht aan eiseres heeft verweerder de ontvangst van dit voorlopig reïntegratieplan bevestigd en eiseres op haar verdere verplichtingen gewezen, inhoudend ondermeer de indiening van een volledig reïntegratieplan uiterlijk op 26 augustus 2002. Bij brief van 20 november 2002 heeft verweerder de ontvangst van het volledig reïntegratieplan, gedateerd 27 september 2002, bevestigd en vastgesteld dat het plan aan de gestelde eisen voldoet doch te laat is ingediend. Tevens is opgemerkt dat de werkneemster per 14 oktober 2002 door eiseres hersteld is gemeld. Bij brief van 22 november 2002 heeft verweerder eiseres medegedeeld voornemens te zijn een boete op te leggen en haar in de gelegenheid gesteld te reageren. Het besluit in primo is gebaseerd op de overweging dat het volledige reïntegratieplan 37 dagen te laat is ontvangen, aangezien de termijn van 35 weken vanaf de eerste arbeidsongeschiktheidsdag op 26 augustus 2002 is verstreken. Verweerder acht zich gehouden een boete op te leggen bij overtreding van de wettelijke verplichting tot het overleggen van een volledig reïntegratieplan ten aanzien van werknemers waarvan de eerste arbeidsongeschiktheidsdag voor 1 april 2002 is gelegen. Bij het bestreden besluit is deze beslissing, met weerlegging van de namens eiseres aangevoerde bezwaren, gehandhaafd. In beroep heeft eiseres met verwijzing naar jurisprudentie, kort gezegd, aangevoerd dat een wettelijke grondslag voor het opleggen van een boete ontbreekt, aangezien alleen het - daartoe niet geëigende - Besluit boete ZW/WAO werkgevers 2002 een duidelijke fatale termijn van acht maanden noemt voor de indiening van het volledige reïntegratieplan en artikel 71a van de Wet op de arbeidsongeschikt-heidsverzekering (hierna: WAO), noch het uitvoeringsbesluit (Besluit minimumeisen rëintegratieplan 1997) op dit punt duidelijke verplichtingen aan de werkgever opleggen. Ook is de boeteoplegging volgens eiseres in strijd met het lex certa beginsel, omdat de werkgever in onzekerheid verkeert over zijn wettelijke verplichting ten aanzien van de indiening van het reïntegratieplan. Eiseres beroept zich daarbij op een citaat uit de wetsgeschiedenis van de op 1 april 2002 in werking getreden Wet Verbetering Poortwachter. Voorts voldoet de in artikel 6 van het Besluit boete ZW/WAO werkgevers 2002 opgenomen afstemmingsbepaling naar de mening van eiseres nog steeds niet aan de door de Centrale Raad van Beroep gestelde eisen ten aanzien van het afwegingskader. Hierdoor zijn de Wet en het bestreden besluit in strijd met de artikelen 6 van het EVRM en 14 van het IVBPR. In dat verband stelt eiseres tevens dat verweerder niet heeft onderzocht of er in haar geval dringende redenen zijn om geen boete op te leggen, zodat het besluit wegens strijd met het beginsel van zorgvuldig onderzoek vernietigd moet worden. Met verwijzing naar de inconsistente uitvoeringspraktijk van verweerder in het recente verleden ten aanzien van de boeteoplegging en rechterlijke uitspraken daarover vraagt eiseres vernietiging van de beslissing wegens strijd met het willekeurverbod. De gemachtigde van eiseres stelt onlangs intern een steekproef te hebben uitgevoerd, waaruit blijkt dat er nog steeds aanzienlijke verschillen zijn tussen de uitvoeringsinstanties bij de beslissing om wel of geen boete op te leggen. Eiseres heeft in een bijlage bij het beroepschrift een bericht van het ANP van september 2001 aangehaald, waarin wordt ingegaan op de Trendrapportage 2001 van het Landelijk Instituut Sociale Verzekeringen (Lisv). In het verweerschrift heeft verweerder vastgesteld dat de gronden van het beroep dezelfde zijn als die welke in bezwaar zijn aangevoerd, zodat is volstaan met verwijzing naar de weerlegging van de bezwaren in het bestreden besluit. De rechtbank overweegt als volgt. In artikel 71a, eerste lid, eerste volzin, van de WAO is (ten tijde hier van belang) bepaald dat de werkgever, bedoeld in artikel 38, eerste lid, en artikel 38a, derde lid, van de Ziektewet uiterlijk nadat de ongeschiktheid van de werknemer dertien weken heeft geduurd, aan het Landelijk instituut sociale verzekeringen een door hem in overleg met de werknemer opgesteld adequaat voorlopig of volledig reïntegratieplan overlegt ten behoeve van de herintreding van de werknemer in het arbeidsproces. Ingevolge de laatste volzin van deze bepaling stelt het Lisv regels inzake voorlopige of volledige reïntegratieplannen en eventueel noodzakelijke vervolgplannen en stelt het minimumeisen, waaraan deze plannen moeten voldoen. Ter uitvoering van artikel 71a, eerste lid, van de WAO heeft het Lisv het Besluit minimumeisen reïntegratieplan 1997 (hierna: Besluit minimumeisen) tot stand gebracht. Ingevolge artikel 2, eerste volzin, van het Besluit minimumeisen kan de werkgever voldoen aan zijn verplichting een adequaat reïntegratieplan over te leggen door middel van indiening bij de uitvoeringsinstelling van een door de uitvoeringsinstelling aan de werkgever ter beschikking gesteld en door of namens de werkgever volledig ingevuld en ondertekend voorlopig reïntegratieplan indien hij redelijkerwijs kan verwachten dat de werknemer zal hervatten in arbeid binnen de onderneming van de werkgever binnen acht maanden na aanvang van de arbeidsongeschiktheid. In artikel 3, eerste lid, van het Besluit minimumeisen is bepaald: “De werkgever dient bij de uitvoeringsinstelling een door de uitvoeringsinstelling aan de werkgever ter beschikking gesteld en door of namens de werkgever volledig ingevuld en ondertekend volledig reïntegratieplan in a. zodra hij redelijkerwijs niet of niet meer kan verwachten dat de werknemer zal hervatten in de eigen of andere arbeid binnen de onderneming van de werkgever binnen acht maanden na aanvang van de arbeidsongeschiktheid, b. indien de uitvoeringsinstelling daarom vraagt, binnen de door de uitvoeringsinstelling daartoe gestelde termijn.” Op grond van artikel 71a, derde lid, van de WAO legt het Lisv de werkgever een boete op van ten hoogste € 454, indien de werkgever de verplichting, bedoeld in het eerste of tweede lid, of de verplichtingen op grond van de regels van het Lisv, bedoeld in het eerste lid, zonder deugdelijke grond niet of niet behoorlijk is nagekomen. In artikel 4, eerste lid, van verweerders Besluit boeten ZW/WAO werkgevers 2002 (hierna: Besluit boeten) is het volgende bepaald: “De verplichting, bedoeld in artikel 71a, eerste en tweede lid, WAO, zoals dit artikel luidde voor 1 april 2002, is niet of niet behoorlijk nagekomen indien: a. het voorlopige reïntegratieplan niet tijdig of in het geheel niet is ingediend of niet adequaat is; b. het volledig reïntegratieplan niet tijdig of in het geheel niet is ingediend of niet adequaat is. Het tweede lid bepaalt, voorzover hier van belang: De hoogte van de boete, bedoeld in artikel 71a, derde lid, WAO, zoals dit artikel luidde voor 1 april 2002, bedraagt: [….] d. € 454, indien het volledige reïntegratieplan dat uiterlijk vier maanden voor het einde van de wachttijd van de WAO moet worden ingediend, 7 kalenderdagen of meer te laat of in het geheel niet is ingediend.” Artikel 15, eerste lid, derde volzin van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) luidt als volgt: “Indien, na het begaan van het strafbare feit de wet mocht voorzien in de oplegging van een lichtere straf, dient de overtreder daarvan te profiteren.” Met ingang van 1 april 2002 is in artikel 71a, negende lid, van de WAO, voor zover hier van belang, bepaald dat indien bij de behandeling van de aanvraag van een uitkering ingevolge de WAO blijkt dat de werkgever zijn reïntegratieverplichtingen niet of niet volledig nakomt of onvoldoende reïntegratie-inspanningen heeft verricht, verweerder een tijdvak vaststelt gedurende welke de werknemer jegens die werkgever recht op loon heeft, dan wel aanspraak op bezoldiging. De rechtbank stelt vast dat de bestuurlijke boete, zoals verweerder deze in casu aan eiseres heeft opgelegd, is vervallen en is vervangen door de zogenaamde loonsanctie (loonbetalingsverplichting) als geformuleerd in artikel 71a, negende lid, van de WAO. Daarom dient de rechtbank allereerst te bezien of eiseres van deze verandering van wetgeving dient te profiteren. De rechtbank acht de aan de werkgever opgelegde verlenging van de loonbetalingsverplichting van artikel 7:629 BW voor maximaal 52 weken een bestuurlijke sanctie die overwegend punitief van aard is. De wetswijziging lijkt niet te zijn ingegeven door een veranderd inzicht omtrent de strafwaardigheid van het tekortschieten van de werkgever bij het reïntegratieproces. Nu de onderhavige bestuurlijke boete als reactie op een soortgelijk vergrijp evident punitief van aard is, ziet de rechtbank niet in waarom de loonsanctie thans als reparatoir zou moeten worden gekenmerkt. Daar komt bij dat ook met de loonsanctie buiten de bestaande rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer wordt getreden, hetgeen een extra indicatie is voor de kwalificatie van de loonsanctie als punitief. In oplegging van een lichtere straf dan die waarmee de gedraging ingevolge artikel 71a van de WAO (oud) wordt bedreigd voorziet artikel 71a WAO(nieuw), gelet op het wettelijk strafmaximum van 1 jaar verlenging van de loonbetalingsverplichting naar het oordeel van de rechtbank niet, zodat toepassing van de lex mitior neergelegd in artikel 15 IVBPR niet aan de orde is. Met betrekking tot de grief van eiseres dat de wettelijke bepalingen, met uitzondering van het Besluit boeten, geen duidelijke termijn voor de indiening van het volledige reïntegratieplan stellen overweegt de rechtbank het volgende. De rechtbank begrijpt de grief aldus dat eiseres met een beroep op artikel 7 van het Europees verdrag voor de rechten van de mens (EVRM) de boetebepaling van het Besluit minimumeisen, gelezen in samenhang met artikel 71a van de WAO, onverbindend acht. In artikel 7, eerste lid, van het EVRM is bepaald: “Niemand mag worden veroordeeld wegens een handelen of nalaten, dat geen strafbaar feit naar nationaal of internationaal recht uitmaakte ten tijde dat het handelen of nalaten geschiedde.”. Dit bepaaldheidsgebod (lex-certavereiste) houdt in dat de burger moet kunnen weten terzake van welke gedraging hij kan worden gestraft, zodat hij zijn gedrag daarop kan afstemmen. De rechtbank acht op grond van de naar elkaar verwijzende en elkaar aanvullende bepalingen van artikel 71a, eerste lid WAO, juncto de artikelen 2 en 3 van het Besluit minimumeisen, alsmede uit het gebruik van het woord “zodra”, duidelijk genoeg dat op de werkgever de verplichting rust om uiterlijk vóór afloop van de termijn van 8 maanden na aanvang van de arbeidsongeschiktheid het volledige reïntegratieplan bij verweerder in te dienen. Aan de imperatieve redactie en de gebruikte bewoordingen met verwijzing naar het derde lid van artikel 71a WAO, kan geen andere betekenis worden toegekend dan dat er fatale termijnen gelden welke tot boeteoplegging kunnen leiden. Daar komt bij dat de door eiseres gemachtigde arbodienst, aan wie eiseres de indiening van het reïntegratieplan kennelijk heeft uitbesteed, beroepsmatig bekend is met verzuimbegeleiding, zodat van deze vertegenwoordiger mag worden verwacht dat hij de diverse wettelijke bepalingen met elkaar in verband brengt en daaruit de verplichtingen opmaakt waaraan de werkgever is onderworpen. Tenslotte stelt de rechtbank vast dat verweerder eiseres bij brief van 12 april 2004 nogmaals uitdrukkelijk heeft gewezen op de uiterste indieningsdatum van 26 augustus 2002. Ook op grond van deze, bij artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit minimumeisen aansluitende, brief kon eiseres in redelijkheid hebben geweten dat zij bij overschrijding van de gestelde termijn het risico van een boete liep. Nu de materiële norm is gebaseerd op een wet in formele zin (te weten: artikel 71a, eerste lid, laatste volzin van de WAO) en ook de op overtreding van de norm gestelde sanctie is neergelegd in een wet in formele zin (te weten: artikel 71a, derde lid, van de WAO), komt de rechtbank tot het oordeel dat voor een boete als thans aan de orde voldoende wettelijke grondslag aanwezig is. De grief van eiseres, dat verweerder blijk geeft van een inconsistente uitvoeringspraktijk door willekeurig wel of geen boete op te leggen, kan naar het oordeel van de rechtbank niet slagen. Hetgeen eiseres daartoe ter onderbouwing heeft aangevoerd acht de rechtbank onvoldoende. Met betrekking tot de hoogte van de boete overweegt de rechtbank dat tussen partijen niet in geschil is dat eiseres het ten behoeve van de werkneemster opgestelde reïntegratieplan meer dan 7 kalenderdagen te laat bij verweerder heeft ingediend. Niet is gesteld of gebleken dat eiseres dit niet valt aan te rekenen, zodat moet worden geoordeeld dat verweerder op grond van artikel 71a, derde lid, van de WAO in beginsel gehouden was eiseres een boete op te leggen van € 454. In artikel 6 van het Besluit boeten is een afstemmingsbepaling opgenomen op grond waarvan verweerder bij het opleggen van de boete rekening moet houden met de ernst van de gedraging, de mate van verwijtbaarheid en andere omstandigheden ten gunste van de werkgever. De rechtbank is van oordeel dat het boetebesluit aldus in overeenstemming is met de wettelijke bepalingen. De rechtbank stelt vast dat verweerder de boete in overeenstemming met het wettelijk tarief heeft vastgesteld. Hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld heeft eiseres niet gesteld of onderbouwd dat er in haar geval reden is om de boete te matigen. De rechtbank is van oordeel dat er in dit geval evenredigheid bestaat tussen de ernst van de verweten gedraging en de zwaarte van de opgelegde sanctie. Het voorgaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat het beroep van eiseres tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard dient te worden. Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding. 3. Beslissing De rechtbank, recht doende: verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. F. Stuurop als voorzitter en mr. L.A.C. van Nifterick en mr. A. van Sonsbeeck als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. W.B. Vos als griffier, uitgesproken in het openbaar op 3 mei 2004. De griffier: De voorzitter: Afschrift verzonden op: Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen -en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.