ECLI:NL:RBROT:2005:AV0176

RECHTBANK TE ROTTERDAM

Voorzieningenrechter

Reg.nr.: VBC 05/5870 NIFT

BC 05/5892 NIFT

Uitspraak

naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in verband met de procedure tussen

[a]. , gevestigd te Bergambacht, verzoekster,

gemachtigden mr. ing. B.J.B. Boersma en mr. drs. T.A.J.S. Hesselink, advocaat te Rotterdam,

en

de Voedsel- en Warenautoriteit, verweerster.

1. Ontstaan en loop van de procedure

Bij brief van 23 november 2005 heeft verweerster aan verzoekster medegedeeld dat het speelgoed waarvan een partij in een pand van verzoekster is opgeslagen een gevaar oplevert voor de veiligheid van de mens als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van het Warenwetbesluit speelgoed, dat het product is afgekeurd voor verhandeling en dat proces-verbaal van overtreding van artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit speelgoed bij de Officier van Justitie zal worden ingediend.

Namens verzoekster is op 25 november 2005 bezwaar gemaakt tegen voornoemd schrijven.

Bij besluit van 28 november 2005 heeft verweerster meegedeeld dat de brief van 23 november 2005 geen besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht is zodat daartegen geen bezwaar open staat.

Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 7 december 2005 beroep ingesteld. Voorts heeft verzoekster bij brief van eveneens 7 december 2005 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 december 2005. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. B. Milder.

2. Overwegingen

2.1 Wettelijk kader

Ingevolge artikel 1:3, eerste lid, van de Awb wordt onder besluit verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.

Ingevolge artikel 7:1 van de Awb dient degene aan wie het recht is toegekend tegen een besluit beroep op een administratieve rechter in te stellen, alvorens beroep in te stellen tegen dat besluit bezwaar te maken.

In artikel 8:1 van de Awb is bepaald dat een belanghebbende tegen een besluit beroep kan instellen bij de rechtbank.

Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

In artikel 8:86, eerste lid, van de Awb is bepaald dat, indien het verzoek om voorlopige voorziening wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, hij onmiddellijk uitspraak kan doen in de hoofdzaak.

In artikel 10:2, van de Awb is bepaald dat een door de gemandateerde binnen de grenzen van zijn bevoegdheid genomen besluit geldt als een besluit van de mandaatgever.

In het krachtens artikel 4, eerste lid, van Warenwet geldende artikel 2, eerste lid van het Warenwetbesluit speelgoed is het verboden speelgoed en kinderwaren te verhandelen indien die niet voldoen aan de eisen gesteld bij of krachtens dit besluit met betrekking tot hun samenstelling, uitvoering, hoedanigheid of eigenschappen.

2.2 Standpunten van partijen

Namens verzoekster is de voorzieningenrechter verzocht te bepalen dat de brief van 23 november 2005 als een voor bezwaar vatbaar besluit wordt aangemerkt, dat het bezwaarschrift opnieuw in behandeling zal worden genomen, dat de partij speelgoed mag worden verhandeld en onmiddellijk moet worden vrijgegeven, dat het bestreden besluit wordt geschorst en dat verweerster binnen 7 dagen alsnog een (inhoudelijke) beslissing op het bezwaar neemt.

Verzoekster heeft gesteld dat de mededeling gedaan in de brief van 23 november 2005 een publiekrechtelijke rechtshandeling behelst, omdat de partij speelgoed als gevolg van die mededeling niet mag worden verhandeld.

Verweerster heeft het standpunt ingenomen dat de brief van 23 november 2005 geen besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht behelst. Sprake is van een overtreding van artikel 3, tweede lid, van het Warenwetbesluit speelgoed, waarvoor proces-verbaal zal worden opgemaakt en naar de Officier van Justitie zal worden gezonden. Met de brief van 23 november 2005 is verzoekster hiervan slechts in kennis gesteld.

2.3 Beoordeling

De voorzieningenrechter is van oordeel dat in dit geval de feiten en omstandigheden geen nader onderzoek vergen, zodat geen beletsel bestaat voor toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb.

Met betrekking tot de hoofdzaak overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

Bij het bestreden besluit is niet uitdrukkelijk aangegeven of het bezwaar al dan niet ontvankelijk en, indien wel ontvankelijk, al dan niet gegrond is. Gelet op de overweging in dat besluit dat de brief van 23 november 2005 geen besluit is in de zin van de Awb, leest de voorzieningenrechter het bestreden besluit aldus, dat daarbij het bezwaar niet-ontvankelijk is verklaard.

Het bestreden besluit is namens verweerster genomen door drs. J.P.H.J. Vera, Hoofd Import van verweerster. De voorzieningenrechter is niet gebleken dat het bestreden besluit bevoegdelijk door het Hoofd Import in mandaat is genomen. Ter zitting heeft de vertegenwoordiger van verweerster desgevraagd niet kunnen aangeven op grond waarvan het Hoofd Import tot het nemen van onderhavig besluit op bezwaar is gemandateerd, zodat de voorzieningenrechter het ervoor houdt dat een toereikend mandateringsbesluit ontbreekt.

Het voorgaande brengt mee dat het bestreden besluit wegens strijd met artikel 10:2, van de Awb voor vernietiging in aanmerking komt. Het beroep zal gegrond worden verklaard. De voorzieningenrechter zal nagaan of aanleiding bestaat te bepalen dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven.

Daartoe dient de voorzieningenrechter te beoordelen of de brief van 23 november 2005 een besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb.

Anders dan verzoekster heeft betoogd, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake van een publiekrechtelijke rechtshandeling. Immers heeft verweerster - hoewel haar in het kader van de Warenwetgeving meerdere bestuursrechtelijke bevoegdheden toekomen - met de brief van 23 november 2005 geen bestuursrechtelijke bevoegdheid uitgeoefend. Met de brief is slechts een standpunt ingenomen over de toepasselijkheid van de materiële norm van artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit speelgoed en kennisgegeven van het voornemen proces-verbaal bij de Officier van Justitie in te dienen. Ook met de mededeling dat het product is afgekeurd, heeft verweerster niet aan enige bestuursrechtelijke bevoegdheid toepassing gegeven. Nu de brief van 23 november 2005 geen publiekrechtelijke rechtshandeling behelst, ontbeert die brief het besluitkarakter. Met de brief van 23 november 2005 zijn dan ook geen (bestuursrechtelijke) rechten of plichten in het leven geroepen. Met verwijzing naar de uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven van 10 maart 1998, gepubliceerd in AB 1998/249, overweegt de voorzieningenrechter dat de enkele omstandigheid dat verzoekster slechts via de weg van het plegen van een - mogelijk - strafbaar feit een einde aan de voor haar bestaande rechtsonzekerheid kan maken, op zichzelf geen grond vormt de brief van 23 november 2005 het karakter van een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb toe te dichten.

Nu naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake is van een - voor bezwaar en beroep vatbaar - besluit, zou verweerster, opnieuw beslissende op het bezwaar, slechts tot niet-ontvankelijk-verklaring van het bezwaar kunnen komen. Derhalve zal worden bepaald dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven.

Gelet op de uitspraak in de hoofdzaak ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding het verzoek om voorlopige voorziening toe te wijzen.

De voorzieningenrechter bepaalt dat naast het griffierecht in de hoofdzaak ook het griffierecht in de voorlopige-voorzieningprocedure wordt vergoed.

De voorzieningenrechter ziet ten slotte aanleiding verweerster te veroordelen in de kosten die verzoekster in verband met de behandeling van het verzoek en het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De voorzieningenrechter bepaalt de proceskosten op € 966,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de voorzieningenrechter niet gebleken.

3. Beslissing

De voorzieningenrechter,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt het bestreden besluit,

bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven,

bepaalt dat de Voedsel- en Warenautoriteit aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht van € 552,- vergoedt,

veroordeelt verweerster in de proceskosten tot een bedrag van € 966,- en wijst de Voedsel- en Warenautoriteit aan als de rechtspersoon die deze kosten aan verzoekster moet vergoeden,

wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick als voorzieningenrechter.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. W.B. Vos als griffier, uitgesproken in het openbaar op 20 december 2005.

De griffier: De voorzieningenrechter:

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval verzoekster wordt begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak, voorzover betrekking hebbende op de hoofdzaak, hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage.

De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.