ECLI:NL:RBROT:2007:BA4643

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Meervoudige kamer

Reg.nr.: BC 06/4890-KRD

Uitspraak in het geding tussen

HUWA-Vandersanden B.V., te Spijk, eiseres

gemachtigde mr. A. Ludwig-Hendriks, advocaat te Arnhem,

en

Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Handel in Bouwmaterialen, verweerster.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 2 november 2006 heeft verweerster het bezwaar van eiseres tegen verweersters besluit van 26 mei 2006, houdende afwijzing van het verzoek om ingaande 1 juli 2005 vrijstelling van deelneming in het fonds van verweerster te verlenen, ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 12 december 2006, aangevuld bij brief van 8 januari 2007, beroep ingesteld.

Verweerster heeft bij brief van 1 maart 2007 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 april 2007. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts is verschenen A.A.B. Slutter, administrateur van eiseres. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. S. Sanou-Leurink, werkzaam bij de administrateur van verweerster.

2 Overwegingen

2.1 Grondslag van het geschil

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000) kan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op aanvraag van het georganiseerde bedrijfsleven binnen een bedrijfstak, dat naar zijn oordeel een belangrijke meerderheid van de in die bedrijfstak werkzame personen vertegenwoordigt, deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds voor één of meer bepaalde groepen van personen die in de betrokken bedrijfstak werkzaam zijn, verplicht stellen.

Ingevolge artikel 13 van de Wet Bpf 2000:

1. heeft het bedrijfstakpensioenfonds tot taak het verlenen en het intrekken van vrijstellingen van de verplichtstelling;

2. kan het bedrijfstakpensioenfonds aan de vrijstelling voorschriften verbinden;

3. worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels gesteld met betrekking tot de gevallen waarin en de voorwaarden waaronder het bedrijfstakpensioenfonds vrijstelling van de verplichtstelling verleent, kan verlenen, intrekt en kan intrekken alsmede met betrekking tot de voorschriften die het bedrijfstakpensioenfonds aan de vrijstelling kan verbinden.

Artikel 2 van het Vrijstellingsbesluit Wet Bpf 2000 (hierna: Vrijstellingsbesluit) luidt:

“Op verzoek van een werkgever wordt door een bedrijfstakpensioenfonds voor alle werknemers of een deel van de werknemers van die werkgever, met ingang van de dag dat de verplichtstelling in werking treedt respectievelijk als gevolg van gewijzigde bedrijfsactiviteiten op hem en zijn werknemers van toepassing wordt, vrijstelling verleend, indien:

a. die werknemers van die werkgever al deelnemen in een pensioenregeling die ten minste zes maanden voor het moment van indiening van de in behandeling genomen aanvraag tot verplichtstelling, van kracht was; of

b. indien de werkgever voor die werknemers al een pensioenvoorziening heeft getroffen die al ten minste zes maanden voor het moment dat de verplichtstelling op hem en zijn werknemers van toepassing wordt, van kracht was.”.

Artikel 6 van het Vrijstellingsbesluit luidt:

“Op verzoek van een werkgever kan door het bedrijfstakpensioenfonds voor alle werknemers of een deel van de werknemers van die werkgever ook om andere redenen dan genoemd in de artikelen 2, 3, eerste lid, 4 en 5, eerste lid, vrijstelling worden verleend.”.

De met ingang van 1 oktober 2004 ingevoerde verplichte vrijstellingsgronden 7a tot en met 7e van het Vrijstellingsbesluit voorzien in de overgang van een eerder verplicht verleende vrijstelling na fusie, splitsing en doorstart. In de Nota van toelichting bij dit besluit tot wijziging van het Vrijstellingsbesluit (Stb. 2004, 397) is onder meer het volgende overwogen:

“Artikel 6 van het «Vrijstellingsbesluit Wet Bpf 2000», biedt aan het bedrijfstakpensioenfonds de mogelijkheid om ook op andere gronden vrijstelling te verlenen. Dit betreft echter de discretionaire bevoegdheid van het bedrijfstakpensioenfonds. De lijn die daarbij door bedrijfstakpensioenfondsen wordt gehanteerd, wordt vastgesteld buiten het gezichtsveld van de overheid. De overheid heeft daarmee geen bemoeienis.

Het zou dan ook vreemd zijn wanneer de overheid wel zou bepalen wat er moet gebeuren met vrijwillig verleende vrijstellingen in het geval van fusie.

In navolging daarvan is het naar de mening van het kabinet dan ook gewenst dat, in het geval van een door het bedrijfstakpensioenfonds vrijwillig verleende vrijstelling, het bedrijfstakpensioenfonds ook zelf de lijn bepaalt over het al dan niet voortbestaan van die vrijstelling wanneer sprake is van een fusie, splitsing of doorstart.

Wanneer de onderhavige regeling ook op die vrijwillige vrijstellingen van toepassing zou worden verklaard, zou dat het vrijwillige vrijstellingenbeleid van bedrijfstakpensioenfondsen kunnen inperken en daarmee mogelijk te zeer een inbreuk maken op de aan het bedrijfstakpensioenfonds verleende discretionaire bevoegdheid.

Voor het transparant maken van het beleid van een bedrijfstakpensioenfonds in deze zou in navolging van onderhavige wijziging, het bedrijfstakpensioenfonds regels kunnen formuleren volgens welke gehandeld zal worden ten aanzien van vrijwillig verleende vrijstellingen in het geval van een fusie. Dit is naar de mening van het kabinet echter een zaak voor het bedrijfstakpensioenfonds.”.

Ten tijde in geding gold krachtens artikel 10 van de Wet Bpf 2000 een (gewijzigde) verplichtstelling tot deelneming in het fonds van verweerster, op grond van het besluit van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 14 maart 2002 (Stcrt. 2002, 65) voor deelneming in het fonds van verweerster voor: werknemers van 22 tot en met 64 jaar, werkzaam bij een door een natuurlijke- of rechtspersoon gedreven in Nederland gevestigde onderneming of afdeling daarvan welke zich uitsluitend of in hoofdzaak bezig houdt met de groothandel in bouwmaterialen en aanverwante artikelen, met dien verstande dat de omzet van bouwmaterialen ten minste 1/3 van de totale handelsomzet van de onderneming of afdeling daarvan moet bedragen.

De eerste verplichtstelling van deelneming in het fonds van verweerster dateert uit 1958 (Stcrt. 1958, 123).

Bij brief van 1 november 2005 heeft verweerster eiseres bericht dat zij deelneemt in de fondsen van verweerster. Nadat eiseres bij brief van 28 maart 2006 had aangegeven bezwaar te hebben tegen aansluiting omdat (de naamsvoorganger van) HUWA Baksteen B.V. eerder vrijstelling was verleend en eiseres meent dat zij uit dien hoofde ook aanspraak maakt op vrijstelling heeft verweerster een onderzoek ingesteld.

Aan de rapportage van verweersters administrateur van 14 april 2006 ontleent de rechtbank het volgende:

“[Eiseres] is op 1 juli 2005 ontstaan toen Huwa BV en de Belgische onderneming Vandersanden NV de handen ineen sloegen.

HUWA BV hield zich tot die tijd bezig met het voeren van beheer over een verkoopmaatschappij HUWA Baksteen BV (146.342.85 dispensatie 872) en een tweetal steenfabrieken: Steenfabriek Spijk BV (202.708.18, aangesloten bpf 857) en BV Steenfabriek Huissenswaard (207.082.28 aangesloten bpf 857). HUWA had geen aansluiting bij een verplichte bedrijfstakregeling maar had een pensioenregeling bij Centraal Beheer ondergebracht. Aan deze regeling deed ook het personeel van HUWA Baksteen BV mee.

Vanaf 1 juli 2005 houdt werkgever zich bezig met het voeren van beheer over de verschillende dochteronderneming en de verkoop van de door de dochterondernemingen gemaakte bakstenen. (…)”.

In het aanvullende beroepschrift is net als ter zitting opgemerkt dat het personeel van eiseres niet uitsluitend bestaat uit de voormalige werknemers van HUWA Baksteen B.V., nu voorts het personeel van HUWA B.V. is overgegaan naar eiseres.

Bij brief van 19 april 2006 heeft verweersters administrateur eiseres bericht dat uit onderzoek is gebleken dat de activiteiten van eiseres vallen onder werkingssfeer van de fondsen van verweerster, dat het dossier gelet op de eigen pensioenregeling die is getroffen is doorgezonden aan een andere medewerker met het oog op vrijstelling en dat daaromtrent een afzonderlijke beslissing zal worden genomen.

Eiseres is vervolgens bij brief van 20 april 2006 verzocht een bijgesloten aanvraagformulier inzake vrijstelling ingevuld te retourneren, waaraan eiseres op 27 april 2006 heeft voldaan.

Bij besluit van 26 mei 2006 heeft verweerster afwijzend op het verzoek om vrijstelling per 1 juli 2005 beslist. Met het bestreden besluit is die afwijzing gehandhaafd.

2.2 Standpunten van partijen

In het bestreden besluit is het volgende overwogen.

Eiseres voldoet niet aan de voorwaarden die in de aanhef van artikel 2 van het Vrijstellingsbesluit zijn gesteld. Eiseres beschikte namelijk niet zes maanden voorafgaande aan de (eerste) verplichtstelling over een eigen pensioenregeling als bedoeld in onderdeel b. De eigen pensioenregeling heeft de rechtsvoorganger van eiseres immers in 1997 getroffen, terwijl de eerste verplichtstellingsbeschikking dateert uit 1958. Evenmin is sprake van gewijzigde bedrijfsactiviteiten tengevolge waarvan de verplichtstelling van toepassing is geworden op eiseres.

Verweerster ziet geen aanleiding om onverplicht uit hoofde van artikel 6 van het Vrijstellingsbesluit vrijstelling te verlenen. In dit verband is overwogen dat het belang van het fonds (solidariteit) zwaarder weegt dan het belang van eiseres en haar werknemers bij voortzetting van de bijzondere pensioenvoorziening. Verweerster is na het tijdstip waarop aan Caprice Baksteenverkoop B.V., de naamsvoorganger van HUWA Baksteen B.V., onverplicht vrijstelling is verleend tot een stringenter beleid overgegaan, namelijk dat slechts vrijstelling wordt verleend indien zich één van de verplichte vrijstellingsgronden voordoet.

Tenslotte is nog overwogen dat zich hier niet één van de fusiebepalingen uit het Vrijstellingsbesluit voordoet omdat er geen sprake is van een verplichte verleende vrijstelling aan Caprice Baksteenverkoop B.V..

In het aanvullend beroepschrift heeft eiseres erkend dat zij strikt genomen niet valt onder een verplichte vrijstelling. Wel meent zij in aanmerking te moeten komen voor vrijstelling als bedoeld in artikel 6 van het Vrijstellingsbesluit. De aan (de naamsvoorganger van) HUWA Baksteen B.V. verleende vrijstelling dient volgens eiseres te worden gecontinueerd aangezien de onderneming van HUWA Baksteen B.V. - net als die van HUWA B.V. - door eiseres ongewijzigd wordt voortgezet. Eiseres beschikt dan ook (nog steeds) over de eigen pensioenvoorziening met het oog waarop destijds vrijstelling was verleend. Het besluit om die vrijstelling niet voort te zetten berust op willekeur, temeer nu verweerster in het bestreden besluit ongemotiveerd verwijst naar gewijzigd beleid dat niet kenbaar was. Voor zover verweerster thans inderdaad het beleid voert nimmer gebruik te maken van de haar in artikel 6 van het Vrijstellingsbesluit verleende bevoegdheid, lijkt zij toch de strekking van die bepaling te miskennen. Juist nu de situatie voor en na 1 juli 2005 niet is gewijzigd lag het op de weg van verweerster te motiveren waarom in onderhavige kwestie geen sprake is van een uitzonderingssituatie. In dit verband is nog aangevoerd dat eiseres en haar werknemers ernstig worden benadeeld indien de huidige arbeidsvoorwaarden moeten worden aangepast.

In het verweerschrift is aangevoerd dat anders dan eiseres stelt wel degelijk gemotiveerd is aangegeven waarom geen gebruik wordt gemaakt van de in artikel 6 van het Vrijstellingsbesluit neergelegde bevoegdheid. Alleen op deze wijze kunnen collectieve bedrijfstakbrede en op solidariteit gebaseerde pensioenregelingen mogelijk gemaakt en in stand gehouden worden. Indien er onbeperkte keuzevrijheid zou bestaan dan bestaat het gevaar dat ‘goede’ risico’s zich van het bedrijfstakpensioenfonds afwenden. Een ruimer gebruik van de discretionaire bevoegdheid tot het verlenen van onverplichte vrijstelling gaat ten koste van het solidariteitssysteem. Het sociale belang van alle werknemers in de bedrijfstak prevaleert dan ook boven het belang van de aanvrager tot het verzekeren van de pensioenvoorziening bij de verzekeraar. Van opgewekt vertrouwen vanwege de ingaande 1 maart 1997 aan Caprice Baksteenverkoop B.V. verleende vrijstelling kan geen sprake zijn. Iedere werknemer weet immers dat bij de aanvaarding van een dienstverband bij een nieuwe werkgever allerminst zeker is dat men de arbeidsvoorwaarden behoudt die men had bij de voormalige werkgever.

2.3 Beoordeling

Ambtshalve stelt de rechtbank het volgende voorop.

Eiseres heeft reeds in haar brief van 28 maart 2006 aangegeven bezwaar te maken tegen verweersters berichtgeving inzake verplichte aansluiting bij het fonds van verweerster op de grond dat zij meent in aanmerking te komen voor een voortgezette vrijstelling. Gelet op de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 13 juni 2006 (LJN: AX8793; AB 2006/334) moet een dergelijk bezwaar opgevat worden als een verzoek om vrijstelling als bedoeld in artikel 13, eerste lid, van de Wet Bpf 2000 en dient de daarop volgende schriftelijke mededeling van het bedrijfstakpensioenfonds houdende handhaving van die aansluiting aangemerkt te worden als een primair besluit tot afwijzing van dat verzoek, zodat daarmee een voor bezwaar vatbaar besluit voorligt. Verweerster heeft echter in haar brief van 19 april 2006 niet alleen bericht de aansluiting te handhaven, maar tevens vermeld dat het dossier wordt overdragen met het oog op het nemen van een besluit omtrent dispensatie. Gelet op dit laatste ziet de rechtbank aanleiding om deze brief niet reeds als een primair besluit terzake de toepassing van artikel 13, eerste lid, van de Wet Bpf 2000 aan te merken. Partijen zijn er derhalve terecht van uit gegaan dat met het besluit van 26 mei 2006 eerst op het verzoek om vrijstelling is beslist en dat met het bestreden besluit een heroverweging van dat besluit voorligt.

De rechtbank overweegt verder het volgende.

Met partijen is de rechtbank van oordeel dat eiseres niet in aanmerking komt voor een vrijstelling ingevolge één van de in het Vrijstellingsbesluit genoemde verplichte vrijstellingsgronden. Het geschil spitst zich derhalve toe op de vraag of verweerster in redelijkheid heeft kunnen weigeren gebruik te maken van haar in artikel 6 van het Vrijstellingsbesluit neergelegde bevoegdheid vrijstelling te verlenen.

Verweerster heeft aan haar in het bestreden besluit gehandhaafde weigering van die bevoegdheid gebruik te maken de motivering ten grondslag gelegd dat zij na de in 1998 aan Caprice Baksteenverkoop B.V. op grond van de oude regelgeving verleende dispensatie onverkort het beleid voert niet langer gebruik te maken van de bevoegdheid onverplichte vrijstelling te verlenen.

De rechtbank begrijpt uit deze motivering, de stukken en het verhandelde ter zitting dat verweerster geen beleidsregel heeft vastgesteld omtrent de wijze waarop zij invulling geeft aan de haar ingevolge artikel 6 van het Vrijstellingsbesluit toekomende bevoegdheid, maar dat zij thans de vaste gedragslijn voert nimmer onverplicht vrijstelling te verlenen.

Naar het oordeel van de rechtbank kan verweerster - zoals zij heeft toegelicht in het bestreden besluit, in het verweerschrift en ter zitting - in het algemeen het belang van solidariteit laten prevaleren boven het belang van de betrokken werkgever en de werknemers op wie het vrijstellingsverzoek ziet om deel te nemen in een eigen pensioenfondsregeling zonder in strijd te komen met het in artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) besloten liggende evenredigheidsbeginsel. In zijn algemeenheid hoeft een dergelijke gedragslijn dan ook niet in strijd te komen met die wetsbepaling. Niettemin is het voorstelbaar dat een overeenkomstige toepassing van het laatste zinsdeel van artikel 4:84 van de Awb met zich kan brengen dat in een concreet geval onverkorte toepassing van die gedragslijn achterwege dient te blijven.

Met betrekking tot de vraag of toepassing van verweersters vaste gedragslijn in dit geval onredelijk uitpakt overweegt de rechtbank het volgende.

Met verweerster is de rechtbank van oordeel dat het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt. De aan Caprice Baksteenverkoop B.V. onder de oude regelgeving verleende dispensatie, die na naamswijziging van kracht bleef voor HUWA Baksteen B.V., brengt immers niet met zich dat bij een fusie die oude vrijstelling onverkort blijft gelden.

Voorts kan er niet aan voorbij worden gegaan dat de regelgever met de wijzigingen in het Vrijstellingsbesluit per 1 oktober 2004 er blijkens de Nota van toelichting uitdrukkelijk van af heeft gezien regels te stellen omtrent het al dan niet voortbestaan van ingevolge artikel 6 van het Vrijstellingsbesluit verleende vrijstellingen ingeval van een fusie, splitsing of doorstart, omdat hij geen inbreuk wilde maken op de aan de bedrijfstakpensioenfondsen toekomende discretionaire bevoegdheid. Hieruit volgt dat bij een fusie als hier aan de orde de voorzetting van een eerdere onverplichte vrijstelling zeker geen automatisme is, maar dat het bedrijfstakpensioenfonds de beleidsvrijheid houdt om in een dergelijk geval te weigeren vrijstelling te verlenen.

De rechtbank is met inachtneming van de hier aan te leggen terughoudende toets niet gebleken dat verweerster niet in redelijkheid heeft kunnen weigeren de verzochte vrijstelling te verlenen. In dit verband overweegt de rechtbank dat eiseres door haar oprichting zelf haar aansluiting bij het fonds van verweerster heeft bewerkstelligd, dat het personeel van eiseres niet uitsluitend bestaat uit de voormalige werknemers van HUWA Baksteen B.V., nu het personeel van HUWA B.V. eveneens is overgegaan naar eiseres en dat eiseres ten slotte op geen enkele wijze heeft onderbouwd in welke mate haar werknemers schade (zullen) lijden door de verplichte deelneming in het fonds van verweerster.

Gelet op het vorenstaande zal de rechtbank het beroep ongegrond verklaren.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R. Kruisdijk, voorzitter en mr. L.A.C. van Nifterick en mr. drs. K. Werkhorst, leden.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier, in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2007.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.