ECLI:NL:RBROT:2008:BF1942
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Voorzieningenrechter
Reg.nr.: VBC-08/3175-ZWI
Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht
in het geding tussen
TradingPort B.V., te Rotterdam (hierna ook: TP);
Bonoparti B.V., te Amersfoort (hierna ook: Bonoparti);
Phoenix TP Invest B.V., te Amersfoort (hierna ook: Phoenix),
verzoeksters,
gemachtigde mr. K. Watanabe, advocaat te Amsterdam,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: de AFM),
gemachtigde mr. J.J. Knol, advocaat te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 29 juli 2008 heeft de AFM besloten de vergunning van TP als bedoeld in artikel 2:96 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) in te trekken.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft TP bij brief van 1 augustus 2008 bezwaar gemaakt. Bij brief van 4 augustus 2008 hebben Bonoparti en Phoenix eveneens bezwaar gemaakt.
Voorts heeft TP bij brief van 5 augustus 2008 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het bestreden besluit.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 augustus 2008. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Namens verzoeksters zijn voorts verschenen [X]en [Y]. Namens de AFM zijn verder verschenen mr. S. Azahaf en K. Raaijmakers, beiden werkzaam bij de AFM. Namens De Nederlandsche bank N.V. (hierna: DNB) is verschenen J.M. Torken, werkzaam bij DNB.
2 Overwegingen
2.1 Wettelijk kader
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Ingevolge artikel 1:104, eerste lid, onderdeel d, van de Wft kan de toezichthouder een door hem verleende vergunning wijzigen, geheel of gedeeltelijk intrekken of beperken, dan wel daaraan nadere voorschriften verbinden, indien de vergunninghouder niet meer voldoet aan de bij of krachtens deze wet gestelde regels dan wel niet meer voldoet aan de aan de vergunning verbonden voorschriften of gestelde beperkingen.
Ingevolge artikel 2:96, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning beleggingsdiensten te verlenen of beleggingsactiviteiten te verrichten.
Artikel 3:53 van de Wft luidt:
“1. Een beheerder van een beleggingsinstelling met zetel in Nederland die rechten van deelneming in Nederland aanbiedt, een beleggingsonderneming met zetel in Nederland die beleggingsdiensten verleent of een beleggingsactiviteiten verricht in Nederland, een bewaarder die is verbonden aan een beleggingsinstelling met zetel in Nederland waarvan rechten van deelneming in Nederland worden aangeboden, een clearinginstelling, kredietinstelling of verzekeraar met zetel in Nederland beschikt over een minimumbedrag aan eigen vermogen.
2. Onverminderd het eerste lid beschikt een verzekeraar als bedoeld in het eerste lid over financiële middelen tot dekking van de kosten voor de inrichting van de administratie en van het productienet.
3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot de omvang en de samenstelling van het minimumbedrag aan eigen vermogen. Bij de vaststelling van het minimumbedrag aan eigen vermogen wordt bepaald wat daarbij voor de onderscheiden rechtsvormen onder eigen vermogen wordt verstaan.
4. Het minimumbedrag aan eigen vermogen van een verzekeraar als bedoeld in het eerste lid wordt uitgedrukt in het minimumbedrag van het garantiefonds.
5. Indien een beheerder, niet zijnde een beheerder van een instelling voor collectieve belegging in effecten of een bewaarder als bedoeld in het eerste lid voorziet of redelijkerwijze kan voorzien dat zijn minimumbedrag aan eigen vermogen niet voldoet of niet zal voldoen aan de regels, bedoeld in het derde lid, geeft hij hiervan onverwijld kennis aan de Nederlandsche Bank.
6. De Nederlandsche Bank kan op aanvraag geheel of gedeeltelijk, al dan niet voor bepaalde tijd, aan een beheerder, beleggingsonderneming, bewaarder, clearinginstelling of kredietinstelling als bedoeld in het eerste lid ontheffing verlenen van het eerste of derde lid, indien de aanvrager aantoont dat daaraan redelijkerwijs niet kan worden voldaan en dat de doeleinden die dit artikel beoogt te bereiken anderszins worden bereikt.”.
Artikel 3:57 van de Wft luidt:
“1. Een beheerder van een instelling voor collectieve belegging in effecten met zetel in Nederland die rechten van deelneming in Nederland aanbiedt, een beleggingsonderneming met zetel in Nederland die beleggingsdiensten verleent of een beleggingsactiviteiten verricht in Nederland, een clearinginstelling, kredietinstelling of verzekeraar met zetel in Nederland beschikt over voldoende solvabiliteit.
2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot de berekening van de minimumomvang van de solvabiliteit, de samenstelling van de solvabiliteit en de waardering van de vermogensbestanddelen die tot de solvabiliteit kunnen worden gerekend. Tevens worden regels gesteld met betrekking tot het in het vierde lid bedoelde garantiefonds.
3. De aan te houden solvabiliteit van een beheerder, beleggingsonderneming, clearinginstelling of kredietinstelling als bedoeld in het eerste lid, wordt uitgedrukt in een toetsingsvermogen. De aan te houden solvabiliteit van een verzekeraar als bedoeld in het eerste lid, wordt uitgedrukt in een solvabiliteitsmarge.
4. Een derde gedeelte van het overeenkomstig het tweede lid berekende minimumbedrag aan solvabiliteitsmarge van een verzekeraar als bedoeld in het eerste lid, is het garantiefonds.
5. Indien een financiële onderneming als bedoeld in het eerste lid voorziet of redelijkerwijze kan voorzien dat haar solvabiliteit niet voldoet of niet zal voldoen aan de regels, bedoeld in het tweede lid, geeft zij hiervan onverwijld kennis aan de Nederlandsche Bank.
6. De Nederlandsche Bank kan op aanvraag geheel of gedeeltelijk, al dan niet voor bepaalde tijd, aan een beheerder van een instelling voor collectieve belegging in effecten, beleggingsonderneming, clearinginstelling of kredietinstelling als bedoeld in het eerste lid ontheffing verlenen van het eerste of tweede lid, indien de aanvrager aantoont dat daaraan redelijkerwijs niet kan worden voldaan en dat de doeleinden die dit artikel beoogt te bereiken anderszins worden bereikt.
7. Onverminderd het eerste lid voldoet de beheerder, beleggingsonderneming, clearinginstelling of kredietinstelling, de instelling voor collectieve belegging in effecten die een beleggingsmaatschappij is met zetel in Nederland of de bewaarder die is verbonden aan een instelling voor collectieve belegging in effecten met zetel in Nederland aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels met betrekking tot het aanhouden van balansposten of posten buiten de balanstelling.”.
Ingevolge artikel 3:276, tweede lid, van de Wft houdt DNB toezicht op Nederlandse beleggingsondernemingen of Nederlandse kredietinstellingen die dochteronderneming zijn van een financiële Nederlandse moederholding, in de mate en op de wijze als bepaald in deze afdeling, op basis van de geconsolideerde financiële positie van de financiële Nederlandse moederholding. Dit toezicht omvat het toezicht op de naleving van het bepaalde ingevolge de artikelen 3:17, eerste en tweede lid, onderdeel c, 3:57 en 3:96, eerste lid, onderdeel c van de Wft.
In het Besluit prudentiële regels Wft (hierna: BPR) zijn de minimumeisen als bedoeld in de artikelen 3:53 en 3:57 van de Wft neergelegd.
Ingevolge artikel 48, eerste lid, onderdeel h, van het BPR bedraagt het minimumbedrag aan eigen vermogen, bedoeld in artikel 3:53, eerste lid, van de Wft € 50.000 voor een beleggingsonderneming als bedoeld in artikel 3:53, eerste lid, of artikel 3:54, eerste lid, van de wet, niet zijnde een beleggingsonderneming als bedoeld in onderdeel g, die de beleggingsdienst verleent, bedoeld in onderdeel b, c, d of f, van de definitie van verlenen van een beleggingsdienst in artikel 1:1 van de wet.
Artikel 59 van het BPR luidt:
“1. De solvabiliteit, bedoeld in artikel 3:57, eerste lid, van de wet is voldoende indien:
a. het in aanmerking te nemen toetsingsvermogen, bedoeld in de artikelen 90 tot en met 94, ten minste gelijk is aan de minimumomvang van het toetsingsvermogen, berekend overeenkomstig de artikelen 60 tot en met 64 of paragraaf 10.2, met inachtneming van de paragrafen 10.3 en 10.4; of
b. de aanwezige solvabiliteitsmarge, bedoeld in de artikelen 95 tot en met 98, ten minste gelijk is aan het minimumbedrag aan solvabiliteitsmarge, berekend overeenkomstig de artikelen 65 tot en met 68.
2. Onverminderd het eerste lid is de solvabiliteit ten minste gelijk aan het ingevolge artikel 48 voorgeschreven minimumbedrag aan eigen vermogen of het ingevolge artikel 49 of 57 voorgeschreven minimumbedrag van het garantiefonds. Zolang artikel 58, eerste lid, van toepassing is, is de solvabiliteitsmarge van een schadeverzekeraar als bedoeld in dat lid ten minste gelijk aan € 205.000.”.
Artikel 60 van het BPR luidt:
“1. De minimumomvang van het toetsingsvermogen van een bank of beleggingsonderneming als bedoeld in artikel 3:57, eerste lid, of 3:58, eerste lid, van de wet of van een clearinginstelling als bedoeld in artikel 3:57, eerste lid, of 3:61, eerste lid, van de wet bedraagt de som van:
a. acht procent van de som van de ingevolge artikel 61 te berekenen bedragen van de naar risico gewogen activa en posten buiten de balanstelling voor de kredietrisico's, met inbegrip van de tegenpartijkredietrisico's en verwateringsrisico's, met betrekking tot het totale bedrijf, uitgezonderd de handelsportefeuille en de niet-liquide activa van een bank, beleggingsonderneming of clearinginstelling die artikel 90, tweede lid, toepast;
b. het ingevolge het tweede lid te berekenen bedrag van de met betrekking tot de handelsportefeuille vereiste solvabiliteit ter dekking van de positierisico's, afwikkelingsrisico's, leveringsrisico's, tegenpartijrisico's en, in geval van een overschrijding als bedoeld in artikel 102, eerste of tweede lid, grote posities;
c. het ingevolge het tweede lid te berekenen bedrag van de met betrekking tot het totale bedrijf vereiste solvabiliteit ter dekking van de valutarisico's en grondstoffenrisico's; en
d. het ingevolge de artikelen 62b tot en met 62e te berekenen bedrag van de met betrekking tot het totale bedrijf vereiste solvabiliteit ter dekking van het operationeel risico.
2. De Nederlandsche Bank stelt nadere regels met betrekking tot de berekening, bedoeld in het eerste lid, onderdelen b en c.
3. De minimumomvang van het toetsingsvermogen van een beleggingsonderneming als bedoeld in het eerste lid waarop artikel 62a van toepassing is, bedraagt in elk geval 25 procent van de vaste kosten in het afgelopen boekjaar. Indien zij haar werkzaamheden niet gedurende een volledig boekjaar heeft uitgeoefend, bedraagt de minimumomvang van het toetsingsvermogen 25 procent van de in haar programma van werkzaamheden begrote vaste kosten. De Nederlandsche Bank kan besluiten dat voor de beleggingsonderneming een hogere minimumomvang geldt indien aannemelijk is dat de begrote vaste kosten te laag zijn begroot.
4. De vaste kosten, bedoeld in het derde lid, omvatten alle kosten, uitgezonderd:
a. variabele kosten van werknemers wier dienstverband niet onverwijld en zonder schadeloosstelling kan worden opgezegd;
b. kosten van werknemers wier dienstverband onverwijld en zonder schadeloosstelling kan worden opgezegd;
c. variabele kosten betreffende de voor de beleggingsonderneming verrichte werkzaamheden;
d. afschrijvingen;
e. rentekosten over achtergestelde leningen die ingevolge artikel 92, derde lid, onderdeel c, of artikel 93, deel uitmaken van het toetsingsvermogen;
f. buitengewone kosten met een eenmalig karakter; en
g. overige variabele kosten indien de Nederlandsche Bank daartoe, op schriftelijk verzoek, heeft besloten.
5. De Nederlandsche Bank kan besluiten dat voor een beleggingsonderneming als bedoeld in het eerste lid een andere minimumomvang geldt indien sinds het afgelopen boekjaar sprake is van aanzienlijke wijzigingen in dier werkzaamheden.”.
2.2 Feiten en omstandigheden
Aan de stukken, waaronder het bestreden besluit, ontleent de voorzieningenrechter de volgende niet weersproken feiten en omstandigheden.
De AFM heeft TP op 8 december 2004 een vergunning verleend om op grond van artikel 7, vierde lid van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 in of vanuit Nederland effectendiensten aan te bieden en/of te verrichten als bedoeld in artikel 1, onderdeel h, ten 1 en 8a, van de Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002.
Gelet op artikel 44 van de Invoerings- en aanpassingswet Wft berust deze vergunning van rechtswege per 1 januari 2007 op artikel 2:99 van de Wft, waarbij deze vergunning ziet op:
- het in de uitoefening van een beroep of bedrijf ontvangen en doorgeven van orders van cliënten met betrekking tot financiële instrumenten;
- het beheren van een individueel vermogen;
- het in de uitoefening van beroep of bedrijf adviseren over financiële instrumenten.
Deze activiteiten vallen onder het begrip verlenen van een beleggingsdienst, onderdelen a, c en d, als bedoeld in artikel 1:1 van de Wft.
Alle aandelen in TP worden gehouden door TradingPort Holding B.V. (hierna: TPH). De bestuurders van zowel TP als TPH zijn [A] (hierna: [A]) en [B] (hierna: [B]).
Uit de door DNB op 23 maart 2008 ontvangen conceptjaarrekeningen van TP en TPH blijkt dat TPH een negatief eigen vermogen heeft van € 3.685.686,-.
Tussen 21 maart 2008 en 23 april 2008 heeft er diverse malen contact plaatsgehad tussen [A], [B] en medewerkers van de AFM en DNB. Daarbij is gesproken over de mogelijkheden die TP ziet in het overdragen van haar vermogensbeheeractiviteiten en het handelsplatform van TPH aan een derde partij en te volgen scenario’s indien TP haar beheeractiviteiten dient te staken als gevolg van een faillissement van TPH.
Op 2 mei 2008 heeft TP een plan van aanpak overgelegd aan DNB. Bijgesloten is een intentieverklaring van externe financiers en een liquiditeitsprognose voor 12 maanden. DNB heeft TP op 6 mei 2008 telefonisch bericht dat het plan op diverse onderdelen niet voldoet aan de minimale vereisten die DNB in haar eerdere brief van 17 april 2008 heeft gesteld. TP is daarbij tot 9 mei 2008 gelegenheid geboden het plan aan te vullen met een gedetailleerd tijdpad.
Op 23 mei 2008 heeft DNB TP een schriftelijke aanwijzing gegeven om een plan van aanpak aan te leveren en te voldoen aan de rapportageverplichtingen.
Op 30 mei 2008 hebben DNB en de AFM een investeringsplan van een groep investeerders, alsmede een beëindigingsplan ingeval de activiteiten van TP en TPH beëindigd moeten worden, ontvangen.
Nadat aanvullende toelichtingen op het investeringplan door DNB en de AFM zijn ontvangen hebben de heren [C] en [D] namens de investeringsgroep op 23 juni 2008 laten weten het investeringsplan niet te effectueren wegens het ontbreken van harde afspraken en dat inmiddels faillissement voor TPH is aangevraagd in verband met een vordering van de fiscus. DNB heeft vervolgens telefonisch contact gehad met [A], die aangaf dat de directie van TP en TPH nog steeds in onderhandeling is met verschillende partijen. Daarbij is de faillissementsaanvraag door hem niet genoemd.
Op 24 juni 2008 heeft overleg plaatsgehad tussen medewerkers van de AFM en DNB, gedelegeerd commissaris bij TPH de heer [X] (hierna: [X]), [B] en [A], alwaar is bevestigd dat een faillissementsaanvraag loopt en dat de faillissementszitting zou worden uitgesteld. Voorts heeft de AFM aan [A] en [B] meegedeeld dat zij heeft vernomen dat [B] betrokken is geweest bij een opsporingsonderzoek en in september 2007 verschillende malen als verdachte is gehoord, terwijl dit niet door hem of [A] aan de AFM is meegedeeld.
TPH is op 24 juni 2008 bij verstek failliet verklaard. [B] heeft in een e-mailbericht van 25 juni 2008 aan DNB en de AFM laten weten dat de Rijksadvocaat heeft nagelaten de procureur in kennis te stellen van het uitstel en dat verzet tegen de betreffende uitspraak zal worden gedaan. Het eerst in juli 2008 aangetekende verzet is nadien afgewezen.
DNB heeft de AFM op 25 juni 2008 verzocht de vergunning van TP in te trekken op grond van artikel 1:104, onderdeel d, van de Wft omdat TP sinds 1 januari 2008 niet voldoet aan de wettelijke vereisten ten aanzien van het minimaal aan te houden eigen vermogen en de minimaal te houden solvabiliteit, terwijl TP de tijdlijnen uit het door haar zelf opgestelde plan van aanpak niet heeft gevolgd, DNB ook niet de verwachting heeft dat TP op korte termijn weer aan de prudentiële vereisten zal voldoen en het aanstellen van een stille curator hier ook geen soelaas zal bieden.
Op 1 juli 2008 heeft de AFM TP een voornemen tot intrekking van de vergunning doen toekomen.
In haar mondelinge zienswijze van 9 juli 2008 heeft TP onder meer het investeringsplan van Phoenix en de investeringsmaatschappij van [X], Bonoparti, uiteengezet, dat is gericht op het maken van een doorstart met TP. De bedoeling is dat [A] en [B] als bestuurders terugtreden en drie nieuwe bestuurders, onder wie [X], aantreden. DNB en de AFM hebben vervolgens de beoogde investeerders tot 14:00 uur op 18 juli 2008 de gelegenheid geboden alle relevante bescheiden over te leggen waaruit blijkt dat de investering in TP doorgang vindt en wordt voldaan aan de prudentiële eisen. Deze afspraak is van de zijde van TPH en twee van de beoogde bestuurders bevestigd per e-mail.
Op 14 juli 2008 heeft de AFM desgevraagd meegedeeld dat de vergunning van TP onder bijzondere titel niet mogelijk is. Uit de op diezelfde dag ontvangen voortgangsrapportage blijkt dat [X] consultancy bureau Mercurious heeft ingeschakeld om hem bij te staan bij het in kaart brengen van voorbereidingen bij een eventuele doorstart, dat de contacten met ABN Amro stroef verlopen en dat hij de Stichting Vrienden van Trading Port (hierna: Vrienden TP) heeft opgericht om te kunnen voorzien in de financiering van TP.
Op 18 juli 2008 hebben de investeerders een eerder bod aan ABN Amro verhoogd tot
€ 205.000,-. ABN Amro heeft aangegeven uiterlijk op 23 juli 2008 te beslissen.
DNB heeft de AFM op 21 juli 2008 bericht dat uit de op 18 juli 2008 door TP overgelegde gegevens niet blijkt dat TP op korte termijn zal gaan voldoen aan de prudentiële eisen, zodat zij aanleiding ziet haar verzoek aan de AFM tot intrekking van de aan TP verleende vergunning te handhaven.
Op 24 juli 2008 heeft de curator van TPH de AFM telefonisch bericht dat een overeenkomst is gesloten tussen de investeringsgroep en ABN Amro tot overname van de aandelen TP en het softwaresysteem voor een bedrag van € 275.000,- waarbij als voorwaarde geldt dat TP beschikt over een vergunning van de AFM.
DNB heeft de AFM vervolgens geadviseerd TP tot 16:00 uur die dag de gelegenheid te bieden aan te tonen dat de onderneming voldoet aan de prudentiële eisen, dat wil zeggen dat zij binnenkort minimaal een beschikbaar vermogen van € 200.000,- (overeenkomstig de kapitaalbehoefte van ¾ jaar) heeft en dat de deal met de curator/ABN Amro terzake de overname van aandelen en het softwaresysteem en de financiering daarvan rond is.
De AFM heeft vervolgens de curator en [X] telefonisch bericht dat er voor 16:00 uur
€ 275.000,- op een derderekening bij een notaris aanwezig diende te zijn en dat er
€ 200.000,- aanwezig moest zijn als garantiekapitaal om te kunnen voldoen aan de prudentiële eisen van DNB, welk bedrag al aanwezig was op rekening van de Vrienden TP.
Daar dit laatste bedrag vervolgens door ABN Amro na opzegging van het krediet is aangewend ter verrekening van de debetstand is dit garantiekapitaal alsmede de eerder aanwezige liquiditeit van TP van € 46.000,- voor 16:00 uur die dag verdampt. Van de zijde van de Vrienden TP is vervolgens getracht de overeenkomst met ABN Amro terug te draaien, waarmee de laatste niet akkoord is gegaan. De notaris heeft vervolgens op 25 juni 2008 het bedrag van € 275.000,- teruggestort op rekening van de Vrienden TP.
Op 28 juli 2008 heeft DNB de AFM andermaal verzocht de vergunning van TP in te trekken, hetgeen is gebeurd met het bestreden besluit.
2.3 Standpunten van partijen
In essentie komt het standpunt van verzoekers er op neer dat het bestreden besluit onzorgvuldig is omdat DNB en in haar voetspoor de AFM van onjuiste aannames zijn uitgegaan en aan de Vrienden TP een onredelijk korte termijn hebben gesteld om met curator van TPH en ABN Amro tot overeenstemming te komen over de koop en verkoop van de aandelen TP en enkele activa van TPH waaronder het softwaresysteem. Verzoeksters stellen in dit verband dat zij om aan alle prudentiële eisen te voldoen een garantievermogen bijeen dienden te brengen van € 200.000,-, hetgeen zij hebben gedaan. DNB heeft vervolgens op 28 juli 2008 ten onrechte overwogen dat de koopovereenkomst geen doorgang zal vinden, waarna zij AFM heeft geadviseerd alsnog de vergunning in te trekken, hetgeen de AFM heeft gedaan. Verder had duidelijk moeten zijn dat een termijn van zeven werkdagen voor het tot stand brengen van de koopovereenkomst terzake de aandelen TP en het softwaresysteem onredelijk kort was.
Voorts moet rekening worden gehouden met de volgende feiten en omstandigheden. Op 4 augustus 2008 is op de rekening van de Vrienden TP een bedrag bijeengebracht van € 490.000,- en op 5 augustus 2008 is definitief overeenstemming bereikt over de koop en verkoop van de aandelen TP en enkele activa. Verder is het de verwachting dat op zeer korte termijn overeenstemming wordt bereikt tussen de curator, ABN Amro en de investeerders over de koop van aandelen TP en enkele activa van TPH. Op 20 augustus 2008 zijn in dit verband nog nadere stukken per fax toegezonden.
De AFM heeft zich ter zitting onder meer op het standpunt gesteld dat Bonoparti en Phoenix geen belanghebbende zijn in deze procedure, dat de op 20 augustus 2008 ingediende stukken als zijnde tardief ingediend buiten beschouwing dienen te blijven, dat er thans nog immer slechts globale plannen voorliggen terzake de doorstart van TP, dat er onvoldoende zicht is op de wijze waarop de diverse resterende schulden worden voldaan, dat niet duidelijk is of en hoe de samenwerking met de applicatiebeheerder zal worden voortgezet en dat ten slotte met de enkele schorsing van het bestreden besluit niet zal zijn gegeven dat TP haar vergunning ook blijvend zal behouden, omdat de nieuwe bestuurders nog moeten worden beoordeeld en ook DNB zich nog zal moeten buigen over een verklaring van geen bezwaar terzake de beoogde tijdelijke investeerder.
2.4 Beoordeling
De voorzieningenrechter stelt in zijn beoordeling voorop dat de financieringsmaatschappijen Bonoparti en Phoenix, anders dan TP, geen rechtstreeks belang hebben bij het bestreden besluit. Het belang van beide investeerders is immers gelegen in het onder vlag van Vrienden TP – in de nabije toekomst – kunnen overnemen van TP, met de vergunning voor het verrichten van beleggingsdiensten. Gelet hierop acht de voorzieningenrechter het alleszins aannemelijk dat het bezwaar van Bonoparti en Phoenix niet ontvankelijk verklaard zal moeten worden. Hieruit volgt reeds dat hun verzoek om een voorlopige voorziening – dat wel als zodanig ontvankelijk is, omdat het connexiteit heeft met een door hen ingediend bezwaar – zal moeten worden afgewezen.
Ten aanzien van het verzoek van TP stelt de voorzieningenrechter voorop dat het niet enig spoedeisend belang kan worden ontzegd. De beoogde financiering door de Vrienden TP hangt immers onlosmakelijk samen met de vergunning van TP. De voorzieningenrechter acht het dan ook aannemelijk dat een eventuele doorstart van TP slechts mogelijk kan zijn indien TP haar vergunning behoud. Wel dringt zich daarbij de vraag op in hoeverre TP haar doel kan bereiken met een eventuele schorsing van het bestreden besluit. Echter, juist nu ook Bonoparti en Phoenix dit verzoek hebben ondersteund gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat een eventuele schorsing van het bestreden besluit in het kader van de doorstart van TP door hen wordt gelijkgesteld aan het behoud van de vergunning. Bovendien is van de zijde van TP gesteld dat zij de vergunningplichtige activiteiten wil hervatten zodra de financiering rond is.
Met betrekking tot het te verrichten voorlopige rechtmatigheidsoordeel overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
De voorzieningenrechter is niet gebleken dat de eisen die de AFM in het voetspoor van DNB aan TP heeft gesteld in de aanloop naar het bestreden besluit in strijd komen met de relevante voorschriften die volgen uit de BPR. Nu TP voortdurend niet aan de gestelde eisen terzake eigen vermogen en solvabiliteit heeft voldaan kon de AFM in redelijkheid gebruikmaken van haar bevoegdheid om de vergunning in te trekken. Mede gelet op eerdere uitstellen kon van de AFM niet gevergd worden nogmaals uitstel te verlenen.
Dat TP wellicht door een ongelukkige samenloop van omstandigheden ook na het laatste uitstel niet voldeed aan de prudentiële eisen kan hieraan niet afdoen. Gelet op het wettelijk kader geldt terzake geen inspanningsplicht, maar dient TP onverkort te voldoen aan de wettelijke eisen.
TP heeft verder aangevoerd dat sprake is van nieuwe feiten en gewijzigde omstandigheden, die eruit bestaan dat de Vrienden TP inmiddels blijkbaar een bedrag van € 490.000,- bijeen hebben gebracht.
Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter in navolging van zijn uitspraak van 30 januari 2004 (LJN: AO3425; JOR 2004/81) als volgt.
Weliswaar voorziet artikel 7:11 van de Awb in een beoordeling van het bestreden besluit in volle omvang, waarbij in beginsel rekening wordt gehouden met nieuwe feiten en omstandigheden, maar dit brengt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet met zich dat een geboden termijn die het bestuursorgaan biedt aan een onderneming tot het treffen van maatregelen teneinde te voorkomen dat het bestuursorgaan gebruik maakt van zijn wettelijke bevoegdheid zinledig wordt, doordat in bezwaar aan die geboden termijn voorbij zou moeten worden gegaan. Dat in casu geen sprake is van een wettelijke fatale (herstel)termijn maakt dit naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet anders, temeer niet nu de AFM niet wettelijk verplicht was TP een termijn te vergunnen.
Afgezien daarvan zal bij een eventuele schorsing van het bestreden besluit toch geen doorstart kunnen plaatsvinden, nu eerst met betrekking tot de aanvaardbaarheid van de nieuwe bestuurders van TP en haar investeerders een beoordeling door de toezichthouder zal dienen te geschieden.
In het verlengde hiervan acht de voorzieningenrechter het op de weg liggen van TP een nieuwe vergunningaanvraag te doen zodra zij wel voldoet aan alle eisen.
Overigens staat het de AFM vrij in de heroverweging voorbij te gaan aan de geboden termijnen. In dat geval brengt dit tevens met zich dat zij acht zal kunnen slaan op alle ontwikkelingen na het bestreden besluit. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding op die heroverweging vooruit te lopen. Dit laatste temeer niet nu ook thans nog onvoldoende zekerheid bestaat ten aanzien van de beoogde doorstart van TP.
Gelet op het vorenstaande is er geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.
3 Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Aldus gedaan door mr. P. van Zwieten, voorzieningenrechter, en door deze en mr. drs. R. Stijnen, griffier, ondertekend.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Uitgesproken in het openbaar op 3 september 2008.
Afschrift verzonden op: