ECLI:NL:RBROT:2008:BG1199

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

Zaak-/rolnummer: 236366 / HA ZA 05-1071

Uitspraak: 1 oktober 2008

VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van:

[curator], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de statutair in Rotterdam gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TRANSFORWARDING NEDERLAND B.V.,

wonende te [woonplaats],

eiser,

advocaat: mr. J.R. Maas,

- tegen -

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TRANSFORWARDING GROUP B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat: mr. J.G.M. Roijers,

2. de naamloze vennootschap FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat: mr. R.B. Gerretsen,

3. [gedaagde sub 3],

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

advocaat: mr. J.G.M. Roijers.

Partijen blijven hierna aangeduid als: de curator, Transforwarding Group, Fortis Bank en [gedaagde sub 3]. Transforwarding Group, Fortis en [gedaagde sub 3] blijven hierna gezamenlijk ook wel aangeduid als: Transforwarding Group c.s..

1 Het verdere verloop van het geding

1.1 De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

- het tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 4 april 2007 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;

- de processen-verbaal van getuigenverhoor d.d. 29 juni 2007 en 19 oktober 2007;

- de conclusie na getuigenverhoor van Transforwarding Group en [gedaagde sub 3], met productie;

- de conclusie na enquête van de curator;

- de akte houdende overlegging productie van Transforwarding Group en [gedaagde sub 3], met productie.

1.2 De rechter ten overstaan van wie de getuigenverhoren hebben plaats gehad is gerouleerd binnen deze rechtbank en is daardoor niet in staat dit vonnis mee te wijzen.

2 De verdere beoordeling

A. Bewijsopdracht

2.1 Bij voormeld vonnis (hierna: het tussenvonnis) is Transforwarding Group toegelaten de voorshands bewezen geachte stelling dat de overboeking door Transforwarding Nederland naar Transforwarding Group ad € 506.337,-- van 18/19 december 2002 het gevolg was van overleg tussen Transforwarding Nederland en Transforwarding Group, dat ten doel had Transforwarding Group door die betaling boven andere schuldeisers van Transforwarding Nederland te begunstigen (in de zin van artikel 47 Fw) door het leveren van tegenbewijs te ontkrachten.

2.2 Voor de vraag of Transforwarding Group is geslaagd in het tegenbewijs is het voldoende dat Transforwarding Group het voorshands door de curator geleverde bewijs ontzenuwt. Transforwarding Group hoeft niet aan te tonen dat er geen sprake is geweest van overleg in de zin van artikel 47 Fw.

2.3 Transforwarding Group heeft in enquête als getuigen doen horen [getuige 1] (voormalige accountant van de Transforwarding rechtspersonen, zoals gedefinieerd in overweging 2.1. van het tussenvonnis), [getuige 2] (administratief medewerker, voormalig werknemer van Transforwarding Group), [gedaagde sub 3] en [getuige 3] (voormalige echtgenote van [gedaagde sub 3]). De curator heeft afgezien van het doen horen van getuigen in contra-enquête.

2.4 Nu op de curator het bewijsrisico rust terzake van de vraag of er overleg in de zin van artikel 47 Fw heeft plaatsgevonden, is artikel 164 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet van toepassing op de verklaring van [gedaagde sub 3], ongeacht of hij ten tijde van de getuigenverklaring nog bestuurder was van Transforwarding Group.

2.5 [getuige 1] heeft – voorzover van belang – verklaard:

“Ik ben accountant geweest van Transforwarding Group (TG), Transforwarding Nederland (TN), Eurotrafo Beheer B.V. en de groep van ondernemingen eronder. Ik meen dat dit was vanaf 2000. (..) [persoon 1] (AK) was puur een adviseur. Hij is erbij gehaald door dhr. [gedaagde sub 3] (BK) als commissaris en later toen hij terugkwam als directeur. (..)

Er was een valse voorstelling van zaken onder verantwoordelijkheid van de toenmalige directeur [persoon 2] ontstaan. Dat ging om zaken van organisatorische aard en ook over kosten. Dat hing met elkaar samen. Als het organisatorisch en administratief niet goed gaat, dan heeft dat gevolgen voor de kosten. Er waren kosten geboekt die op een totaal verkeerde plek stonden. Dat ging om binnenland en buitenland maar vooral om binnenland. Dat moest gecorrigeerd worden, zeker omdat BK toen bezig was om de hele groep te verkopen. De zaken moesten dan goed voor elkaar zijn. Ik ontdekte dat er ook in 2002 behoorlijke fouten waren gemaakt. Ik heb het advies gegeven om de kosten boven water te krijgen. De verdere uitwerking vond intern plaats. E., [Y.K.]. en AK zullen daarbij een rol hebben gehad. De uitkomst daarvan was dat een factuur van ruim € 506.000.- ter zake van kosten die voor TN waren, is geboekt in de boekhouding. Mijn advies was om het te boeken in rekening-courant, dit heb ik met name geadviseerd aan BK in november 2002 meen ik. De factuur is toen gemaakt met als datum 31 oktober 2002. Ik weet niet wie hem heeft gemaakt maar ik heb de factuur toen wel gezien. Later bleek een betaling ter grootte van dit bedrag te zijn gedaan waarvan ik heb gezegd dat dat niet de bedoeling was. Ik denk dat ik dit vlak na die betaling van BK zelf heb gehoord, maar ik weet niet meer wanneer dat precies was. Het moet ergens in december zijn geweest. Die betaling had niet gehoeven. Omdat er een factuur was, kon er wel betaling plaatsvinden. Het ging erom dat de kosten daar uit kwamen waar ze hoorden, bij de juiste vennootschap. Het ging er helemaal niet om de crediteuren te benadelen, ik ging daar tenminste niet van uit. De betaling vond plaats tegen mijn advies in. Ik hechtte daar echter niet zoveel waarde aan in verband met de compte jointe met Fortis. Wel kan ik me voorstellen dat er achteraf vragen over zijn gerezen. Destijds was er geen sprake van dat het fout kon gaan met TN. Er is wel aan de orde gekomen dat de financiële situatie van de groep slecht was, maar de conclusie was toen niet dat het met TN fout zou gaan. Er zou mogelijk een overname komen. Daarvoor waren er twee kandidaten. (..)

Ik heb nog steeds het idee dat de overboeking een vergissing is geweest en dat de facturering van het bedrag terecht was. Na de faillissementsaanvraag ben ik weinig betrokken meer geweest. Dat gold ook al rond 18 december 2002. De actie werd opgepakt door de adviseur, door AK. Dat was niet mijn taak als controlerend accountant.

(..) Voor dit getuigenverhoor heb ik alleen het tussenvonnis gelezen. Naar aanleiding daarvan wil ik nogmaals zeggen dat het mij zeker niet duidelijk is geweest dat de intentie is geweest om met de overboeking crediteuren te benadelen. Ik heb ook achteraf niet dat idee. BK heeft als aandeelhouder gehandeld en is afgegaan op het advies van zijn adviseurs. Mijn advies was mondeling. Ik kan mij niet herinneren dat het is vastgelegd. Het kan zijn dat de overboeking abusievelijk is gebeurd. (..).

Op vragen van [persoon 5] antwoord ik als volgt.

Ik heb er mijn twijfels over of BK financieel onderlegd was. Met name bedoel ik dan financiële structuren en partijen. Ik vond dat één van zijn tekortkomingen. Het zou goed kunnen dat BK mijn advies verkeerd heeft begrepen en dat hij door onkunde op financieel gebied dacht dat er daadwerkelijk betaald moest worden. Het kan ook zijn dat E en zijn assistent [persoon 3] het hebben beschouwd als een gewone factuur van een crediteur die moest worden betaald. Het is voor mij een vraag waar het is fout gegaan.

(..)” .

[gedaagde sub 3] heeft – voorzover van belang – verklaard:

“(..)

Het geld dat thuishoorde in Group had eigenlijk gewoon in rekening courant moeten worden geboekt maar is door vergissing op grond van de interne nota door de heer [getuige 2] overgemaakt naar de rekening van Group bij Fortis. Ik denk dat het een miscommunicatie is geweest. Je bespreekt met je accountant en boekhouder dat het moet worden geboekt. Ik bedoel dat [persoon 1] dit besprak. Er is een nota gemaakt en er is een opdracht gegeven aan [getuige 2], ik dacht door [persoon 1] maar niet door mijzelf. U houdt mij voor dat [getuige 2] heeft verklaard dat ik het ook was, maar dat klopt niet. Ik weet ook niet hoe het tegen [getuige 2] is gezegd. [persoon 1] heeft nadien, na zijn vakantie, wel tegen mij gezegd dat het niet op deze manier maar in rekening courant had gemoeten. Ik herinner me niet dat dit voordien was besproken. Voor mij was belangrijk dat de cijfers op tafel kwamen. Ik weet niet meer precies wanneer mijn gesprek met [persoon 1] hierover plaats vond en ook niet meer of [getuige 1] erbij was. Mijn toenmalige echtgenote [getuige 3] was er misschien ook bij, ik weet dat niet zeker.

Ik ben zelf niet financieel onderlegd maar een commerciële man. Ik denk dat ik het niet als een relevant verschil zag of het bedrag werd overgemaakt dan wel in rekening courant geboekt. Ik heb me in die maanden ook helemaal niet bemoeid met de gang van zaken in Group.

Het klopt niet dat op 18 december 2002 is besloten tot het aanvragen van het faillissement van Transforwarding Nederland. Ik ben tot 27 december bezig geweest om over een overname te spreken. Er is wel een brief opgesteld maar daarvan is geen gebruik gemaakt. Van een faillissement was toen nog geen sprake.

Het kan kloppen dat ik tegen [getuige 2] heb gezegd dat het spoed had. Ik moest dingen laten zien aan de overname kandidaten. Er moest duidelijkheid komen over hoe de zaak er voor stond voordat [persoon 1] met vakantie ging. Dat gold niet alleen voor dit bedrag maar voor alle cijfers. Het klopt dat [persoon 1] aan [getuige 2] heeft gezegd dat het bedrag moest worden overgeboekt en vanwege zijn vakantie met spoed. Vanwege de puinhoop waarin ik op dat moment terecht was gekomen werkten wij toen in hoogspanning. Ik was na 2 jaar afwezigheid door de accountant gealarmeerd en heb geprobeerd te redden wat er te redden was. Ik ben destijds bij Schipper van der Mersch geweest met [persoon 1]. Daar is besproken hoe te handelen als het verkeerd zou lopen. [persoon 4] heeft toen de eerder door mij genoemde brief geciteerd die ik heb overgenomen op Transforwarding papier en daarna in de kast heb gedaan. Het is uiteindelijk uitgelopen op een grote teleurstelling. Ik heb [getuige 2] daarna nog 9 maanden in dienst gehouden. Hij heeft nog veel geld binnen gehaald, echter zonder medewerking van de curator.

(..)”.

Nu [persoon 5] mij dit nog eens vraagt weet ik niet meer of [persoon 1] tegen [getuige 2] heeft gezegd dat het bedrag van 506.337 euro moest worden overgeboekt. Het is lang geleden.”

[getuige 2] heeft – voorzover van belang – verklaard:

“(..)

De in geding zijnde betaling van € 506.000.- heb ik samen met G gedaan. Wij konden als enigen autoriseren in het systeem. Er werden normaal allemaal betaalbatches klaargezet door G die dan elektronisch naar mij werden gestuurd ter autorisatie. TG en TN waren erg verweven met elkaar. Er waren twee mensen nodig die een betalingsbatch autoriseerden. Ik kon het niet alleen. Dat gold voor alle betalingen. Elektronische autorisatie vond plaats door middel van een elektronische handtekening.

Op nadrukkelijk verzoek van BK heb ik deze betaling klaargezet en naar G gestuurd omdat er nu eenmaal twee mensen nodig waren. Ik nam aan dat BK mij dit verzocht als verantwoordelijke voor de hele groep. Dit kwam niet vaker voor, behalve als het ging om betalingen aan hem zelf, Eurotrafo of BK Solutions B.V. Toch vond ik het niet gek, omdat BK even daarvoor met AK had zitten overleggen, achter gesloten deuren, om de strategie te bepalen. Ik werd erbij geroepen, ik geloof dat mevrouw K er ook bij was. Het resultaat van die bespreking was dat ik met spoed de betaling moest maken, dat wil zeggen in het systeem zetten. Daarna moest hij nog geautoriseerd worden en naar de bank worden gestuurd. Die autorisatie konden alleen ikzelf en G doen. Het was duidelijk dat we dat ook meteen moesten doen. Ik ben toen naar beneden gegaan en heb tegen G gezegd dat dat moest. Hij vond het een flink bedrag en vroeg zich af of wij dan niet expliciet toestemming moesten vragen. Dat hebben wij toen ook gedaan. Er is een betaaladvieslijst getekend door – geloof ik - mevrouw K. Zo’n lijst wordt voor iedere betaling gemaakt en wordt uiteindelijk als bewijsstuk bewaard. Het is niet normaal dat zo’n lijst ook wordt getekend. Zeker niet door BK of mevrouw K.

(..)

In het overleg wat ik hiervoor bedoelde, is in mijn bijzijn het omvallen van TN niet besproken. Wel dat het niet duidelijk was wat TN verdiende en wat TG verdiende. Het resultaat was om kosten die betrekking hadden op TN toe te wijzen aan TN zodat ze aan een koper konden laten zien dat er maar één rotte appel was, namelijk TN. (..) Ik ben voor de overboeking ook bij wekelijks overleg tussen de afdelingen geweest. Wij hadden echt nog het idee dat Transforwarding levensvatbaar was. Die wekelijkse besprekingen werden voorgezeten door AK en door mevrouw K. Ik sprak niet zo vaak met [getuige 1]. De specificatie bij de factuur die is gedateerd op 31 oktober 2002 is niet van [getuige 1] afkomstig. De factuur betreffende de overboeking heb ik in ieder geval in december 2002 gemaakt. Hij is geantedateerd naar 31 oktober, voor zover ik begreep om te zorgen dat die kosten gecumuleerd in de cijfers van de groep zouden komen. Het zou goed kunnen zijn dat het ook was omdat de kosten betrekking hadden op de periode tot die datum. (..)

K heeft een aantal keren duidelijk gemaakt dat er spoed bij was en dat de betaling de deur uit moest. Dat was na het overleg waar ik binnen was geroepen. Hij rustte niet totdat het was gebeurd. Hij heeft mij in de tussentijd een aantal keren gevraagd om op te schieten. Uit de woorden van AK en in ieder geval BK begreep ik dat het bedrag daadwerkelijk moest worden overgemaakt. Pas later, ik weet niet meer wanneer, heeft K mij gezegd dat het bedrag in rekening-courant had moeten worden geboekt. Ik had echter duidelijke instructie om te betalen. Het klopt dat K ook vroeg of ik al bij G was geweest.

(..)

Misschien is de overboeking aan de kant van BK een vergissing geweest, maar ik ben er nog steeds van overtuigd dat ik mij niet heb vergist. (..)

Ik kan achteraf niet zeggen dat naar mijn idee de benadeling van crediteuren het doel van de overboeking was. Ik ben er destijds van uit gegaan dat deze betaling er aan bijdroeg dat er een reëel beeld werd geschetst van de onderlinge posities van de vennootschappen. (..).”.

[getuige 3] heeft – voorzover van belang – verklaard:

“(..) Ik ben zelf niet betrokken geweest bij de in het geding zijnde overboeking. Ik weet ook niet hoe dit qua instructie concreet is gegaan. Er is wel regelmatig overleg geweest tussen [persoon 1], [getuige 2], af en toe [getuige 1] en soms ook [pesoon 6] zelf. Ik weet niet precies hoe lang [getuige 1] in die maanden nog betrokken is geweest en ook niet hoe intensief. Dat overleg ging over hoe ver [getuige 2] was met het structureel op de rails krijgen van de juiste jaarcijfers per onderneming. Zo bleken er een heleboel facturen op de Group te zijn geboekt die bij Nederland thuis hoorden. Dat was de rode draad, er moesten juiste cijfers komen per onderneming. Ik herinner mij niet dat er over een specifiek bedrag is gesproken. Ik ben er maar een paar keer bij geweest. Ik weet dat [getuige 2] bezig was met een Excel sheet maar weet niet hoe hij het één en ander heeft verwerkt of moest verwerken. Ik neem aan dat ook [persoon 1] hierover met [getuige 2] heeft gesproken. Ik weet niet wie aan [getuige 2] opdracht heeft gegeven om een bedrag over te boeken. Nadien heb ik wel van [persoon 1], via [pesoon 6], begrepen dat het ook in rekening courant had kunnen worden geboekt. Ik had hierover geen rechtstreeks contact met [persoon 1]. Ik heb hem wel eens ontmoet.

(..)

Ik heb voor dit verhoor de verklaring van [getuige 2] gelezen. Ik heb nooit een betalingsadvieslijst getekend zoals hij heeft verklaard, ik was daartoe helemaal niet bevoegd. (..)

Verder kan ik alleen zeggen dat iedereen tot het laatst van mening was dat Transforwarding Nederland kon blijven bestaan. (..) Er was helemaal geen sprake van opzettelijk benadelen van crediteuren, daar was de sfeer ook niet naar. Er zijn tot het laatst, eind december, gesprekken gevoerd met overnamekandidaten.

(..)

Ik ben zelf niet bij gesprekken of telefoongesprekken met potentiële overnemers geweest. Dit deed [pesoon 6]. Hij was zelf financieel minder onderlegd en werd daarom af en toe bijgestaan door [persoon 1] om het financieel toe te lichten.

De focus was steeds een verkoop van de gehele organisatie inclusief Nederland. U houdt mij een email bericht voor van [persoon 7] aan [persoon 1] van 19 december 2002. Ik zie dat dit verwijst naar een sanering van het Nederlands bedrijf maar het bevestigt naar mijn idee dat werd gesproken over het meeverkopen daarvan.

(..).”.

2.6 De rechtbank acht Transforwarding Group niet geslaagd in het tegenbewijs (in de hiervoor onder 2.2 bedoelde zin). Hiertoe wordt als volgt overwogen. Vooropgesteld wordt dat Transforwarding Nederland op de dag nádat haar algemene vergadering van aandeelhouders besloten had tot het aanvragen van haar faillissement en twaalf dagen vóór de dag waarop haar faillissement werd uitgesproken, een betaling heeft gedaan van € 506.337,-- aan haar enige aandeelhouder en toenmalige (tijdelijke) bestuurder, Transforwarding Group. Dat het de bedoeling was dat het faillissement kort daarna daadwerkelijk zou worden uitgesproken, blijkt ook uit de navolgende aantekeningen van [persoon 8], de behandelend medewerker bij de afdeling bijzonder beheer van Fortis, aantekeningen waarvan Transforwarding Group en [gedaagde sub 3] niet, althans niet voldoende onderbouwd, betwisten dat deze zijn gebaseerd op gesprekken met [gedaagde sub 3] rond 19/20 december 2002:

“Elk van deze partijen [rechtbank: kandidaat-kopers] zou er in geïnteresseerd zijn om Transforwarding Group B.V. over te nemen; hun interesse zou verder gewekt worden als “het lek wordt gedicht”, d.w.z. dat het faillissement van Transforwarding Nederlands B.V. moet worden aangevraagd; dit vindt plaats op 31-12-2002!”

(rechtbank: onderstreping door [persoon 8])

en in dezelfde aantekeningen:

“Relatie wilde in eerste instantie op 20-12-2002 het faillissement aanvragen, maar is door ons daarvan weerhouden, omdat wij haar er op attendeerden, dat wij gaarne nog een nieuwe pandlijst vorderingen zouden ontvangen. (..)”.

2.7 Tegen deze achtergrond is de lezing van Transforwarding Group en [gedaagde sub 3] dat een faillissement op 19 december 2002 niet aan de orde was, niet overtuigend. De rechtbank is van oordeel dat, als het voor Transforwarding Group, Transforwarding Nederland en [gedaagde sub 3] al niet zeker was dat het faillissement op korte termijn zou worden uitgesproken, dit in ieder geval een zeer reële mogelijkheid was. De afgelegde getuigenverklaringen doen hier niet aan af. Immers, daarin wordt geen verklaring gegeven voor de omstandigheid dat de algemene vergadering van aandeelhouders al had besloten tot het aanvragen van het faillissement en voor de verklaringen van [gedaagde sub 3] – destijds middellijk bestuurder van Transforwarding Group en middellijk (tijdelijk) bestuurder van Transforwarding Nederland – tegenover Fortis van de hiervoor weergegeven strekking. Daarbij is tevens meegewogen dat de getuigen – zij het in wisselende mate – er een eigen belang bij hebben om te verklaren dat een dreigend faillissement destijds niet aan de orde was. Immers, voor alle getuigen geldt dat zij in meer of in mindere mate betrokken waren bij het opschonen van de financiële verhoudingen tussen Transforwarding Group en Transforwarding Nederland en/of bij de uiteindelijke overboeking.

2.8 Het is niet in geschil dat Transforwarding Nederland er op het moment van de over¬boeking financieel zeer slecht voor stond en dat [gedaagde sub 3] dit wist. De vennootschap was door [persoon 2] slecht beheerd, stond onder bijzonder beheer bij Fortis en het finan¬cieringsarrangement zou per 31 december 2002 aflopen. In de woorden van [getuige 2]: Transforwarding Nederland was de rotte appel uit de groep. Ondanks deze slechte financiële situatie heeft Transforwarding Nederland € 506.377,-- aan Transforwarding Group betaald. Gelet op de schuldenlast van Transforwarding Nederland (volgens de curator circa € 1,7 miljoen) is dit een substantieel bedrag. Gesteld noch gebleken is dat Transforwarding Nederland in dezelfde periode andere (substantiële) crediteuren op dezelfde manier heeft behandeld.

2.9 Het moet er dan ook voor worden gehouden dat het ten tijde van de overboeking voor [gedaagde sub 3] (en daarmee voor Transforwarding Group en Transforwarding Nederland) duidelijk was, althans behoorde te zijn, dat er door die overboeking voor de overige schuld¬eisers van Transforwarding Nederland minder verhaalsmogelijkheden zouden overblijven en dat deze schuldeisers benadeeld zouden worden wanneer het faillissement conform verwachting op korte termijn zou worden uitgesproken. Immers, Transforwarding Group en Transforwar¬ding Nederland waren hoofdelijk aansprakelijk jegens Fortis en het voorzien¬bare gevolg van de overboeking was een wijziging van de onderlinge (regres-)verhoudingen tussen Transforwar¬ding Group en Transforwarding Nederland ten nadele van laatstgenoem¬de (zie hierover in detail overweging 2.19 van dit vonnis).

2.10 De rechtbank acht bewezen dat [gedaagde sub 3] aan [getuige 2] opdracht heeft gegeven tot het doen van de overboeking. Dit is verklaard door [getuige 2] en hoewel [gedaagde sub 3] dit in eerste instantie heeft ontkend, heeft hij vervolgens verklaard dat hij het niet meer weet. Bovendien heeft [gedaagde sub 3] op 16 februari 2005 tegenover de FIOD-ECD verklaard

– nadat hij eerst de opdracht had ontkend – dat hij degene was die de betalingsopdracht aan [getuige 2] had gegeven.

2.11 Met de opdracht tot overboeking week [gedaagde sub 3] af van het advies van [getuige 1] / [persoon 1] om de aan Transforwarding Nederland toe te rekenen kosten in rekening-courant te boeken. [gedaagde sub 3] heeft geen enkele verklaring voor deze afwijking, anders dan dat het een vergissing zou zijn en dat het voor hem geen verschil maakte of het bedrag van € 506.377,-- werd betaald of in rekening-courant werd geboekt. Dat er sprake is van een vergissing is echter door Transforwarding Group en [gedaagde sub 3] onvoldoende aanneme¬lijk gemaakt. Daarbij is in het bijzonder meegewogen dat het de rechtbank – ondanks de verklaringen waaruit blijkt dat [gedaagde sub 3] geen groot financieel inzicht had – niet aannemelijk voorkomt dat een (middellijk) aandeelhouder / bestuurder niet in zou zien dat er een verschil is tussen een boeking in rekening-courant en het feitelijk uitbetalen van dit bedrag. Als [gedaagde sub 3] dit daadwerkelijk niet heeft ingezien, dan geldt dat hij dit had behoren in te zien: van een bestuurder mag het inzicht verwacht worden dat hij dit verschil onderkent.

2.12 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat er van uitgegaan moet worden dat [gedaagde sub 3] de bedoeling had om er voor te zorgen dat Transforwarding Group daadwerkelijk betaald werd voorafgaand aan het (voorziene) faillissement van Transforwarding Nederland terwijl hij wist of behoorde te weten dat die handeling met een redelijke mate van waarschijnlijk¬heid zou leiden tot benadeling van de schuldeisers. Nu [gedaagde sub 3] middellijk bestuurder was van Transforwarding Group en van Transforwarding Nederland (dit laatste als gevolg van het aandeelhoudersbesluit van 18 december 2002, waarbij Transforwarding Group tijdelijk werd belast met het bestuur van Transforwarding Nederland) en [gedaagde sub 3] bovendien de feitelijke leiding had ten aanzien van de betaling, staat daarmee vast dat er sprake is van overleg – in de persoon van [gedaagde sub 3] – met het oogmerk van bevoordeling ten nadele van de overige schuldeisers tussen Transforwarding Group en Transforwarding Nederland.

2.13 De omstandigheid dat Transforwarding Group en Transfor¬warding Nederland in de laatste maanden van 2002 getracht hebben orde op zaken te stellen – wat de rechtbank op grond van de getuigenverklaringen aannemelijk acht – doet aan het voorgaande niet af. Immers, daarmee is niet gezegd dat op 19 december 2002, toen het aandeelhoudersbesluit tot de faillissementsaanvraag al was genomen, er bij de beslissing van [gedaagde sub 3] om aan Trans¬forwarding Group te betalen niet tevens sprake kan zijn geweest van het oogmerk van bevoordeling van Transforwarding Group boven de overige crediteuren.

B. Vordering 1: verklaring voor recht

2.14 De curator vordert een verklaring voor recht dat hij terecht zowel de titel van de overboeking als de overboeking zelf heeft vernietigd. De verklaring voor recht dat hij de titel op goede gronden heeft vernietigd, zal worden geweigerd (vergelijk overweging 4.4 van het tussenvonnis). De vordering om voor recht te verklaren dat de overboeking op goede gronden is vernietigd op grond van het bepaalde in artikel 47 Fw zal – gelet op hetgeen hiervoor is overwogen onder A – worden toegewezen.

C. Vordering 2: hoofdelijke veroordeling Transforwarding Group en [gedaagde sub 3] tot betaling van € 506.337,--.

C.1 Inleiding

2.15 De vordering van de curator op Transforwarding Group is gebaseerd op artikel 51 Fw, op artikel 2:9 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) (onbehoorlijke taakvervulling) en op artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad). De vordering op [gedaagde sub 3] is gebaseerd op artikel 2:9 in combinatie met artikel 2:11 BW en op artikel 6:162 BW.

2.16 De rechtbank stelt voorop dat, in het geval de verschillende grondslagen van de vor¬dering van de curator slagen, dit niet noodzakelijkerwijs leidt tot een aansprakelijkheid van Transforwarding Group en/of [gedaagde sub 3] voor hetzelfde bedrag. De aansprakelijkheid van Transforwarding Group onder artikel 51 Fw (zie hierna onder C.2) en aansprakelijkheid terzake van onrechtmatig handelen jegens de crediteuren van Transforwarding Nederland betreft de schade die de crediteuren in het faillissement van Transforwarding Nederland (hierna ook aangeduid als: de crediteuren van Transforwarding Nederland) door de overboeking lijden. Aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 en 2:11 BW ziet op de schade die Transforwarding Nederland zelf lijdt. Nu partijen zich er nog niet (expliciet) over hebben uitgelaten of de schade die de crediteuren lijden en de schade die Transforwarding Nederland zelf lijdt, al dan niet samenvallen, zullen zij in de gelegenheid worden gesteld zich hierover nader uit te laten.

2.17 Verder wordt vooropgesteld dat de bewijspositie van [gedaagde sub 3] als gedaagde niet samenvalt met de bewijspositie van Transforwarding Group. Dat er sprake is geweest van overleg in de zin van artikel 47 Fw staat op grond van hetgeen hiervoor onder A is overwogen thans dan ook wel vast in de relatie tussen de curator en Transforwarding Group, maar niet in de relatie tussen de curator en [gedaagde sub 3]. Dit staat er echter niet aan in de weg dat de rechtbank ten aanzien van [gedaagde sub 3] – op grond van hetgeen hiervoor onder 2.6 e.v. is overwogen – voorshands bewezen acht dat [gedaagde sub 3], in de wetenschap dat het faillissement nabij was, [getuige 2] opdracht heeft gegeven tot het doen van de overboeking van € 506.377,--, terwijl hij wist of behoorde te weten dat dit met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zou leiden tot benadeling van de crediteuren van Transforwarding Nederland. [gedaagde sub 3] zal in de gelegenheid worden gesteld om hiertegen tegenbewijs te leveren, waarbij de reeds afgelegde getuigenverklaringen door de rechtbank in de oordeelsvorming betrokken zullen worden. In de hierna volgende beoordeling zal – waar relevant – hierop nader worden ingegaan.

C.2 Vordering op Transforwarding Group op grond van artikel 51 Fw

2.18 De curator vordert op grond van artikel 51 Fw dat Transforwarding Group het ten onrechte betaalde bedrag van € 506.337,-- terugbetaalt aan de boedel. Transforwarding Group betwist dat de curator aanspraak kan maken op terugbetaling van het betaalde bedrag. Zij voert daartoe allereerst aan dat het betaalde bedrag niet uit het vermogen van Transforwarding Nederland is geraakt. Immers, Transforwarding Group en Transforwarding Nederland waren hoofdelijk jegens Fortis verbonden en het totale saldo van de vordering van Fortis op Transforwarding Group en Transforwarding Nederland is door de betaling niet gewijzigd. Bovendien voert Transforwarding Group aan dat de schade voor de crediteuren veel lager is dan € 506.377,--. Indien Transforwarding Group (of een van de andere gedaagden) verplicht wordt tot betaling van € 506.377,--, dan komt de boedel in een betere positie te verkeren dan als de betaling nooit had plaatsgevonden, aldus Transforwarding Group.

2.19 De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Het verweer dat er door de betaling door Transforwarding Nederland aan Transforwarding Group niets uit het vermogen van Transforwarding Nederland is geraakt, slaagt niet. Dit betoog miskent dat door de overboeking de onderlinge verhouding tussen Transforwarding Group en Transforwarding Nederland terzake van hun hoofdelijke schuld aan Fortis gewijzigd is. Voorafgaand aan de overboeking had Transforwarding Nederland een positief saldo op haar rekening bij Fortis en had Transforwarding Group een negatief saldo op haar rekening(en) bij Fortis. Bij deze stand van de verschillende bankrekeningen zou Transforwarding Nederland – indien zij door Fortis tot betaling zou zijn aangesproken van een bedrag gelijk aan het negatieve saldo van de rekening van Transforwarding Group – een regresvordering hebben gekregen op Transforwarding Group tot ten hoogste het uitgewonnen bedrag; een eventueel overschot uit de verpande vorderingen zou ten gunste komen van Transforwarding Nederland. Na de overboeking was de situatie omgekeerd en bezat Transforwarding Nederland geen voorwaardelijke regresvordering op Transforwarding Group meer en zou een eventueel overschot uit de verpande vorderingen (indirect) ten goede komen van Transforwarding Group.

2.20 Het verweer van Transforwarding Group dat de curator niet meer kan vorderen dan het bedrag van de door de crediteuren van Transforwarding Nederland geleden schade, slaagt echter wel. Het is naar het oordeel van de rechtbank met de strekking van artikel 47 Fw in overeenstemming om – zoals ook geldt voor andere bepalingen die uitwerking geven aan de figuur van de Pauliana als grond van vernietiging van rechtshandelingen – ervan uit te gaan dat de schuldeisers dienen te worden beschermd tegen benadeling in de verhaalsmogelijk¬heden die zij voor faillissement bezaten en dat de vernietiging daarom niet verder strekt dan tot wegneming van de door de failliete boedel ondervonden benadeling. Na faillissement is het de bevoegdheid van de curator deze benadeling weg te nemen. Dit brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich mee dat de curator terugbetaling kan vorderen tot het bedrag van het door de crediteuren van Transforwarding Nederland geleden nadeel. Er bestaat op dit punt onvoldoende grond om aan de pauliana in faillissement andere gevolgen te verbinden dan aan de pauliana buiten faillissement. Dit is ook in overeenstemming met de gedachte achter artikel 51 lid 3 Fw, dat kort gezegd bepaalt dat de curator, voorzover de boedel gebaat is, het door de schuldenaar uit hoofde van de vernietigde rechtshandeling ontvangene of de waarde daarvan aan de betreffende schuldeiser betaalt. Anders gezegd, de boedel hoeft er ook niet beter van te worden dat Transforwarding Group een bedrag paulianeus heeft aangenomen.

2.21 De omstandigheid dat Transforwarding Group als gevolg van de vernietiging een concurrente vordering verkrijgt, doet daaraan – anders dan de curator betoogt – niet af omdat daartegenover staat dat enig als gevolg van de vernietiging in het vermogen van de boedel terugkerend bedrag volgens de in de Faillissementswet bepaalde rangorde aan de gezamenlijke crediteuren ten goede komt. Het betoog van de curator dat terugbetaling van het gehele bedrag van € 506.377,-- afschrikkende werking zou hebben, is op zich mogelijk niet onjuist, maar rechtvaardigt evenmin een afwijking van de door de rechtbank gehuldigde opvatting dat terugbetaling van een paulianeus ontvangen bedrag de crediteuren niet in een betere positie behoort te brengen.

2.22 De vraag is dan ook welke schade de crediteuren van Transforwarding Nederland hebben geleden. Transforwarding Group heeft in navolging van Fortis en onder verwijzing naar de schadeberekening van Fortis betoogd dat de schade die de gezamenlijke crediteuren hebben geleden € 97.967,-- bedraagt. De curator heeft deze berekening bij conclusie van dupliek betwist. Fortis heeft vervolgens bij conclusie van dupliek gesteld dat de schade maximaal € 39.950,23 bedraagt en bij pleidooi dat deze schade € 43.862,49 bedraagt. Transforwarding Group zal in de gelegenheid worden gesteld om – mede gelet op hetgeen hiervoor onder 2.16 is overwogen – zich over deze gewijzigde berekening uit te laten.

C.3 Vordering op Transforwarding Group op grond van artikel 2:9 BW

2.23 Het is niet in geschil dat Transforwarding Group ten tijde van de overboeking ingevolge artikel 10.5 van de statuten was belast met het bestuur van Transforwarding Nederland. Ingevolge artikel 2:261 BW heeft Transforwarding Group daarom te gelden als bestuurder van Transforwar¬ding Nederland, zodat Transforwarding Group op grond van artikel 2:9 BW gehouden was tot een behoorlijke taakvervulling. Het betoog van Transforwar¬ding Group dat de aanwijzing van Transforwarding Group op grond van artikel 10.5 van de statuten alleen beoogde om het faillissement van Transforwarding Nederland aan te vragen, miskent dat een aanstelling als bestuurder niet beperkt kan zijn tot één enkele bestuurstaak. Bovendien is dit betoog niet met voldoende concreet en specifiek omschreven feiten en omstandigheden onderbouwd, zodat het ook daarom niet kan slagen.

2.24 Met de curator is de rechtbank van oordeel dat in de hiervoor onder 2.6 en verder geschetste omstandigheden geen redelijk handelend bestuurder zou hebben besloten tot het doen van een paulianeuze betaling aan de aandeelhouder en dat Transforwarding Group hiervan – gelet op de kenbare belangen van de crediteuren van Transforwarding Nederland – dan ook een ernstig verwijt te maken valt. Daarbij geldt dat het hiervoor onder 2.10 geschetste handelen van [gedaagde sub 3] aan Transforwarding Group wordt toegerekend, nu [gedaagde sub 3] de middellijk bestuurder was van Transforwarding Group en hij aan deze positie de mogelijkheid ontleende om binnen Transforwarding Nederland (waarover Transforwarding Group op dat moment het bestuur voerde) aan [getuige 2] opdracht te geven tot het overboeken van het bedrag van € 506.377,--. Ook in dit verband geldt dat het betoog van Transforwarding Group dat de overboeking een vergissing is geweest, niet kan slagen, niet alleen omdat dit niet aannemelijk is geworden, maar ook – en vooral – omdat van een bestuurder het inzicht en de zorgvuldigheid verwacht mogen worden om een dergelijke vergissing niet te maken.

2.25 Het voorgaande betekent dat Transforwarding Group haar taak als bestuurder niet behoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:9 BW. Transforwarding Group is uit dien hoofde aansprakelijk voor de schade die Transforwarding Nederland hierdoor heeft geleden. Transforwarding Group zal in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten omtrent de omvang van deze schade, nadat de curator zich hieromtrent nader heeft uitgelaten.

C.4 Vordering op Transforwarding Group op grond van artikel 6:162 BW

2.26 Het betoog van de curator dat Transforwarding Group met de overboeking onrechtmatig heeft gehandeld jegens de crediteuren van Transforwarding Nederland, behoeft geen nadere behandeling. Immers, deze grondslag van de vordering kan niet leiden tot toewijzing van een hoger bedrag dan hetgeen hiervoor onder C.2 is overwogen.

2.27 Het betoog van de curator dat Transforwarding Group onrechtmatig heeft gehandeld jegens de curator door, kort gezegd, in 2003 haar deelnemingen te verkopen en de opbrengst hiervan aan te wenden voor selectieve betalingen, behoeft ten aanzien van Transforwarding Group evenmin nadere behandeling. Weliswaar kan het frustreren van verhaal onrechtmatig zijn jegens een crediteur, maar dit maakt – behoudens bijkomende omstandigheden die niet zijn gesteld of gebleken – de “frustrerende debiteur-vennootschap” niet aansprakelijker dan zij (in dit geval) toch al was. Weliswaar leidt het “leeghalen” van Transforwarding Group er toe dat de curator (mogelijk) meer incassokosten moet maken, maar Transforwarding Group is voor deze incassokosten al aansprakelijk als onderdeel van haar hiervoor onder C.2 en C.3 vastgestelde aansprakelijkheid voor de schade die Transforwarding Nederland en haar crediteuren door de overboeking hebben geleden.

C.5 Vordering op [gedaagde sub 3] ex artikel 2:9 jo 2.11 BW

2.28 Artikel 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid die op een rechtspersoon rust als bestuurder van een andere rechtspersoon, tevens (hoofdelijk) rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder was. Hiervoor is onder C.2 overwogen dat Transforwarding Group op grond van artikel 2:9 BW aansprakelijk is voor de schade die Transforwarding Nederland heeft geleden als gevolg van de overboeking. [gedaagde sub 3] was ten tijde van de overboeking de bestuurder van Eurotrafo Beheer B.V., die de bestuurder is van Transforwarding Belgium B.V. was, die op haar beurt de bestuurder van Transforwarding Group was. Dit betekent dat [gedaagde sub 3] op grond van artikel 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk is met Transforwarding Group voor de schade die Transforwarding Nederland heeft geleden door de overboeking. [gedaagde sub 3] zal in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten omtrent de omvang van deze schade, nadat de curator zich hieromtrent nader heeft uitgelaten.

C.6 Vordering op [gedaagde sub 3] op grond van onrechtmatige daad: de overboeking

2.29 De curator verwijt [gedaagde sub 3] – als middellijk bestuurder van Transforwarding Nederland en van Transforwarding Group – verder dat hij met de overboeking onrechtmatig heeft gehandeld jegens de crediteuren van Transforwarding Nederland. Hierover wordt als volgt overwogen.

2.30 Van persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap is slechts sprake wanneer hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakvervulling als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt treft van de omstandigheid dat de vennootschap niet aan een verplichting voldoet. Of dit het geval is, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. In het algemeen zal sprake zijn van een voldoende ernstig verwijt indien de bestuurder op onzorgvuldige wijze bewerkstelligt of toelaat dat de vennootschap een eerder door haar aangegane verplichting niet nakomt, terwijl hij wist of behoorde te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Dit kan anders zijn indien de bestuurder bijzondere omstandigheden stelt – en bij gemotiveerde betwisting bewijst – die zijn handelswijze rechtvaardigen of verontschuldigen.

Het voorgaande geldt ook voor de middellijk bestuurder, dat wil zeggen de bestuurder van een vennootschap die op haar beurt bestuurder is van een andere vennootschap. Daarbij geldt onverminderd dat het moet gaan om een voldoende ernstig verwijt dat de middellijk bestuurder persoonlijk gemaakt moet kunnen worden.

2.31 De rechtbank is van oordeel dat een (middellijk) bestuurder van een vennootschap die in de wetenschap dat het faillissement aangevraagd zal worden, een opdracht geeft tot het doen van een substantiële betaling aan de aandeelhouder, terwijl hij weet of behoort te weten dat dit met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zal leiden tot benadeling van de crediteuren, in strijd handelt met de zorgplicht die hij jegens de crediteuren van die vennoot¬schap in acht heeft te nemen. Immers, hij misbruikt hiermee ten nadele van de crediteuren van de vennootschap de kennisvoor¬sprong die hij op hen heeft ten gunste de aandeelhouder (en wanneer de bestuurder (direct of middellijk) aandeelhouder is van de aandeelhouder: tevens ten gunste van zichzelf). Hiervan kan de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt worden in de hiervoor onder 2.30 bedoelde zin.

2.32 Zoals hiervoor onder 2.17 is overwogen, acht de rechtbank voorshands bewezen dat [gedaagde sub 3] in de wetenschap dat het faillissement zou volgen, aan [getuige 2] opdracht heeft gegeven tot het doen van de overboeking, terwijl hij wist of behoorde te weten dat de crediteuren van Transforwarding Nederland hierdoor met een redelijke mate van waar¬schijnlijkheid benadeeld zouden worden. Dit brengt met zich mee dat [gedaagde sub 3] op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk is jegens de crediteuren van Transforwarding Nederland voor de schade die zij hebben geleden door de overboeking, tenzij hij slaagt in het leveren van het onder 2.17 bedoelde tegenbewijs.

C.7 Vordering op [gedaagde sub 3] op grond van onrechtmatige daad: het leeghalen van Transforwarding Group in 2003

2.33 Naar de curator stelt en [gedaagde sub 3] niet, althans niet voldoende gemotiveerd betwist, heeft [gedaagde sub 3] bewerkstelligd dat Transforwarding Group haar deelnemingen in 2003 heeft verkocht en de opbrengst van de verkoop heeft aangewend voor het doen van selectieve betalingen (dat wil zeggen: het betalen van crediteuren van Transforwarding Group met voorbij gaan aan de vordering van de curator). Nu [gedaagde sub 3] geen concrete en specifieke feiten en/of omstandigheden heeft aangegeven die dit handelen rechtvaar¬digen, kan hem – als (middellijk) bestuurder van Transforwarding Group – ook hiervan een persoonlijk ernstig verwijt gemaakt worden, zodat hij jegens de curator aansprakelijk is voor de door de boedel hierdoor geleden schade.

2.34 Het betoog van [gedaagde sub 3] dat de curator – kort gezegd – deze schade aan zichzelf te wijten heeft door geen beslag te leggen op de aandelen in de deelnemingen, slaagt niet (alleen al) omdat het niet leggen van beslag geen vrijbrief geeft om verhaalsobjecten op onrechtmatige wijze te onttrekken aan verhaal door een schuldeiser.

2.35 Voorzover de schade van de boedel gelijk is aan de schade die door de crediteuren van Transforwarding Nederland is geleden door de overboeking, behoeft deze grondslag van de vordering van de curator alleen verdere behandeling, indien [gedaagde sub 3] niet reeds aansprakelijk is voor deze schade op grond van hetgeen hiervoor onder C.6 is overwogen. Daarnaast is de vraag of de boedel nog andere schade heeft geleden door het leeghalen van Transforwarding Group. Daarbij denkt de rechtbank in het bijzonder aan de proceskosten¬veroordeling in het kort geding, voor zover deze veroordeling niet verhaalbaar is op Transforwarding Group. Nu de curator en [gedaagde sub 3] zich over dergelijke “andere schade” nog niet (expliciet) hebben uitgelaten, zullen zij in de gelegenheid worden gesteld zich hierover uit te laten. De curator dient zich daarnaast uit te laten over het causale verband tussen de door de boedel geleden schade en het handelen van [gedaagde sub 3].

D. Vordering 3: veroordeling van Fortis

2.36 De vordering van de curator op Fortis is gebaseerd op artikel 51 Fw, op schending van de contractuele zorgplicht van Fortis jegens Transforwarding Nederland op grond van artikel 2 van de bankvoorwaarden (algemene zorgplicht), op onrechtmatig handelen van Fortis jegens de crediteuren, op artikel 54 Fw, op de stelling dat Fortis, Transforwarding Group en [gedaagde sub 3] gezien moeten worden als een groep in de zin van artikel 6:166 lid 1 BW en op artikel 6:248 BW.

D.1 Artikel 51 Fw

2.37 De curator stelt dat Fortis een deel van het door Transforwarding Nederland aan Transforwarding Group overgemaakte bedrag van € 506.337,-- heeft verkregen als gevolg van verrekening: voorafgaand aan de overboeking bedroeg het saldo op de rekening van Transforwarding Group € 329.896,-- negatief, door de overboeking heeft Fortis haar vordering op Transforwarding Group kunnen incasseren. Omdat Fortis wist of behoorde te weten dat de overboeking van € 506.337,-- zou leiden tot benadeling van de crediteuren van Transforwarding Nederland, was Fortis niet te goeder trouw in de zin van artikel 51 Fw en is zij thans gehouden tot terugbetaling, aldus de curator.

2.38 De rechtbank is van oordeel dat uit artikel 51 lid 1, gelezen in samenhang met lid 2, Fw volgt dat de vernietiging ex artikel 47 Fw alleen werkt ten opzichte van de boedel, van de partijen bij de vernietigde rechtshan¬deling en ten opzichte van de niet te goeder trouw zijnde derde-verkrijger die rechten heeft verkregen op het goed dat het vermogen van de schuldenaar heeft verlaten. Alleen jegens hen kan de curator een vordering op grond van artikel 51 Fw instellen. Dit betekent dat Fortis alleen kan worden aangesproken indien zij, anders dan te goeder trouw, rechten heeft verkregen op “een goed dat het vermogen van de failliet heeft verlaten”.

2.39 In het midden kan blijven of Fortis al dan niet te goeder trouw was, nu Fortis als gevolg van de overboeking geen rechten heeft verkregen. Immers, als gevolg van de hoofdelijkheid tussen Transforwarding Group en Transforwarding Nederland was de vordering van Fortis op beide vennootschappen gelijk aan de totale (netto) schuld van de beide vennootschappen aan Fortis. De gezamenlijke schuld van Transforwarding Group en Transforwarding Nederland aan Fortis verandert niet door de overboeking van de bankrekening van Transforwarding Group naar de bankrekening van Transforwarding Nederland. Anders dan de curator betoogt, heeft Fortis dus geen deel van het door Transforwarding Nederland aan Transforwarding Group overgemaakte bedrag van € 506.337,-- verkregen als gevolg van verrekening. Het beroep van de curator op artikel 51 Fw slaagt dan ook niet en zijn vordering kan niet op deze grond worden toegewezen.

D.2 Onrechtmatig handelen van Fortis jegens de crediteuren van Transforwarding Nederland

2.40 De curator betoogt voorts dat Fortis onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamen¬lijke crediteuren van Transforwarding Nederland door mee te werken aan de overboeking. Vooropgesteld wordt dat volgens vaste jurisprudentie de maatschappelijke functie van Fortis als bank een bijzondere zorgplicht meebrengt ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. Handelt een bank in strijd met deze zorgplicht, dan handelt zij onrechtmatig ten opzichte van deze derden.

2.41 Toegepast op het onderhavige geval (een paulianeuze betaling via de bank) is de rechtbank van oordeel dat een bank ten opzichte van de crediteuren van de cliënt van de bank gehouden is om geen uitvoering te geven aan een betalingsopdracht waarvan de bank weet of behoort te weten dat deze paulianeus is en dat deze zal leiden tot schade voor de crediteuren van de cliënt. Deze zorgplicht is echter beperkt tot gevallen waarin het paulianeuze karakter en de benadeling voor de bank zonder nader onderzoek kenbaar is en strekt niet zover dat de bank interne en externe gegevens moet combineren om te constateren dat er mogelijk sprake is van een paulianeuze handeling. Het grote aantal betalingen dat in Nederland dagelijks plaatsvindt, brengt met zich mee dat een verdergaande zorgplicht voor banken een feitelijk niet uit te voeren verplichting zou inhouden.

2.42 De vraag is dan ook of het ten tijde van de overboeking voor Fortis zonder nader onderzoek kenbaar was dat de betaling paulianeus was en dat deze zou leiden tot benadeling van de crediteuren van Transforwarding Nederland. Nu de curator dit stelt en Fortis dit gemotiveerd betwist, zal de curator worden toegelaten tot het bewijs hiervan.

2.43 De rechtbank overweegt reeds thans dat zij voorbij zal gaan aan het verweer van Fortis dat de kennis van [persoon 8] over het aanvragen van een faillissement niet kan worden toegerekend aan Fortis. Mededelingen van een cliënt van een bank over het aanvragen van een faillissement aan een (senior) medewerker van de afdeling bijzonder beheer kunnen naar het oordeel van de rechtbank naar de in het verkeer geldende opvattingen worden toegerekend aan de bank. Immers, de bank stelt dergelijke functionarissen aan om de contacten met cliënten in zwaar weer te onderhouden en om op die cliënten toezicht te houden. Mededelingen over het aanvragen van een faillissement houden dan ook direct verband met de functie van de betreffende functionaris. Van een medewerker bijzonder beheer mag bovendien verwacht worden dat hij het belang van dergelijke mededelingen onderkent en waar nodig deze deelt met collega’s binnen de bank. Indien [persoon 8] dit niet heeft gedaan, komt dit voor rekening en risico van Fortis.

2.44 Indien de curator slaagt in dit bewijs, dan is Fortis aansprakelijk voor de schade die de gezamenlijke crediteuren van Transforwarding Nederland als gevolg van de overboeking hebben geleden. Indien de curator niet slaagt in dit bewijs, dan kan deze grondslag niet leiden tot toewijzing van zijn vordering.

D.3 Onzorgvuldig handelen jegens Transforwarding Nederland

2.45 De beoordeling van het betoog van de curator dat Fortis in strijd met artikel 2 van de algemene bankvoorwaarden – de algemene zorgplicht – heeft gehandeld jegens Transfor¬warding Nederland, wordt aangehouden in afwachting van de uitkomst van de hiervoor onder 2.42 bedoelde bewijsopdracht. Wel wordt thans reeds het volgende overwogen:

a. Onrechtmatig handelen van Fortis jegens de crediteuren van Transforwarding Nederland leidt tot aansprakelijkheid voor de door de crediteuren geleden schade. Een toerekenbare tekortkoming in haar zorgplicht jegens de vennootschap leidt tot aansprakelijkheid van de schade die de vennootschap lijdt. Ook Fortis zal in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over het (mogelijke) verschil van schade geleden door de vennootschap en schade geleden door crediteuren van de vennootschap.

b. De omstandigheid dat [getuige 2] de elektronische betaalopdracht heeft gegeven aan de bank, terwijl [getuige 2] alleen gezamenlijk met een ander bevoegd was om dat te doen, is – ook in het licht van de slechte financiële situatie van Transforwarding Nederland – als zodanig onvoldoende om te concluderen dat Fortis tekortgeschoten is in haar zorgplicht jegens Transforwarding Nederland. Immers, het is niet in geschil dat [getuige 2] de elektronische betaalopdracht weliswaar als enige heeft geautoriseerd, maar dat de betaalopdracht door [getuige 2] is verzonden naar [persoon 3], die – gebruik makend van zijn eigen smartcard – de opdracht heeft doorgezonden naar Fortis. Feitelijk is de betalingsopdracht dus aan Fortis gegeven door [getuige 2] en [persoon 3] gezamenlijk en het is niet in geschil dat [getuige 2] en [persoon 3] gezamenlijk bevoegd waren om een elektronische betalingsopdracht te geven.

D.4 Schuldovername niet te goeder trouw

2.46 De curator betoogt voorts dat de overboeking gezien moet worden als een overname van een vordering van Transforwarding Group op Transforwarding Nederland, dat Fortis hierbij niet te goeder trouw was en dat Fortis ingevolge artikel 54 Fw daarom niet bevoegd is tot verrekening. Dit betoog slaagt niet (alleen al) omdat Transforwarding Group en Transforwarding Nederland hoofdelijk aansprakelijk waren jegens Fortis en Fortis op ieder van deze vennootschappen een vordering had tot het bedrag van de gezamenlijke (netto) schuld van Transforwarding Group en Transfor¬warding Nederland aan Fortis. Deze schuld is niet gewijzigd door de overboeking, zodat er geen sprake is van een verrekening als bedoeld in artikel 54 Fw.

2.47 Het meer subsidiaire betoog van de curator in § 120 van de dagvaarding dat het Fortis niet was toegestaan om de na de overboeking van het bedrag van € 506.337,-- binnengekomen betalingen van debiteuren te verrekenen met enig bedrag boven de oorspronkelijke schuld van Transforwarding Nederland, kan bij gebrek aan voldoende feitelijke en concrete onderbouwing niet slagen.

D.5 Artikel 6:166 BW

2.48 De beslissing over deze grondslag van de vordering van de curator – waarmee, als de rechtbank het goed ziet, de curator beoogt te bewerkstelligen dat een eventuele veroordeling van gedaagden hoofdelijk wordt uitgesproken – wordt aangehouden in afwachting van de uitkomst van de hiervoor onder 2.42 bedoelde bewijsopdracht.

D.6 Artikel 6:248 BW

2.49 De curator betoogt dat Fortis, omdat zij effectief en bewust heeft meegewerkt aan de paulianeuze overboeking, in strijd met artikel 2 van de algemene bankvoorwaarden heeft gehandeld en daarom op grond van artikel 6:248 BW gehouden is om naast Transforwarding Group uitvoering te geven aan de gevolgen van de door de curator ingeroepen pauliana. Dit betoog behoeft geen nadere behandeling omdat hiervoor onder D.3 al is ingegaan op de aansprakelijkheid van Fortis voor het geval vast komt te staan dat Fortis in strijd met artikel 2 van de algemene bankvoorwaarden heeft gehandeld.

E. Vordering 4: veroordeling van Transforwarding Group tot betaling van € 1.389.000,--

2.50 De curator stelt dat uit de stukken die de FIOD-ECD bij Fortis heeft gevonden, blijkt dat Transforwarding Nederland een vordering heeft op Transforwarding Group van circa € 1.389.000,--. Bij pleidooi heeft de curator gesteld dat deze stukken (in essentie) overeenkomen met een stuk d.d. 17 december 2002 dat de curator heeft aangetroffen in de administratie van Transforwarding Nederland (productie 63 bij pleidooi). Transforwarding Group heeft dit overzicht bij pleidooi betwist en voert daartoe aan dat het overzicht uit december 2002 een niet-controleerbaar overzicht is van nog door te voeren correcties en boekingen.

2.51 De rechtbank acht zich over deze post nog onvoldoende voorgelicht. Nu niet in geschil is dat volgens de jaarrekening van 2001 van Transforwarding Group deze vennootschap per 31 december 2001 een schuld van 1,3 miljoen euro aan Transforwarding Nederland had en de juistheid van de jaarrekening niet in geschil is, ligt het op de weg van Transforwarding Group om haar standpunt dat deze schuld integraal is ingelopen in 2002, nader te onderbouwen. Zij zal daartoe in de gelegenheid worden gesteld.

F. Vordering 5: veroordeling in de proceskosten van het kort geding

2.52 De curator vordert dat Transforwarding Group c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van de kosten van het kort geding (in eerste aanleg en hoger beroep). Hij voert daartoe aan dat Transforwarding Group c.s. in het kort geding in strijd met artikel 21 Rv hebben gehandeld.

2.53 Ten aanzien van Transforwarding Group bestaat voor de rechtbank geen aanleiding om haar te veroordelen in de proceskosten van het kort geding, alleen al omdat Transforwarding Group door het hof in kort geding al is veroordeeld in de proceskosten. In het verlengde hiervan is er evenmin aanleiding om [gedaagde sub 3] op grond van artikel 21 Rv te veroordelen in de proceskosten van het kort geding.

2.54 De beslissing over deze vordering van de curator jegens Fortis wordt aangehouden in afwachting van de nadere beoordeling van de hoofdvordering van de curator op Fortis.

G. Vordering 6 (subsidiair): iedere andere veroordeling die de rechtbank geraden acht

2.55 De subsidiaire vordering van de curator, tot veroordeling van hetgeen de rechtbank rechtmatig en gegrond voorkomt, is – tegen de achtergrond van de overige vorderingen en de veelheid aan stellingen over en weer – onvoldoende bepaald, en zal daarom worden afgewezen.

H. Vordering 7: buitengerechtelijke incassokosten

2.56 De curator heeft bij gelegenheid van het pleidooi erkend dat hij geen buitengerechte¬lijke incassokosten heeft gemaakt, zodat deze vordering van de curator zal worden afgewezen.

I. Proceskostenveroordeling

2.57 De beslissing hierover wordt aangehouden.

J. Overige geschilpunten

J.1 Uitsluiting van verrekening en beslag

2.58 De beslissing hierover wordt aangehouden.

J.2 Schade van de boedel als gevolg van nalaten curator

2.59 Transforwarding Group en [gedaagde sub 3] beroepen zich er op dat de curator de schade voor de boedel onnodig heeft laten oplopen door zich niet uit te laten over de vraag of hij de rechtmatigheid van het pandrecht van Fortis op de vorderingen erkent. Het is niet onaannemelijk, aldus Transforwarding Group en [gedaagde sub 3], dat indien de debiteuren tijdig waren aangeschreven, de inning van deze vorderingen had kunnen leiden tot een hogere opbrengst. Ook betogen zij dat er een procedure aanhangig is in Polen, waarmee de curator ten onrechte niets heeft gedaan.

2.60 Aan dit betoog wordt voorbijgegaan. Daargelaten dat het niet-erkennen door de curator van een pandrecht er niet aan in de weg stond dat Fortis als pandhouder tot openbaarmaking van haar pandrecht over ging en tot incasso overging, geldt dat Transforwarding Group en [gedaagde sub 3] niet voldoende concreet en specifiek onderbouwd stellen dat een tijdige erkenning zou hebben geleid tot een daadwerkelijke inning. Hetzelfde geldt voor de niet nader onderbouwde verwijzing van Transforwarding Group en [gedaagde sub 3] naar een procedure in Polen.

J.3 Uitvoerbaarheid bij voorraad

2.61 De beslissing hierover wordt aangehouden tot over de hoogte van de schade is beslist.

K. Verdere procesverloop

2.62 Het voorgaande leidt tot het volgende verdere verloop van deze procedure:

a. De rechtbank zal allereerst [gedaagde sub 3] en de curator toelaten tot het hiervoor onder 2.17 en 2.42 bedoelde (tegen)bewijs.

b. [gedaagde sub 3] en de curator zullen vervolgens bij conclusies na enquête zich kunnen uitlaten over de vraag of [gedaagde sub 3] is geslaagd in het leveren van het tegenbewijs; de curator en Fortis zullen zich bij conclusies na enquête kunnen uitlaten over de vraag of de curator is geslaagd in zijn bewijsopdracht.

c. De curator wordt verzocht om nadat alle conclusies na enquête zijn genomen, bij akte een berekening in het geding te brengen van:

- de schade die Transforwarding Nederland volgens de curator heeft geleden door de overboeking;

- de schade die de crediteuren van Transforwarding Nederland volgens de curator hebben geleden door de overboeking;

- de schade die de crediteuren van Transforwarding Nederland volgens de curator hebben geleden door het leeghalen van Transforwarding Group,

waarbij de curator wordt verzocht om zowel in te gaan op de situatie dat vast komt te staan dat Transforwarding Nederland op 19 december 2002 een vordering van circa 1,1 tot 1,3 miljoen euro had op Transforwarding Group, als op de situatie dat dit niet komt vast te staan.

Voorts dient de curator in te gaan op het causale verband tussen het leeghalen van Transforwarding Group en de schade van de boedel als bedoeld in overweging 2.35 van dit vonnis.

d. Transforwarding Group, [gedaagde sub 3] en Fortis zullen op de schadeberekening bij antwoordakte kunnen reageren (met de kanttekening dat het “leeghalen” van Transforwarding Group in 2003 Fortis niet regardeert).

e. Transforwarding Group dient in dezelfde akte tevens in te gaan op haar stelling dat haar schuld aan Transforwarding Nederland van circa € 1,3 miljoen in 2002 is ingelopen door mutaties in dat jaar (zie hiervoor onder 2.51) en – voor zover alsdan nog relevant – op de bij pleidooi gewijzigde berekening van Fortis van het bedrag van de schade van de crediteuren van Transforwarding Nederland (zie hiervoor onder 2.22).

3 De beslissing

De rechtbank,

alvorens verder te beslissen,

- laat [gedaagde sub 3] toe tot het tegenbewijs van de voorshands bewezen stelling dat hij, in de wetenschap dat het faillissement nabij was, [getuige 2] opdracht heeft gegeven tot het doen van de overboeking van € 506.377,--, terwijl hij wist of behoorde te weten dat dit met een redelijke mate van waarschijnlijk¬heid zou leiden tot benadeling van de crediteuren van Transforwarding Nederland;

- laat de curator toe tot het bewijs dat het ten tijde van de overboeking voor Fortis zonder nader onderzoek kenbaar was dat de betaling van € 506.377,-- paulianeus was en dat deze zou leiden tot benadeling van de crediteuren van Transforwarding Nederland;

- bepaalt dat indien [gedaagde sub 3] en/of de curator dit bewijs wil(len) leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter-commissaris mr. N. Doorduijn;

- bepaalt dat de procureurs van [gedaagde sub 3] en de curator binnen twee weken na vonnisdatum aan de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - opgave moet doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan hun respectieve zijden in de maanden september tot en met november 2008 en dat de procureur van Fortis binnen dezelfde periode opgave moet doen van de verhinderdata van de betrokkenen aan haar zijde in dezelfde periode, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald;

- bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd.

Dit vonnis is gewezen door mrs. J.C.A.T. Frima, N. Doorduijn en J.A. Dullaart.

Uitgesproken in het openbaar.

1876/1659/1727