ECLI:NL:RBROT:2008:BG3797

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Sector civiel recht

Zaak-/rolnummer: 246160 / HA ZA 05-2632

Uitspraak: 29 oktober 2008

VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:

[bewindvoerder] in haar hoedanigheid van bewindvoer van [eiseres],

kantoor houdende te Leiden,

eiseres,

advocaat mr. D.L. van Dam te Rotterdam,

- tegen -

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MOVIE MAX INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Son (gemeente Son en Breugel),

gedaagde,

advocaat mr. M.W.Renzen te Rotterdam.

Partijen blijven verder aangeduid als "[eiseres]" respectievelijk "Movie Max".

1 Het verdere verloop van het geding

1.1 De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 19 december 2007 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;

de akte zijdens [eiseres], met producties,

de akte zijdens Movie Max (abusievelijk gedateerd 12 maart 2007).

1.2 De zaak is door de meervoudige kamer naar deze enkelvoudige kamer verwezen.

2 De verdere beoordeling

2.1 Bij voormeld vonnis is, onder 5.2, kort en zakelijk weergegeven overwogen, dat in dit geval Movie Max binnen redelijke grenzen jegens [eiseres], als onervaren ondernemer, diende in te staan voor de juistheid van de businessplannen; daarom rustte op Movie Max een verbintenis om deugdelijke omzetprognoses te verschaffen. Bij dit oordeel blijft de rechtbank. Vervolgens is, nu Movie Max bij conclusie van dupliek, mogelijk relevante nadere stukken had overgelegd met betrekking tot het gemiddelde bestedingsbedrag per inwoner, [eiseres] in de gelegenheid gesteld daarop alsnog te reageren. De zaak is daarom naar de rol verwezen voor nadere uitlatingen van partijen.

Bedoelde, bij conclusie van dupliek overgelegde, stukken waren twee brieven, afkomstig van een collega/concurrent videoketen -Videoland-, inhoudende de gemiddelde besteding per inwoner in twee Videoland-videotheken in 2003 en 2004. Deze bestedingen waren respectievelijk € 14,20 en (na correctie) € 14,89 voor 2003 en € 15,24 en € 13,35 voor 2004. Het betreft hier vestigingen in de stad Groningen, de plaats waar ook de winkel van [eiseres] was gelegen. Eerder had Movie Max reeds verwezen naar het onderzoek dat het EIM in opdracht van de NVDO heeft verricht, waaruit een gemiddelde besteding van € 10,32 per inwoner in 1999 blijkt, op basis van welke cijfers zij heeft geëxtrapoleerd, alsmede gegevens van een franchisenemer van haar uit Rijen, waaruit een gemiddelde besteding per inwoner van € 13,69 in 2003 blijkt.

Daartegen heeft [eiseres] vervolgens ingebracht dat hij vasthoudt aan de eerder door hem overlegde gegevens van NVPI en een onderzoek van GFK Panel Services - dat voor 2002 bestedingen per inwoner in de Noordelijke regio van gemiddeld € 5,70 noemt -, welke cijfers zijn eigen ervaringen omtrent het bestedingsbedrag bevestigen. Voorts stelt hij dat Videoland een A-merk is, dat hogere eisen stelt aan de marktomvang van haar vestigingen. Daarnaast heeft hij overlegd een kopie uit het jaarboek Detailhandel 2001-2002 waarin een

-landelijk- gemiddelde huurbesteding van ca. € 23,= per klant wordt genoemd, hetgeen, gerelateerd aan het aantal inwoners, een gemiddelde besteding per inwoner van € 8,05 oplevert. Voorts verwijst hij naar een brief van Videoland waarin een landelijk gemiddelde besteding per hoofd van € 9,98 blijkt.

Bij wijze van bewijsaanbod heeft hij voorgesteld een deskundige te benoemen.

2.2 Nu [eiseres] zijn vordering baseert op de stelling, dat de in de businessplannen opgenomen schatting van het gemiddelde bestedingsbedrag per inwoner onjuist is rust op hem de bewijslast van die stelling. In dat licht zijn zijn stellingen, gelet op de gemotiveerde betwisting van Movie Max, onvoldoende onderbouwd. De rechtbank komt tot dat oordeel op basis van de volgende overwegingen.

[eiseres] refereert aan NVPI marktinformatie, doch uit het overgelegde stuk blijken geen specifieke cijfers per inwoner voor bestedingen aan videohuur. Het jaarboek Detailhandel geeft evenmin voldoende specifiek materiaal. Nu de bestedingen in de door [eiseres] gedreven winkel juist het onderwerp van deze procedure vormen en Movie Max daarvan heeft gesteld dat zij zo laag zijn wegens achterblijvende ondernemerskwaliteiten kunnen deze gegevens in dit verband geen gewicht in de schaal leggen.

[eiseres] baseert zich voorts op cijfers van GFK Panel services. Daarvan heeft Movie Max echter gemotiveerd betwist dat die betrouwbaar zijn, onder overlegging van een brief van de NVDO, de branche-organisatie waarvan zij -op zich onbetwist- stelt dat daarbij 80% van de videotheken zijn aangesloten. Op die betwisting van Movie Max is [eiseres] vervolgens in zijn akte niet ingegaan.

De brief van Videoland tenslotte is overlegd zonder de bijlage, zodat niet is vast te stellen waarnaar verwezen wordt en evenmin, of het genoemde getal op het jaar 2002 ziet, zoals [eiseres] stelt.

Daartegenover heeft Movie Max niet alleen van één van haar eigen andere franchisenemers cijfers in het geding gebracht, maar ook van twee in Groningen (dezelfde stad als de winkel van [eiseres]) gevestigde Videoland-discotheken. Dat Videoland andere eisen aan haar winkels stelt dan Movie Max stelt [eiseres] wel maar onderbouwt hij niet, evenmin als zijn -impliciete- stelling dat Videoland een A-merk is en Movie Max niet; Movie Max betwist beide stellingen. Daarnaast baseert Movie Max zich op meergenoemd, door de NVDO representatief geacht, onderzoek. Het EIM-rapport heeft zij weliswaar niet integraal overgelegd, maar [eiseres] bestrijdt de juistheid van het overgelegde uittreksel niet. De gegevens van Movie Max ondersteunen haar stelling, dat het businessplan op het punt van de te verwachten besteding per inwoner destijds, in 2003, reëel te achten was.

In dit verband zij opgemerkt dat de omstandigheid dat zich na 2003, zoals tussen partijen in confesso lijkt te zijn, een negatieve ontwikkeling op de markt heeft voorgedaan in dit kader buiten beschouwing dient te blijven. Gesteld noch gebleken is immers, dat Movie Max daarvan tevoren op de hoogte had moeten zijn.

Dit alles, in onderling verband bezien, betekent, dat [eiseres] -ook na daartoe, in verband met de betwisting door Movie Max, in de gelegenheid te zijn gesteld- zijn stellingen niet voldoende heeft onderbouwd zodat er geen ruimte is voor bewijslevering, die hij overigens slechts aanbiedt in de vorm van een deskundigenbericht. Ten overvloede zij opgemerkt dat de rechtbank geen noodzaak ziet tot het (ambtshalve) gelasten van een deskundigenonderzoek; daarbij is meegewogen dat bepaald betwijfeld kan worden of een dergelijk (kostbaar en tijdrovend) onderzoek over de marktsituatie in 2003 thans nog zinvol uitgevoerd zou kunnen worden.

Voor zover de vordering is gegrond op de stelling dat Movie Max wanprestatie heeft gepleegd door een irreëel bestedingsbedrag in het businessplan op te nemen kan die grondslag haar dus niet dragen.

2.3 Hetgeen hiervoor werd overwogen brengt mee, dat de betekenis van de exoneratie-clausule zoals opgenomen in art.17 van de overeenkomst wegens gebrek aan belang geen bespreking behoeft.

2.4 Als zelfstandige grondslag van de vordering voor zover die gebaseerd is op wanprestatie heeft [eiseres] nog gesteld dat Movie Max tekort geschoten is in haar zorgplicht als franchisegever, met name omdat Movie Max hem onvoldoende heeft ondersteund.

Ook deze grondslag kan de vordering niet dragen, omdat [eiseres] zijn stellingen, in het licht van de gemotiveerde betwisting van Movie Max, onvoldoende heeft onderbouwd en in elk geval ter zake geen concreet bewijsaanbod heeft gedaan.

Daarbij moet vooropgesteld worden, dat de door partijen overeengekomen formule meebrengt, dat [eiseres] zelf in de eerste plaats verantwoordelijk is voor het succesvol drijven van de onderneming. Van Movie Max mocht in dat verband, gelet op het haar bekende gebrek aan ervaring bij [eiseres], wel verwacht worden dat zij voorlichting en begeleiding zou verzorgen, doch juist op het gebied van het bereiken van een voldoende hoog bedrag aan bestedingen per klant -en daar lag het probleem van [eiseres]- komt het aan op het dagelijkse gedrag van de ondernemer in de winkel, dat Movie Max in redelijkheid niet kon en ook niet hoefde te sturen.

Voor het overige is onvoldoende duidelijk in welk opzicht Movie Max volgens [eiseres] tekort geschoten zou zijn. Daarbij is meegewogen dat uit de overgelegde stukken blijkt dat partijen het erover eens zijn dat medewerkers van Movie Max hem een aantal (tenminste 5) keren hebben bezocht en adviezen hebben verstrekt, terwijl Movie Max hem voorts op financieel gebied in zoverre tegemoet is gekomen dat zij, toen bleek dat de resultaten tegenvielen, een aantal contractueel voorziene vergoedingen niet in rekening bracht, althans niet inde.

In die situatie had [eiseres] specifiek dienen aan te geven waarin Movie Max is tekortgeschoten, doch dat heeft hij nagelaten. Tekenend in dit verband is dat hij niet aanbiedt te bewijzen dat Movie Max -op enigerlei concreet omschreven wijze- te kort is geschoten, maar slechts (en in dit verband irrelevant) dat hij, [eiseres], alles heeft gedaan om er een succes van te maken.

Dat betekent, dat [eiseres] ook in zoverre de grondslag van de vordering onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd.

2.5 Hetgeen [eiseres] aan het -na de wijziging van eis, subsidiaire- beroep op dwaling ten grondslag heeft gelegd is gelijk aan hetgeen hij ter onderbouwing van de gestelde wanprestatie heeft aangevoerd. Hiervoor geldt dus evenzeer hetgeen hiervoor werd overwogen; de vordering kan evenmin op deze basis worden toegewezen.

2.6 Voor zover [eiseres] bedoeld heeft de in de oorspronkelijke dagvaarding aangestipte onrechtmatige daad te handhaven geldt ook daarvoor dat zijn stellingen onvoldoende zijn onderbouwd.

2.7 Gelet op het vorenstaande zal de vordering in al haar onderdelen worden afgewezen en behoeven de overige geschilpunten geen bespreking.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld.

3 De beslissing

De rechtbank,

wijst af de vordering van [eiseres];

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Movie Max bepaald op € 4.584,= aan vast recht en op € 6.000,= aan salaris voor de procureur;

verklaart dit vonnis voor zover het de veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Hofmeijer-Rutten

Uitgesproken in het openbaar.

106