ECLI:NL:RBROT:2008:BG8136

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Voorzieningenrechter

Reg.nr.: AWB 08/5008-VBC-BRG

Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht

in het geding tussen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Burghthuys Adviesgroep B.V., te Valkenswaard, verzoekster,

gemachtigde mr. G.P. Roth, advocaat te Amsterdam,

en

de stichting

Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: de AFM),

gemachtigden mr. H.J. Sachse en mr. H.T. Meijer, advocaten te Amsterdam.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 19 november 2008 heeft de AFM verzoekster een aanwijzing als bedoeld in artikel 1:75 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) gegeven die ertoe strekt dat verzoekster binnen vier weken na dagtekening van deze aanwijzing:

1. voldoet aan artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft door bij de advi¬se¬ring voldoende informatie in te winnen over de financiële positie, risicobereid¬heid, kennis en ervaring en doelstelling(en) van haar cliënten, waarbij geldt dat de mate waarin bedoelde informatie moet worden ingewonnen beperkt wordt voorzo¬ver dit redelijkerwijs relevant is voor het advies;

2. voldoet aan artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft door bij de advi¬se¬ring aan (toekomstige) cliënten ervoor zorg te dragen dat haar advies – voorzover redelijkerwijs mogelijk – mede is gebaseerd op de onder punt 1 van gedragslijn be¬doelde informatie.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft verzoekster bij brief van 3 december 2008 bezwaar gemaakt.

Voorts heeft verzoekster bij brief van 4 december 2008 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van beide onderdelen van de aanwijzing.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 december 2008. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts zijn namens verzoekster versche¬nen [X], adviseur van verzoekster, en [Y], bestuurder van verzoekster. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Voorts is namens de AFM verschenen E.C.D.T. van Leest, werkzaam bij de AFM.

2 Overwegingen

Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft luidt:

“1. Indien een financiële onderneming een consument of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, cliënt adviseert of een individueel vermogen beheert:

a. wint zij in het belang van de consument onderscheidenlijk de cliënt informatie in over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid, voorzover dit redelijkerwijs relevant is voor haar advies of het beheren van het individuele vermogen;

b. draagt zij er zorg voor dat haar advies of de wijze van het beheer van het individueel vermogen, voorzover redelijkerwijs mogelijk, mede is gebaseerd op de in onderdeel a bedoelde informatie”.

Tot 1 november 2007 was in artikel 4:23, eerste lid, onderdeel b, van de Wft bepaald dat financiële onderneming er zorg voor draagt dat haar advies, voor zover redelijkerwijs mogelijk, rekening houdt met de in onderdeel a bedoelde informatie. Deze wijziging heeft voor de onderhavige zaak geen betekenis.

Ingevolge artikel 1:75, eerste lid, aanhef en onder a, kan de toezichthouder een financiële onderneming die niet voldoet aan hetgeen bij of krachtens deze wet is bepaald, door middel van het geven van een aanwijzing verplichten om binnen een door de toezichthouder gestelde redelijke termijn ten aanzien van in de aanwijzingsbeschikking aan te geven punten een bepaalde gedragslijn te volgen.

Verzoekster beschikt over een vergunning als bedoeld in artikel 2:80 van de Wft inzake het bemiddelen in schade- en levensverzekeringen, hypothecair- en consumptief krediet, elek¬tronisch geld en spaar- en betaalrekeningen. De AFM heeft een onderzoek gedaan naar de wijze waarop verzoekster adviseert inzake het beleggingsverzekeringsproduct Toekomst Garant Plan (hierna: TGP). In haar onderzoeksrapportage van 28 oktober 2008 (hierna: de onderzoeksrapportage) heeft de AFM geconsta¬teerd dat in de dertien door de AFM beoor¬deelde cliëntdossiers blijkt dat ver¬zoekster onvol¬doende informatie inwint over de financiële positie, de risicobereidheid, kennis en ervaring en doelstelling(en) van de cliënt. Voorts heeft de AFM geconstateerd dat de advisering onvoldoende is gebaseerd op informatie die verzoekster wel heeft ingewon¬nen. Als de cliënt aangeeft te willen sparen, sluit het advies om een beleggingsverzekering af te sluiten niet aan op de doelstelling. Als de cliënt vermo¬gens¬opbouw wenst om te zijner tijd een woning te kopen, sluit een opbouwproduct met een looptijd van dertig jaar daar niet op aan omdat aangenomen mag worden dat cliënt voorne¬mens is om binnen dertig jaar een woning te kopen. Als de cliënt aangeeft een aflossings¬vorm voor zijn hypothecair krediet te willen afsluiten, terwijl bij verzoekster bekend is dat cliënt op dat moment geen hypo¬thecair krediet heeft en/of niet bezig is met de aankoop van een woning, dan sluit het advies om een beleggingsverzekering te sluiten per definitie niet aan op de situatie van cliënt.

Op grond van deze constateringen stelt de AFM dat sprake is van overtreding van artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft en heeft zij de – door verzoekster op de de hierna te bespreken gronden betwiste – aanwijzing gegeven. Ter zitting heeft de AFM desgevraagd toegelicht dat de aanwijzing niet ziet op ten tijde van het bestreden besluit al plaatsgevonden hebbende advisering, maar op toekomstige gevallen waarin verzoekster informatie inwint en adviseert, dat de aanwijzing uitsluitend is gebaseerd op gebreken die door de AFM zijn geconstateerd met betrekking tot TGP en dat het verzoek in het bestreden besluit om de AFM binnen zes weken te informeren geen onderdeel vormt van de aanwijzing.

De voorzieningenrechter oordeelt als volgt.

Verzoekster heeft allereerst aangevoerd dat zij ten onrechte niet in de gelegenheid is gesteld een zienswijze ten aanzien van de voorgenomen aanwijzing uit te brengen. De voorzie¬nin¬gen¬rechter ziet hierin geen reden om het bestreden besluit te schorsen. Ingevolge artikel 4:8, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) stelt een bestuursorgaan, voor¬dat het een beschikking geeft waartegen een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd naar verwachting bedenkingen zal hebben, die belanghebbende in de gelegen¬heid zijn zienswijze naar voren te brengen indien de beschikking zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de belanghebbende betreffen en die gegevens niet door de belang¬hebbende zelf ter zake zijn verstrekt. Ingevolge artikel 4:11, aanhef en onder b, van de Awb kan het bestuursorgaan toepassing van artikel 4:8 van de Awb achterwege laten voor zover de belanghebbende reeds eerder in de gelegenheid is gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen en zich sindsdien geen nieuwe feiten of omstandigheden hebben voorge¬daan. De AFM heeft verzoekster op 25 juli 2008 een conceptrapportage toegezonden en haar in de gelegenheid gesteld daarop te reageren, hetgeen verzoekster ook heeft gedaan. In de onderzoeksrapportage heeft de AFM die reactie van verzoekster in haar standpuntbepa¬ling betrokken. Tegen deze achtergrond en in aanmerking genomen dat relevante nieuwe feiten of omstandigheden die verzoekster heeft gesteld (groten¬deels) bij de AFM bekend waren, heeft de AFM ten minste in overwegende mate voldaan aan haar verplichting ingevolge artikel 4:8 gelezen in verband met artikel 4:11 van de Awb.

Voor zover niettemin enige schending van artikel 4:8 van de Awb zou resteren, is voors¬hands aannemelijk dat dit kan worden her¬steld in bezwaar. Daarbij weegt mee dat ook indien de onderzoeksrapportage op onderdelen onjuistheden bevat, toch niet is gebleken dat de aanwijzing op hoofdlijnen – die blijkens de hierboven gegeven samenvat¬ting van de onder¬zoeksrapportage uiteindelijk de aanleiding voor en de grondslag van de aanwijzing vormen – op een onjuiste feitenvast¬stelling berust. Hierbij zij aangetekend dat verzoeksters stelling dat verweerder bij de aanwijzing rekening had behoren te houden met – al of niet als nieuwe feiten aan te merken – al aangebrachte verbete¬rin¬gen die aan de aanwijzing tege¬moet komen, in het kader van de onderhavige procedure wegens het ontbre¬ken van spoed¬eisend belang niet beoor¬deeld behoeft te worden: bij juistbevinding van die stelling heeft zij de aanwij¬zing immers in zoverre al nageleefd.

Met betrekking tot de door verzoekster naar voren gebrachte ‘meer principiële vraag’ of zij heeft voldaan aan artikel 4:23, eerste lid, van de Wft overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Dat verzoekster tevoren een onderzoek heeft gedaan naar een – naar zij stelt – homo¬gene doelgroep, ontslaat haar niet van de verplichting om een op de cliënt toegesneden advies te geven en daartoe de nodige informatie te vergaren. Informatievergaring door specifieke vra¬gen aan een bepaalde cliënt, kan naar voorlopig oordeel slechts achterwege blijven indien die informatie noodzakelijkerwijze voortvloeit uit andere informatie omtrent de betrokken cliënt waarnaar al wel navraag is gedaan. Aldus is dan immers feitelijk alle relevante infor¬matie beschikbaar. Die specifieke informatievergaring kan derhalve niet achterwege blijven in gevallen (verzoekschrift, onder 7) waarin een product ‘vrijwel steeds’ aan de wensen van een bepaalde categorie cliënten tegemoet komt, noch als aangenomen kan worden dat be¬paalde omstandig¬heden zich bij hen ‘gewoonlijk’ voordoen: een advies dat gewoonlijk goed is, is in uitzon¬deringsgevallen onjuist. Artikel 4:23, eerste lid, van de Wft beoogt ook – en juist – die uitzon¬de¬ringsgevallen te beschermen.

Tegen deze achtergrond is op grond van de gedetailleerde bevindingen in de onderzoeksrap¬por¬tage voors¬hands voldoende aannemelijk dat niet is voldaan aan artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft. De stelling van verzoekster dat zij wel voldoende inlichtingen inwint, maar dat dit niet altijd in het dossier naar voren komt, kan niet slagen, omdat het, mede gelet op artikel 32 van het Besluit Gedragstoezicht financiële onderne¬mingen Wft, op haar weg had gelegen zich genoegzaam te documenteren. Voor zover zij dit heeft nagelaten, dient dit, ook afgezien van laatstgenoemd artikel, voor haar risico te komen.

Gelet op de strekking van de aanwijzing en de geconstateerde gebreken is de voorzieningen¬rechter voorts van oordeel dat de AFM in redelijkheid tot het geven van de aanwijzing heeft kunnen overgaan. Dat het onderzoek al in het voorjaar van 2008 plaatsvond, betekent niet dat de bevoegdheid tot het geven van de aanwijzing in het najaar van 2008 niet meer be¬stond. Het is daarbij de keuze van de wetgever geweest dat het instellen van bezwaar de aanwijzing niet schorst. Voor de thans te verrichten beoordeling is kennisname van de klachten die de AFM aanleiding hebben gegeven tot het onderzoek niet noodzakelijk. De omstan¬digheid dat de gebreken zijn geconstateerd in dertien dossiers van ten minste drie verschil¬lende adviseurs maakt aannemelijk dat sprake is van meer dan een incidentele fout. De aanwijzing is in het licht van de onderzoeksrapportage – waarin gedetailleerd is vermeld op welke punten de (open) wettelijke norm volgens de AFM niet of onvoldoende is nageleefd – ook voldoende duidelijk. Dit oordeel wordt overigens onder¬steund door de eigen stelling van verzoekster dat zij op een aanzienlijk aantal punten al aan de AFM tege¬moet is geko¬men (pleitnotities verzoekster, onder 24). Hetgeen verzoekster omtrent een door de AFM te maken belangenafweging heeft aangevoerd, leidt evenmin tot een ander oordeel, reeds omdat – naast hetgeen in deze uitspraak overigens wordt beoordeeld – niet is gebleken van zodanig klemmende belangen aan de zijde van verzoekster, dat de AFM in redelijkheid niet tot de aanwijzing over heeft kunnen gaan. Dat een normoverdragend gesprek ertoe zou hebben geleid dat de aanwijzing niet zou zijn gegeven, is, gezien de stellingname van ver¬zoekster, niet aannemelijk. Dat de begunstigingstermijn van vier weken te kort is, acht de voorzieningenrechter, ook indien rekening wordt gehouden met de omstan¬digheid dat overleg met derden (aanbieders van producten) noodzakelijk kan zijn, niet aan¬neme¬lijk gemaakt. Anders dan verzoekster stelt, verlangt de aanwijzing niet dat nieuwe pro¬ducten worden ontwikkeld: de aanwijzing heeft betrekking op de advisering en daaraan vooraf¬gaande informatievergaring met betrekking tot TGP. Blijkens de pleitnotities van verzoek¬ster (onder 27) zijn voorts ook aan de ‘product-kant’ al de nodige aanpassingen verricht of in een vergevorderd stadium. Dat ten slotte ook nog andere door verzoekster naar voren gebracht omstandigheden op korte termijn haar aandacht vragen, moet voor haar (ondernemers)risico blijven.

De voorzieningenrechter ziet niettemin aanleiding tot het treffen van een beperkte voorzie¬ning en zal de aanwijzing (met terugwerkende kracht) voor drie weken schorsen, ingaande op de dag dat de begunstigingstermijn afliep, 17 december 2008. Daartoe bestaat, mede ge¬let op de aard van de aanwijzing en de daaraan ten grondslag gelegde onderzoeksrappor¬tage, allereerst aanleiding in de omstandigheid dat deze uitspraak pas (kort) na het verstrijken van de begunstigings¬termijn kon worden gedaan. Voorts moet voorkomen worden dat het ver¬zoek om voorlopige voorziening in een geschil als het onderhavige feitelijk zinledig wordt wanneer een dergelijk verzoek niet op zeer korte termijn door de rechtbank kan worden behandeld, omdat in dat geval feitelijk de aanwijzing al zou moeten zijn opgevolgd op het moment dat uitspraak wordt gedaan, zodat toewijzing van die voorziening geen betekenis meer heeft. Ten slotte weegt mee dat in schorsingstermijn, anders dan in de door verweerder gestelde termijn, diverse feestdagen vallen.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding nu de te treffen voorziening uitsluitend samenhangt met de duur van de procedure voor de voorzieningen¬rechter. Om diezelfde reden ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb.

3 Beslissing

De voorzieningenrechter,

recht doende:

wijst het verzoek om voorlopige voorziening in die zin toe, dat de aanwijzing voor de duur van drie weken wordt geschorst, met terugwerkende kracht en ingaande op de dag dat de in het bestreden besluit gestelde begunstigingstermijn afliep (17 december 2008);

wijst het verzoek voor het overige af.

Aldus gedaan door mr. dr. P.G.J. van den Berg, voorzieningenrechter, en door deze en mr. drs. R. Stijnen, griffier, ondertekend.

De griffier: De voorzieningenrechter:

Uitgesproken in het openbaar op 19 december 2008.

Afschrift verzonden op: