ECLI:NL:RBROT:2009:BH3554

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Enkelvoudige kamer

Reg.nr.: AWB 08/1018 TELEC - T1

Uitspraak in het geding tussen

[namen], eisers,

en

het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder,

gemachtigde [naam].

Aan het geding heeft mede als partij deelgenomen [belanghebbende].

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 23 januari 2008 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder zijn besluit van 4 september 2007, om niet handhavend op te treden tegen de [belanghebbende], gehandhaafd.

Tegen dit besluit hebben eisers beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 november 2008, alwaar eiser X is verschenen, terwijl verweerder zich door zijn gemachtigde heeft laten vertegenwoordigen. Belanghebbende is niet verschenen.

2 Overwegingen

Eisers hebben op 5 maart 2007 een e-mailbericht ontvangen van de [belanghebbende], waarin wordt opgeroepen om bij de verkiezingen voor de Provinciale Staten op 7 maart 2009 op de kandidaat [naam] te stemmen.

Naar aanleiding hiervan hebben eisers verweerder bij brief van 29 april 2007 verzocht een boete en een last onder dwangsom op te leggen aan de [belanghebbende] wegens overtreding van artikel 11.7, eerste en derde lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw).

Verweerder heeft in het bestreden besluit geconcludeerd dat hij geen aanleiding ziet om een onderzoek te starten aangezien hij geen andere klachten heeft ontvangen over het e-mail¬bericht en er ook geen andere redenen zijn om een onderzoek te starten op basis van de criteria neergelegd in zijn handhavingsbeleid.

Eisers hebben zich in beroep op het standpunt gesteld dat verweerders handhavingsbeleid in strijd is met overweging 47 van de Europese Richtlijn 2002/58/EG betreffende privacy en elektronische communicatie (hierna: de Richtlijn).

Voorts zou verweerder in de bijzondere aard van het spambericht van de [belanghebbende] aanleiding moeten zien om, zo nodig in afwijking van het handhavingsbeleid, handhavend op te treden.

Overweging 47 van de Richtlijn luidt als volgt:

“Wanneer de rechten van de gebruikers en abonnees niet worden geëerbiedigd, dient de nationale wetgeving te voorzien in mogelijkheden van beroep op de rechter. Er moet worden voorzien in sancties jegens alle personen, ongeacht of deze onder het publiekrecht dan wel onder het privaatrecht vallen, die de in het kader van deze richtlijn genomen nationale maatregelen niet naleven.”

Artikel 13 (ongewenste communicatie) van de Richtlijn luidt als volgt:

“1. Het gebruik van automatische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst (automatische oproepapparaten), fax of e-mail met het oog op direct marketing kan alleen worden toegestaan met betrekking tot abonnees die daarin vooraf hebben toegestemd.

(…)

3. De lidstaten nemen passende maatregelen om ervoor te zorgen dat, zonder kosten voor de abonnee, ongevraagde communicatie met het oog op direct marketing in andere dan de in de leden 1 en 2 genoemde gevallen niet toegestaan is zonder toestemming van de betrokken abonnees, of ten aanzien van abonnees die dergelijke communicatie niet wensen te ontvangen, waarbij de keuze tussen deze mogelijkheden door de nationale wetgeving wordt bepaald.

(…)”

Artikel 11.7 van de Tw luidt als volgt:

“1. Het gebruik van automatische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst, faxen en elektronische berichten voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees is uitsluitend toegestaan, mits de verzender kan aantonen dat de desbetreffende abonnee daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend, onverminderd hetgeen is bepaald in het tweede lid.

(…)

3. Bij het gebruik van elektronische berichten voor de in het eerste lid genoemde doeleinden dienen te allen tijde de volgende gegevens te worden vermeld:

a. de werkelijke identiteit van degene namens wie de communicatie wordt overgebracht, en

b. een geldig postadres of nummer waaraan de ontvanger een verzoek tot beëindiging van dergelijke communicatie kan richten.

(…)”

Op grond van artikel 15.2, tweede lid, van de Tw is verweerder bevoegd bestuursdwang toe te passen. Op grond van artikel 15.4, vierde lid, van de Tw is verweerder in dat geval tevens bevoegde een boete op te leggen.

Verweerders Boetebeleid en handhavingsbeleid spam, Stcrt. 2005, 145, (hierna: beleid) vermeldt onder meer het volgende:

“3. Criteria prioriteitstelling handhaving

3.1. Het college is bevoegd om bij overtreding van artikel 11.7 van de Tw handhavend op te treden. Wegens de grote aantallen klachten over spam en de beperkte handhavingscapaciteit,kan het college niet op basis van iedere individuele klacht handhavend optreden. De beperkte capaciteit die voor handhaving van spam beschikbaar is, dwingt het college tot het maken van keuzes. Bij het bepalen van zijn prioriteiten, laat het college zich leiden door de ernst van de overtreding.

3.2. Het college vult de ernst van de overtreding in op basis van de volgende criteria:

a. aantallen klachten

b. herhaalde overtreding

c. meerdere overtredingen

d. de bijzondere schadelijkheid van het bericht volgens eindgebruikers

e. veroorzaakte schade door het bericht volgens Internet service providers (ISP’s) en/of hostingproviders

f. veroorzaakte schade door het bericht aan eindgebruikers

g. aantallen verstuurde berichten

3.2.a. Hoe meer klachten het college over een bepaald spambericht ontvangt, hoe groter de aanleiding is voor het college om ten aanzien van dat betreffende spambericht handha¬vend op te treden.

(…)

3.3. De voorgaande criteria zijn niet cumulatief. Er hoeft niet aan alle genoemde criteria te zijn voldaan voordat het college zal overgaan tot handhaving. Wel zal het college de criteria in onderlinge samenhang bezien. Het college zal meer aanleiding zien om over te gaan tot handhavend optreden wanneer aan meerdere van de genoemde criteria is voldaan.”

De rechtbank overweegt het volgende.

De rechtbank stelt voorop dat uit het hiervoor weergegeven wettelijk kader volgt dat handhavend optreden bij een mogelijke overtreding als de onderhavige een bevoegdheid is en geen verplichting. Uit overweging 47 en artikel 13 van de Richtlijn volgt geen verplichting tot handhavend optreden. Wel volgt daaruit de mogelijkheid om een beroep te doen op de rechter. In die mogelijkheid is voorzien. Voorts volgt daaruit dat er wordt voorzien in sancties. De Tw voorziet ook daarin.

De rechtbank acht voorts verweerders beleid in overeenstemming met de Tw en de Richtlijn en acht het in het beleid neergelegde afwegingskader niet onredelijk.

De klacht van eisers betreft slechts één e-mailbericht. Verweerder heeft geen andere klachten ontvangen. Gelet hierop heeft verweerder onder verwijzing naar zijn beleid in redelijkheid kunnen besluiten niet tot handhavend optreden over te gaan. Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder had moeten afwijken van zijn beleid, is de rechtbank niet gebleken. Het feit dat sprake was van een bericht van een politieke partij kan niet als een dergelijke bijzondere omstandigheid worden aangemerkt.

Het beroep kan niet slagen.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan door mr. J.H. de Wildt, rechter, in tegenwoordigheid van M.B. van Zantvoort, griffier.

De griffier: De rechter:

Uitgesproken in het openbaar op: 16 januari 2009.

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eisers worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

Afschrift verzonden op: 22 januari 2009