ECLI:NL:RBROT:2009:BI2241

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

Zaak-/rolnummer: 320847 / HA ZA 08-3096

Uitspraak bij vervroeging: 25 maart 2009

VONNIS van de enkelvoudige kamer inzake de vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding in de zin van artikel 223 Rv in de zaak van:

1. [eiser 1]

2. [eiseres 2],

wonende te [woonplaats],

eisers,

advocaat mr. E.E. de Leur,

- tegen -

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HYPOTHEEKPAD B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. N.M. Don.

Eisers worden hierna gezamenlijk aangeduid als “[eisers]”. Afzonderlijk worden zij aangeduid als “[eiser 1]” en “[eiseres 2]”. Gedaagde wordt hierna aangeduid als “Hypotheekpad”.

1 Het verloop van het geding

1.1 De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

- dagvaarding van 25 november 2008, mede inhoudende een incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 223 Rv, met producties;

- akte wijziging eis alsmede overlegging producties;

- conclusie van antwoord, tevens antwoord in het incident ex artikel 223 RV, alsmede akte uitlating wijziging van eis, met producties.

1.2 Tevens heeft de rechtbank kennis genomen van de stukken van het op verzoek van [eisers] ten laste van Hypotheekpad onder een aantal derden gelegde conservatoire beslag.

2 De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen het volgende vast:

2.1 Hypotheekpad bemiddelt op het gebied van onder meer hypothecair krediet en levensverzekeringen. Als zodanig is zij geregistreerd bij de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM).

2.2 In oktober of november 2007 heeft Hypotheekpad telefonisch contact opgenomen met [eisers]. Tijdens dit telefoongesprek heeft [eiseres 2] aan Hypotheekpad meegedeeld dat zij lijdt aan een ernstige ziekte. Naar aanleiding van het telefoongesprek is een medewerker van Hypotheekpad bij [eisers] op bezoek geweest.

2.3 Tijdens of na dit bezoek heeft Hypotheekpad aan [eisers] een regeling gepresenteerd, inhoudende dat [eisers] een nieuwe hypotheek zouden sluiten van € 240.000,= (bij GMAC RFC Nederland B.V., hierna: GMAC) tegen een rente van 5,7% waarmee de huidige hypotheek van € 68.243,06 zou worden afgelost en een bedrag van € 140.000,= tegen een rente van 4% aan Hypotheekpad zou worden uitgeleend. Het restant (ongeveer € 30.000,=) zou direct ten goede van [eisers] komen. Met deze regeling zijn [eisers] akkoord gegaan.

2.4 Op 17 december 2007 hebben Hypotheekpad als schuldenaar en [eisers] als schuldeisers een schuldbekentenis getekend. In dit stuk verklaart Hypotheekpad aan [eisers] een bedrag van € 140.000,= schuldig te zijn. Het stuk luidt verder voor zover van belang als volgt:

“1. De hoofdsom of het restant daarvan is eerst opeisbaar op of na 17 maart 2019.

2. Over de hoofdsom of het restant daarvan moet vanaf heden een rente worden betaald, berekend tegen vier procent per jaar […].

4. De schuldenaar verplicht zich maandelijks […] een bedrag groot éénduizendtweehonderdtachtig euro (€ 1.280,00) zijnde de verschuldigde rente én aflossing te storten op een rekening ten name van de schuldeiser.”

2.5 Op 17 december 2007 hebben [eisers] tevens een brief aan Barendse Haase Notarissen ondertekend, in welke brief onder meer verzocht wordt een bedrag van € 140.000,= over te maken op de rekening van Hypotheekpad.

2.6 Gedateerd op diezelfde datum is ook de aan [eisers] gerichte offerte van hypotheekverstrekker GMAC. Onder het kopje “handtekening aanvrager” en “handtekening mede-aanvrager” staan niet de handtekeningen van [eisers] maar hun namen in blokletters uitgeschreven. Een eerdere offerte van GMAC hadden [eisers] wel ondertekend.

2.7 De notariële akte tot vestiging van de nieuwe hypotheek van € 240.000,= is (eveneens) op 17 december 2007 gepasseerd.

2.8 Bij brief van 29 oktober 2008 heeft de raadsman van [eisers] de in 2.4 bedoelde geldleningsovereenkomst vernietigd, subsidiair ontbonden.

2.9 Voorafgaande aan het oversluiten van de hypotheek bedroegen de maandlasten van [eisers] ongeveer € 280,=. Thans zijn [eisers] een bedrag van ongeveer € 1.135,= per maand aan GMAC verschuldigd. Uit hoofde van de geldleningsovereenkomst met Hypotheekpad ontvangen [eisers] voorts (tot 2019) een bedrag van € 1.280,= per maand.

3 De vordering in het incident

De gewijzigde vordering luidt – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Hypotheekpad te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 73.948,02 met rente en kosten.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten hebben [eisers] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:

3.1 In de hoofdzaak vorderen [eisers] onder meer veroordeling van Hypotheekpad tot betaling van het (restant van het) geleende bedrag van € 140.000,=. De provisionele vordering ziet op een deel van dat bedrag. Aldus is sprake van samenhang in de zin van artikel 223 lid 2 Rv.

3.2 [eisers] hebben een spoedeisend belang bij een voorlopige voorziening. Gelet op hun inkomen kunnen [eisers] de nieuwe maandelijkse hypotheeklasten van € 1.135,= niet opbrengen. Het ontvangen bedrag van € 30.000,= (zie onder 2.3) kunnen zij daarvoor niet gebruiken, nu zij dit bedrag nodig zullen hebben om te zijner tijd de hypotheek bij GMAC af te lossen.

3.3 Gelet op de waarde van de woning van [eisers] bestaat voor Hypotheekpad niet of nauwelijks een restitutierisico.

3.4 Op grond van artikel 4:74 Wet financieel toezicht (hierna: Wft) was het Hypotheekpad als bemiddelaar in de zin van die wet verboden enigerlei beloning te bedingen van een ander dan degene die het krediet aanbiedt. De met [eisers] gesloten geldleningsovereenkomst moet worden beschouwd als een verkapte beloning voor Hypotheekpad. De overeenkomst is immers niet tussentijds opzegbaar, bevat geen enkele zekerheidsstelling voor [eisers] en het vastgestelde rentepercentage is zeer laag. Op de voet van artikel 4:74 lid 4 Wft hebben [eisers] de geldleningsovereenkomst dan ook op goede gronden vernietigd. Het aan Hypotheekpad betaalde bedrag van € 140.000,= is dus onverschuldigd betaald.

3.5 Hypotheekpad heeft voorts gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 6 Colportagewet door [eisers] door een persoonlijk bezoek te bewegen tot het deelnemen aan een geldkrediet. Op die grond hebben [eisers] (onder meer) de geldleningsovereenkomst met Hypotheekpad vernietigd (zie artikel 23 Colportagewet).

3.6 Meer subsidiair geldt dat de geldleningsovereenkomst met Hypotheekpad in strijd met artikel 25 Colportagewet niet als colportageakte bij de Kamer van Koophandel in Amsterdam is ingeschreven. Op die grond hebben [eisers] de overeenkomst ontbonden, welke ontbinding terugwerkende kracht heeft.

3.7 Hypotheekpad heeft [eisers] bovendien onjuist en onvoldoende voorgelicht over de kenmerken van de in 2.3 bedoelde constructie. Zij heeft [eisers] niet schriftelijk geïnformeerd over de risico’s. Hypotheekpad heeft daardoor mededelingsplichten geschonden. [eisers] hebben ten aanzien van de precieze inhoud van de constructie gedwaald. Ook op die grond hebben [eisers] de overeenkomst vernietigd.

3.8 Ook heeft Hypotheekpad misbruik van omstandigheden gemaakt. Hypotheekpad wist dat [eiseres 2] ernstig ziek was. Hypotheekpad had daarom extra voorzichtig moeten handelen. Dat heeft zij niet gedaan. Ook op deze grond hebben [eisers] de overeenkomst vernietigd.

3.9 Nog meer subsidiair hebben [eisers] de overeenkomst met Hypotheekpad op grond van de redelijkheid en billijkheid opgezegd. Hypotheekpad is een specialist op het gebied van financiële constructies, [eisers] zijn gemiddelde consumenten zonder deskundigheid ter zake. Hypotheekpad heeft [eisers] niet of onvoldoende duidelijk gewezen op de nadelen van de constructie. Daarbij komt dat de nadelige gevolgen van de constructie zich bijna allemaal pas in de toekomst voordoen, hetgeen Hypotheekpad had moeten aanzetten tot nog meer voorzichtigheid. Mede gelet op het per 15 oktober 2008 van kracht geworden artikel 6:193b BW, heeft Hypotheekpad onvakkundig en onzorgvuldig gehandeld.

4 Het verweer in het incident

Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eisers] in de kosten van het geding.

Hypotheekpad heeft daartoe het volgende aangevoerd:

4.1 [eisers] hebben geen spoedeisend belang bij hun vordering. Tot op heden heeft Hypotheekpad aan haar verplichtingen uit hoofde van de geldlening voldaan. [eisers] kunnen bovendien het bedrag dat zij maandelijks meer te besteden hebben dan voorheen aanwenden ter aflossing van de hypotheek bij GMAC.

4.2 Het restitutierisico voor Hypotheekpad is bovendien zeer groot.

4.3 Van handelen door Hypotheekpad in strijd met artikel 4:74 Wft is geen sprake. Hypotheekpad heeft in het kader van haar bemiddeling bij de kredietverstrekking door GMAC geen beloning van [eisers] bedongen. Hypotheekpad heeft niet bemiddeld bij de totstandkoming van de geldleningsovereenkomst waarbij zijzelf partij is. Artikel 4:74 Wft is dus niet op die overeenkomst van toepassing. Bovendien kan een geldlening niet als beloning worden beschouwd. De voorwaarden waaronder die geldleningsovereenkomst is aangegaan zijn bovendien wel degelijk zakelijk.

4.4 Hypotheekpad heeft [eisers] niet bewogen tot het aangaan van een krediet als bedoeld in artikel 6 Colportagewet. Het initiatief lag immers juist bij [eisers]. Bovendien zijn [eisers] bij de geldleningsovereenkomst geen kredietnemer maar kredietverstrekker.

4.5 Hypotheekpad heeft de constructie uitvoerig met [eisers] doorgesproken. Hypotheekpad heeft dus aan haar informatieverplichtingen voldaan. Geen grond bestaat voor vernietiging wegens dwaling.

4.6 Hypotheekpad heeft geen misbruik gemaakt van de ziekte van [eiseres 2]. Het was juist de wens van [eisers] vanwege die ziekte op korte termijn meer financiële armslag te hebben. Hypotheekpad heeft getracht die wens zo goed mogelijk te realiseren.

4.7 Slechts in zeer bijzondere omstandigheden zou [eisers] een beroep toekomen op de redelijkheid en billijkheid. Dergelijke omstandigheden zijn niet gebleken. Langs de omweg van de redelijkheid en billijkheid kunnen [eisers] geen beroep doen op artikel 6:193b BW. Die bepaling was immers nog niet van kracht ten tijde van het tot stand komen van de overeenkomst.

5 De beoordeling in het incident

5.1 Voorafgaande aan de conclusie van antwoord van Hypotheekpad hebben [eisers] bij akte hun eis gewijzigd, in die zin dat zij aan hun vordering thans ook een beroep op de redelijkheid en billijkheid ten grondslag leggen. Hypotheekpad heeft tegen deze eiswijziging geen bezwaar gemaakt. Ook de rechtbank is niet gebleken dat de eiswijziging in strijd is met de eisen van een goede procesorde. De rechtbank zal bij haar beoordeling van de provisionele vordering dan ook mede deze aanvulling van de gronden van de vordering betrekken.

5.2 Niet in geschil is dat tussen de provisionele vordering en de vordering in de hoofdzaak samenhang bestaat als bedoeld in artikel 223 lid 2 Rv.

5.3 De rechtbank stelt voorts voorop dat een vordering tot betaling van een geldsom in het kader van een voorlopige voorziening kan worden toegewezen, mits deze vordering voldoende aannemelijk en spoedeisend is. Bij de beoordeling van de toewijsbaarheid dienen de belangen van partijen te worden afgewogen. Daarbij dient mede het restitutierisico te worden betrokken.

5.4 [eisers] hebben gesteld dat hun spoedeisend belang bij een voorlopige voorziening is gelegen in het feit dat zij de hogere hypotheeklasten van € 1.135,= niet kunnen opbrengen. Dat standpunt deelt de rechtbank niet. Zoals volgt uit 2.10 staat gedurende de looptijd van de geldleningsovereenkomst met Hypotheekpad tegenover deze hypotheeklasten een maandelijkse uitkering van € 1.280,=, zodat zij per saldo juist een bedrag van € 145,= per maand ontvangen. Nu uit de stellingen van Hypotheekpad moet worden afgeleid dat zij de vernietiging niet heeft geaccepteerd en is voortgegaan met de betaling van de maandelijkse uitkeringen, kan in de hogere hypotheeklasten dus geen spoedeisend belang zijn gelegen.

5.5 [eisers] hebben evenwel ook gesteld dat zij tengevolge van de nieuwe financiële constructie interen op hun eigen vermogen. Zij hebben daartoe ook gesteld dat het grootste deel van de maandelijkse uitkering van Hypotheekpad bestaat uit aflossing op het geleende bedrag van € 140.000,=, terwijl dit bedrag in feite de overwaarde van hun woning vertegenwoordigt. Hypotheekpad heeft dit alles niet betwist, zodat dit als vaststaand moet worden aangenomen. Gelet op de aard van dit feit – elke maand wordt verder ingeteerd op het eigen vermogen – is de rechtbank van oordeel dat daarin voldoende spoedeisend belang is gelegen. Dit belang is evenwel minder klemmend dan in het geval [eisers] in acute geldnood zouden hebben verkeerd. Dat betekent dat aan het belang van [eisers] bij een voorlopige voorziening relatief minder gewicht toekomt en dat relatief meer gewicht toekomt aan het gestelde restitutierisico. Voor toewijzing van enig deel van het in de hoofdzaak gevorderde bij wijze van voorlopige voorziening is onder deze omstandigheden slechts plaats indien zeer aannemelijk moet worden geacht dat in de hoofdzaak minimaal een bedrag van die omvang zal worden toegewezen.

5.6 [eisers] hebben gesteld dat een restitutierisico niet of nauwelijks aan de orde is, gelet op de waarde van hun huis. Hypotheekpad heeft gesteld dat wel sprake is van een restitutierisico. De stelling van [eisers] kan naar het voorlopig oordeel van de rechtbank niet zonder meer leiden tot de conclusie dat geen sprake is van een restitutierisico. [eisers] hebben immers aan GMAC een hypotheek verstrekt tot € 240.000,=, kennelijk de huidige waarde van de woning. Weliswaar hebben [eisers] (ook) die overeenkomst vernietigd, maar of die vernietiging doel treft kan in deze procedure – waarbij GMAC geen partij is – niet worden vastgesteld. Aldus moet er in de onderhavige procedure vanuit worden gegaan dat op de volledige waarde van de woning hypotheek is verstrekt, zodat niet zonder meer valt in te zien dat Hypotheekpad zich (volledig) op die woning zou kunnen verhalen. Gelet op het overwogene in 5.5 komt aan het aldus bestaande restitutierisico relatief veel gewicht toe bij de beoordeling van de provisionele vordering.

5.7 Tussen partijen is niet in geschil dat op Hypotheekpad de Wet financieel toezicht van toepassing is. Op grond van artikel 4:74 van die wet is het Hypotheekpad als bemiddelaar verboden een vergoeding of beloning in welke vorm dan ook te bedingen van een ander dan degene die het krediet aanbiedt. Naar stellen van [eisers] moet de met Hypotheekpad aangegane geldleningsovereenkomst als een verboden beloning worden beschouwd. Hypotheekpad heeft dit betwist.

5.8 Met [eisers] is de rechtbank voorshands van oordeel dat onder omstandigheden ook een geldlening kan worden beschouwd als beloning in de zin van artikel 4:74 Wft. Uit de bewoordingen van de wet blijkt immers dat de vorm waarin de beloning wordt gegoten niet ter zake doet. Het enkele feit dat het geleende bedrag uiteindelijk weer door Hypotheekpad moet worden terugbetaald, doet er niet aan af dat Hypotheekpad gedurende de looptijd van de lening van het ter beschikking gestelde bedrag profijt kan hebben. Dát het hier gaat om een verkapte beloning kan echter nog niet worden vastgesteld, ook niet in voorlopige zin. [eisers] hebben gesteld dat uit de voorwaarden van de geldlening het beloningskarakter blijkt, te weten het ontbreken van een tussentijdse opzegmogelijkheid en zekerheidsstelling en de “extreem lage” rente. Hypotheekpad heeft dit laatste betwist. Ook overigens heeft zij betwist dat deze voorwaarden niet zakelijk zouden zijn. Nu [eisers] hun stellingen ter zake niet nader hebben onderbouwd, kan bij de huidige stand van zaken niet worden geoordeeld dat hun standpunt (zeer) aannemelijk is. Partijen zullen het debat hieromtrent in de hoofdzaak moeten voortzetten.

5.9 [eisers] hebben voorts gesteld dat de vordering moet worden toegewezen omdat de overeenkomst met Hypotheekpad vernietigbaar dan wel ontbonden is op de voet van de Colportagewet. De rechtbank begrijpt de stellingen van Hypotheekpad aldus dat zij betwist dat de Colportagewet van toepassing is. In dat verband geldt het volgende.

5.10 De Colportagewet strekt ertoe de afnemer van zaken en diensten te beschermen in situaties waarin hij door overrompeling wordt gebracht tot het aangaan van een overeenkomst, zonder dat hij voldoende gelegenheid heeft gehad de merites van die overeenkomst te (her)overwegen. Tegen de achtergrond van die strekking wordt als colporteur beschouwd degene die in de uitoefening van beroep of bedrijf door persoonlijk bezoek tracht een particulier te bewegen tot het sluiten van een overeenkomst (artikel 1 lid 1 onder d Colportagewet). Betreft die overeenkomst het als kredietnemer deelnemen aan een geldkrediet, dan is die overeenkomst vernietigbaar (artikel 6 jo. 23 Colportagewet). De als gevolg van het handelen van een colporteur tot stand gekomen overeenkomst kan tevens binnen acht dagen na registratie bij de Kamer van Koophandel te Amsterdam worden ontbonden (artikel 24 jo. 25 Colportagewet).

5.11 Tussen partijen staat niet ter discussie dat het in 2.2 bedoelde bezoek aan het huis van [eisers] is gevolgd op een telefoongesprek dat plaatsvond op initiatief van Hypotheekpad. Daarmee moet voorshands als vaststaand worden aangenomen dat het bezoek in overwegende mate voortvloeit uit dit initiatief van Hypotheekpad. Dat [eiseres 2] – zoals Hypotheekpad heeft gesteld – tijdens het telefoongesprek “interesse” toonde in een “verdergaand gesprek” doet daaraan niet af. Hieruit volgt dat het bezoek van Hypotheekpad aan [eisers] moet worden beschouwd als persoonlijk bezoek in de zin van de Colportagewet.

5.12 Daarmee is echter nog niet gezegd dat Hypotheekpad [eisers] ook tot het aangaan van de onderhavige overeenkomst heeft bewogen. Weliswaar ligt het gelet op de aard van het bedrijf van Hypotheekpad (zie onder 2.1) voor de hand dat zij belang had bij het tot stand komen van een dergelijke overeenkomst, maar daar staat tegenover dat Hypotheekpad heeft gesteld (i) dat zij tijdens het eerste telefoongesprek (slechts) uitleg heeft gegeven over haar producten, (ii) dat [eisers] toen al te kennen hebben gegeven interesse te hebben in een regeling waarbij zij op korte termijn meer financiële armslag zouden krijgen, (iii) dat over de nieuwe constructie pas in concreto na het bezoek aan [eisers] is gesproken en (iv) dat de overeenkomsten (pas) twee weken na het bezoek zijn getekend. Niet al deze feiten staan nu al vast. In het kader van de provisionele vordering bestaat echter geen ruimte tot nadere feitenvaststelling. Voorlopig uitgaande van de door Hypotheekpad gestelde feiten is de rechtbank – mede gelet op de in 5.9 weergegeven strekking van de Colportagewet – van oordeel dat [eisers] niet door Hypotheekpad tot het aangaan van de overeenkomst zijn bewogen. Van enige overrompeling blijkt uit die (gestelde) feiten niet. Uit de (gestelde) feiten volgt veeleer dat [eisers] voorafgaande aan het persoonlijk bezoek al de wens hadden een andere financiële constructie aan te gaan alsook dat de uiteindelijke regeling pas geruime tijd na het bezoek gestalte heeft gekregen. Een en ander leidt tot het voorlopige oordeel dat Hypotheekpad jegens [eisers] niet als colporteur in de zin van de Colportagewet hebben opgetreden. De daarop gebaseerde vordering is dan ook onvoldoende aannemelijk.

5.13 Verder hebben [eisers] zich op het standpunt gesteld dat zij de overeenkomst op grond van dwaling hebben vernietigd. Naar stellen van [eisers] heeft Hypotheekpad – als deskundige – niet of onvoldoende informatie verschaft over de gevolgen en risico’s van de constructie, met name voor de periode na afloop van de geldleningsovereenkomst tussen [eisers] en Hypotheekpad. Net als Hypotheekpad begrijpt de rechtbank deze stellingen aldus dat [eisers] een beroep doen op de dwalingsgrond van artikel 6:228 lid 1 sub b BW. Bij de beoordeling van deze stellingen betrekt de rechtbank ook hetgeen [eisers] hebben aangevoerd ter onderbouwing van hun standpunt dat de overeenkomst opzegbaar is op grond van de redelijkheid en billijkheid (zie onder 3.9).

5.14 Niet ter discussie staat dat het op de weg lag van Hypotheekpad als de deskundige partij [eisers] volledig en zorgvuldig te informeren. Ter betwisting van de stellingen van [eisers] heeft Hypotheekpad evenwel aangevoerd dat zij de benodigde informatie wel degelijk heeft verschaft. Meer concreet heeft Hypotheekpad gesteld dat zij tijdens een bespreking met [eisers] op 29 november 2007 niet alleen heeft gewezen op de voordelen van de constructie op korte termijn, maar ook de nadelen op langere termijn heeft besproken, waaronder de aanzienlijke hogere hypotheekschuld, een en ander in aanwezigheid van de vader van [eiseres 2]. Gelet op deze gemotiveerde betwisting staat nog niet vast welke informatie Hypotheekpad aan [eisers] precies heeft verstrekt. In het midden kan blijven op wie ter zake de bewijslast rust. Voor bewijsvoering is immers in het kader van de provisionele vordering hoe dan ook geen ruimte. Thans is bepalend dat het nog niet vast staan van hetgeen Hypotheekpad aan [eisers] heeft meegedeeld betekent dat de vordering van [eisers] (nog) onvoldoende aannemelijk is. Is de weergave van de feiten door Hypotheekpad juist, dan moet daaruit naar het voorlopig oordeel van de rechtbank volgen dat Hypotheekpad geen mededelingsplichten heeft geschonden, omdat zij zich in dat geval voldoende heeft ingespannen om [eisers] te informeren. Dat deze informatieverschaffing mogelijk niet op alle punten in schriftelijke vorm is geschied maakt dat niet anders, daargelaten overigens de stelling van Hypotheekpad dat zij wel afschriften van de hypotheekofferte, de geldleningsovereenkomst en de betaalinstructie aan de notaris (zie onder 2.4-2.6) aan [eisers] ter beschikking heeft gesteld. Voorlopig uitgaande van de feiten zoals gesteld door Hypotheekpad, bestaat geen grond voor vernietiging wegens dwaling noch voor opzegging wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid. Ook op die gronden kan de vordering dus niet worden toegewezen.

5.15 Ten slotte hebben [eisers] aangevoerd dat de overeenkomst vernietigbaar is wegens misbruik van omstandigheden. Volgens [eisers] heeft Hypotheekpad misbruik gemaakt van de ziekte van [eiseres 2]. Hypotheekpad heeft het misbruik betwist. Vast staat dat Hypotheekpad wist van de ziekte van [eiseres 2]. Vast staat ook dat Hypotheekpad zich heeft gerealiseerd dat [eisers] (mede) door deze ziekte tot het aangaan van de overeenkomst werd bewogen. Hypotheekpad heeft immers zelf gesteld dat [eisers] juist vanwege die ziekte wilden beschikken over meer financiën op de korte termijn. Die wetenschap leidt echter nog niet tot misbruik van omstandigheden. Daarvoor is vereist dat deze wetenschap Hypotheekpad van het bevorderen van het aangaan van de overeenkomst door [eisers] had behoren te weerhouden (artikel 3:44 lid 4 BW). De rechtbank is voorshands van oordeel dat hetgeen [eisers] hebben aangevoerd onvoldoende is om die conclusie te kunnen dragen. Daarbij is mede van belang dat [eiseres 2] niet alleen maar steeds samen met [eiser 1] heeft opgetreden, daarbij (volgens Hypotheekpad) bijgestaan door de vader van [eiseres 2]. Aldus kan ook op dit punt niet worden geoordeeld dat de vordering van [eisers] voldoende aannemelijk is.

5.16 Gelet op al het voorgaande is – bij de huidige stand van zaken – geen sprake van een vordering die zeer waarschijnlijk toewijsbaar is. Om die reden en mede gelet op het in 5.6 vastgestelde restitutierisico komt de provisionele vordering niet voor toewijzing in aanmerking. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [eisers] worden veroordeeld in de kosten van dit incident.

5.17 Ten overvloede merkt de rechtbank nog het volgende op. De hierboven gegeven oordelen hebben nadrukkelijk een voorlopig karakter. Of de stellingen van één der partijen slagen, is in een aantal gevallen vooral afhankelijk van de vraag welke feiten kunnen worden vastgesteld. Ruimte voor nader debat daarover en voor bewijsvoering is er niet in het kader van deze provisionele vordering. Die ruimte bestaat wel in de hoofdzaak. In de hoofdzaak zal de rechtbank dan ook een comparitie gelasten teneinde de verschillende voorliggende vragen te bespreken. Ook zal ter comparitie bezien kunnen worden of partijen een minnelijke regeling kunnen treffen.

5.18 Indien een partij verhinderd is op de hiervoor vermelde datum, dient deze dat binnen twee weken na uitspraak van dit vonnis te melden aan de griffie van de rechtbank – sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam – en daarbij opgave te doen van de verhinderdata van beide partijen voor de komende drie maanden.

6 De beslissing

De rechtbank,

in het incident

wijst af de gevorderde voorlopige voorziening;

veroordeelt [eisers] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Hypotheekpad begroot op € 894,= aan salaris voor de advocaat;

verklaart dit vonnis voor zover het de veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

in de hoofdzaak

beveelt partijen, eisers in persoon en gedaagde deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is, vergezeld door hun raadslieden te verschijnen in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. Th. Veling, op vrijdag 29 mei 2009 van 9.30 tot 11.00 uur teneinde een schikking te beproeven en tot het geven van inlichtingen;

Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling.

Uitgesproken in het openbaar.

1980/204