ECLI:NL:RBROT:2009:BI8190

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Meervoudige kamer

Reg.nr.: AWB 08/349 MEDED-T1

AWB 08/400 MEDED-T1

Uitspraak in de gedingen tussen

Vermeer Infrastructuur B.V., gevestigd te Nieuwegein, (eiseres 1),

gemachtigde mr. M.M. Slotboom, advocaat te Brussel,

Ballast Nedam Infra Noord West B.V., gevestigd te Zaandam, en Ballast Nedam Infra B.V., gevestigd te Nieuwegein (eiseres 2),

gemachtigden mr. A.R. Bosman, advocaat te Brussel, en mr. J.M.M. van de Hel, advocaat te Amsterdam,

gezamenlijk te noemen: eiseressen,

en

de Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluiten van 18 december 2003, met kenmerk 2873/334, heeft verweerder medegedeeld dat een aantal bouwondernemingen, waaronder eiseressen, inbreuk heeft gemaakt op artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw), wegens deelname aan afspraken en gedragingen rond de aanbesteding van grote infrastructurele projecten in de regio Haarlemmermeer/Schiphol. Verweerder heeft in verband daarmee aan eiseres 1 een boete opgelegd van € 11.248.000,-, en aan eiseres 2 een boete van € 14.548.000,-.

Tegen deze besluiten (hierna: de primaire besluiten) heeft eiseres 1 bij brief van 26 januari 2004 en eiseres 2 bij brief van 28 januari 2004 bezwaar gemaakt.

Bij afzonderlijke brieven van 11 september 2006 hebben eiseressen hun bezwaren ingetrokken onder de voorwaarde dat verweerder bij wijzigingsbesluiten de opgelegde boetes, conform het gedane voorstel, matigt.

Bij besluiten van 15 september 2006 heeft verweerder de primaire besluiten in die zin gewijzigd dat aan eiseres 1 een boete wordt opgelegd van € 6.048.775,98 en dat aan eiseres 2 een boete wordt opgelegd van € 7.893.185,23.

Tegen deze besluiten hebben eiseressen bij brieven van 25 oktober 2006 bezwaar gemaakt.

Bij besluiten van 18 december 2007 heeft verweerder de bezwaren van eiseressen ongegrond verklaard.

Tegen deze besluiten (hierna: de bestreden besluiten) heeft eiseres bij brief van 22 januari 2008 en eiseres 2 bij brief van 24 januari 2008 beroep ingesteld.

Bij brief van 8 april 2008 heeft verweerder de op de zaken betrekking hebbende stukken aan de rechtbank gezonden. Ten aanzien van (gedeelten van) stukken heeft verweerder op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en heeft verweerder de rechtbank verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.

Op 2 februari 2009 heeft de rechter-commissaris een beslissing genomen omtrent de vertrouwelijke stukken. De rechter-commissaris heeft ten aanzien van een aantal stukken beslist dat beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.

Verweerder heeft bij brief van 2 februari 2009 een verweerschrift ingediend.

Per faxberichten van 23 februari 2009 en 2 maart 2009 hebben respectievelijk de gemachtigde van eiseres 2 en de gemachtigde van eiseres 1 de rechtbank met betrekking tot de vertrouwelijke stukken bericht dat zij toestemming verlenen als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 maart 2009. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.M. Strijker-Reintjes.

2 Overwegingen

2.1 Inleiding

Verweerder heeft vastgesteld dat acht bouwondernemingen afspraken hebben gemaakt dan wel hun gedrag hebben afgestemd met betrekking tot vijftien aanbestedingen door Rijkswaterstaat, Schiphol, de Provincie Noord-Holland en de gemeente Haarlemmermeer, in de periode van 1 januari 1998 tot en met eind oktober 2000. Op basis van verslagen, notities, administraties en verklaringen daarover, een document getiteld "Staffel Schiphol werken" alsmede de verklaringen en agendagegevens betreffende "Grote Werken", zowel afzonderlijk als in onderling verband gezien, heeft verweerder geconcludeerd dat de betrokken acht ondernemingen vijftien grote infrastructurele werken onderling hebben verdeeld met als uitgangspunt de pondspondsgewijze verdeling (ieder 1/8) van de omzetten en marges te behalen met deze werken. Het betreft de volgende werken: herinrichting Noord-Oost Hoek, aanpassen infrastructuur D-pier, tijdelijke opstelplaatsen J-Gebied,

B-pier, E-pier, T-106, Zuidtangent, inpassing Vijfde Baan, A5-Zuid (verlengde Westrandweg), Knoop N22, Wegtracé Zuidtangent en N22, A10 West, N22 Zuid en Van Heuven Goedhartlaan. Het onderzoek in deze zaak heeft plaatsgevonden in de periode van eind 2001 tot en met eind 2002. Het aan deze zaken ten grondslag liggende rapport in de zin van artikel 59, eerste lid, van de Mw dateert van 16 januari 2003. Bij de primaire besluiten heeft verweerder aan eiseressen eerder genoemde boetes opgelegd.

Tegen de primaire besluiten hebben eiseressen bezwaar gemaakt. Bij afzonderlijke brieven van 11 september 2006 hebben eiseressen hun bezwaren tegen deze besluiten ingetrokken. Bij besluiten van 15 september 2006 heeft verweerder de primaire besluiten gewijzigd. Verweerder heeft daarbij onder meer in aanmerking genomen dat eiseressen in het kader van de "schoon schip operatie" een zelfstandige financiële bijdrage hebben geleverd aan een collectieve regeling van financiële claims van overheidsopdrachtgevers. Verweerder heeft in verband hiermee 10% van de bijdrage van eiseressen aan de Collectieve Regeling Bouwnijverheid in mindering gebracht op de aan hen opgelegde boetes in de primaire besluiten. Daarnaast heeft verweerder in aanmerking genomen dat aan eiseressen boetes zijn opgelegd in de procedures naar aanleiding van de rapporten in zaak 3183 (W06/C6), 4155 (GWW), zaak 3938-1, (B&U), zaak 4146 (Kabel- en Leidingwerken), zaak 4695 (Groenvoorziening) en wat betreft eiseres 2 in zaak 4232 (Prefab betonnen heipalen) en dat eiseressen in bedoelde zaken hebben deelgenomen aan de zogenoemde versnelde procedure. Gelet daarop heeft verweerder de resterende boetes verminderd met 45%. Het bovenstaande heeft erin geresulteerd dat de primaire besluiten in die zin zijn gewijzigd dat aan eiseres 1 een boete van € 6.048.775,98 en aan eiseres 2 een boete van € 7.893.185,23 wordt opgelegd.

Bij brieven van 25 oktober 2006 hebben eiseressen bezwaar gemaakt tegen de besluiten van 15 september 2006. Bij de bestreden besluiten heeft verweerder de bezwaren van eiseressen ongegrond verklaard.

2.2 De beroepsgronden van eiseressen

In beroep hebben eiseressen - kort samengevat - de volgende gronden aangevoerd:

1. De opgelegde boetes in de onderhavige zaken hebben betrekking op dezelfde overtreding als waarvoor eiseressen reeds in de zaak 4155 zijn gestraft. In beide gevallen is sprake van vooroverleg ten aanzien van aanbestede GWW-werken. Daarnaast kan het systeem van vooroverleg in de zaak 2873 niet onderscheiden worden van het algemene systeem van vooroverleg zoals dat aan de orde is in de zaak 4155. Gelet op het bovenstaande zijn de bestreden besluiten in strijd met het ne bis in idem-beginsel.

2. Onderhavige zaken vallen binnen de reikwijdte van de Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de GWW-deelsector (Stcrt. 14 oktober 2004, hierna: Boetebekendmaking GWW). Er is sprake is van strijd met artikel 15 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna: IVBPR).

3. De uiteindelijk door verweerder opgelegde boetes zijn disproportioneel hoog en staan in geen enkele verhouding tot de in de zaken 4155, 3183 en WO6/C6 opgelegde boetes. Nu aan eiseressen in deze andere zaken reeds boetes zijn opgelegd, had verweerder in het onderhavig geval de boetes achterwege moeten laten, of moeten volstaan met het opleggen van symbolische boetes. Voorst heeft verweerder niet gemotiveerd waarop de verlaging van de boete met 45% is gebaseerd.

2.3 Wettelijk kader

Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

Op grond van artikel 56, eerste lid, van de Mw kan verweerder ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, de natuurlijke persoon of rechtspersoon, aan wie de overtreding kan worden toegerekend, een boete opleggen.

In artikel 57, eerste lid, van de Mw is bepaald dat de ingevolge artikel 56, eerste lid, bedoelde boete ten hoogste € 450.000,--, bedraagt, of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de daarvan deel uitmakende ondernemingen, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Ingevolge het tweede lid houdt verweerder in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding. Op grond van het bepaalde in het derde lid geschiedt de berekening van de omzet, bedoeld in het eerste lid, op de voet van het bepaalde in artikel 377, zesde lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek voor de netto-omzet.

2.4 Beoordeling

2.4.1 Ne bis in idem-beginsel

Het beroep op het ne bis in idem-beginsel kan om formele redenen niet kan slagen. Anders dan eiseressen menen zijn bij de besluiten van 15 september 2006 de primaire besluiten niet ingetrokken, maar slechts wat betreft de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd. Gelet daarop dient 18 december 2003 als datum van de de primaire besluiten te gelden. Nu de primaire sanctiebesluiten in de onderhavige zaken dateren van vóór 29 maart 2005, zijnde de datum van het nemen van het sanctiebesluiten in zaak 4155, kan naar het oordeel van de rechtbank reeds om die reden geen sprake zijn van strijd met het ne bis in idem-beginsel.

Het beroep op het ne bis in idem-beginsel kan ook om materiële redenen niet slagen, nu geen sprake is van dezelfde feiten. Genoemd beginsel verbiedt dat een onderneming opnieuw wordt veroordeeld of vervolgd door de Europese Commissie wegens een mededingingsverstorende gedraging waarvoor zij is bestraft of niet-aansprakelijk is verklaard bij een eerdere beschikking van de Commissie waartegen geen beroep meer openstaat. De toepassing van het ne bis in idem-beginsel is volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie der Europese Gemeenschappen (hierna: HvJEG) afhankelijk van de drievoudige voorwaarde dat de feiten, de overtreder en het beschermde rechtsgoed dezelfde zijn (zie HvJEG 7 januari 2004, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, Aalborg Portland e.a./ Commissie).

De rechtbank is van oordeel dat de gedragingen van eiseressen in het kader van het NH8-kartel op vijf punten verschillen van de "algemene structuur" zoals beschreven in het 4155-rapport. Ten eerste betrof het NH8-kartel een vaste groep ondernemingen. Ten tweede hebben zij reeds voorafgaand aan enige aanbesteding afgesproken de werken in hun regio onderling te verdelen. Ten derde zijn de kartelvoordelen reeds voorafgaand aan enige aanbesteding gelijkelijk verdeeld (ieder 1/8). Ten vierde zijn de kartelafspraken afzonderlijk geadministreerd en vormde deze administratie een gesloten systeem, behoudens de voordelen die aan derden moesten worden toegerekend in het geval deze derden bij een aanbesteding bij wijze van incident in het NH8-kartel participeerden. Ten vijfde ging het om afspraken voor langere tijd.

Met betrekking tot het vierde verschil merkt de rechtbank op dat eiseres 2 tijdens de hoorzitting in de bezwaarfase aannemelijk heeft gemaakt dat de karteldeelnemers in het NH8-kartel hun tegoeden ook buiten de NH8-administratie als tegoed geboekt konden krijgen. Nu dergelijke tegoeden blijkbaar niet alleen buiten het raamwerk van het NH8-kartel als tegoed konden gelden, maar ook in die andere stelsels ter verrekening konden worden aangeboden, is de rechtbank met eiseres 2 van oordeel dat van een volledig gesloten systeem in het NH8-kartel geen sprake is geweest. Daartegen is tijdens diezelfde hoorzitting ook gebleken dat derden hun opgebouwde tegoeden uit vooroverleg anders dan in het kader van het NH8-kartel, niet in de NH8-administratie als tegoed konden laten gelden. Dat betekent dat een derde die incidenteel in het NH8-kartel participeerde, zijn NH8-voordeel elders als tegoed geboekt kon krijgen, maar zijn elders bestaande vordering op (een van de) vaste karteldeelnemers niet als NH8-voordeel geboekt kon krijgen. De rechtbank is derhalve van oordeel dat eiseres 2 weliswaar aannemelijk heeft gemaakt dat het NH8-kartel geen volledig gesloten systeem behelsde, maar geenszins dat het NH8-kartel volledig in de algemene structuur opging.

2.4.2 Boetebekendmaking GWW

De boetebekendmaking GWW is, gelet op de uitspraak van de rechtbank van 24 juli 2007 (LJN: BB0750), een bijzondere regeling in de context van de grote bouwonderzoeken die verweerder is gestart naar aanleiding van de clementieverzoeken die in het voorjaar van 2004 zijn ingediend, de zogenoemde schoon schip operatie, ook wel aangeduid als de schoon schip oproep. Onderdeel van die schoon schip operatie vormen de per deelsector opgestelde bijzondere boetebekendmakingen. De constatering van de onderhavige overtredingen vloeit niet voort uit onderzoek dat naar aanleiding van bedoelde clementieonderzoeken heeft plaatsgevonden. Uit de bewoordingen van randnummer 2 van de Boetebekendmaking GWW blijkt duidelijk het verband tussen de Boetebekendmaking GWW en de schoon schip oproep. Het gaat om de afwikkeling van de vele overtredingen die bekend zijn geworden of beboet konden worden door het clementiemateriaal dat naar aanleiding van die oproep is ingediend. Deze afwikkeling vindt plaats in diverse deelsectoren van de bouw. Ook om die reden valt de beboeting van de overtredingen in de onderhavige zaken buiten het kader van de Boetebekendmaking GWW. De overtredingen zijn ruim vóór de schoon schip oproep door verweerder onderzocht, bewezen, en beboet, hetgeen ook uit randnummer 1 van de Boetebekendmaking GWW blijkt. De Boetebekendmaking GWW is gepubliceerd op 14 oktober 2004 en geldt derhalve niet voor zaken waarin op het moment van het uitbrengen van de Boetebekendmaking GWW reeds een inbreuk was vastgesteld en die derhalve het rapportstadium al waren gepasseerd, zoals de onderhavige zaken, die zich op dat moment reeds in de bezwaarfase bevonden. Gelet op het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat in de onderhavige zaken niet de Boetebekendmaking GWW, maar de algemene regeling voor het opleggen van boetes, te weten de Richtsnoeren boetetoemeting met betrekking tot het opleggen van boetes ingevolge artikel 57 van de Mw (Stcrt. 28 juni 2005, hierna: Richtsnoeren boetetoemeting) van toepassing is.

Ten aanzien van het beroep van eiseressen op artikel 15 van het IVBPR overweegt de rechtbank dat dit berust op de vooronderstelling dat de Boetebekendmaking GWW voorziet in een lichtere strafmaat voor de onderhavige overtreding. Daargelaten de vraag of de Boetebekendmaking GWW in zijn algemeenheid voorziet in een lichtere strafmaat, gaat een beroep op artikel 15 van het IVBPR naar het oordeel van de rechtbank niet op, omdat de Boetebekendmaking GWW niet van toepassing is op de onderhavige zaken.

2.4.3 Boetes

Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en het HvJ, dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete "vol" te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandig¬heden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt besloten in zowel artikel 3:4, tweede lid, van de Awb als in artikel 6 van het EVRM. Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij ook - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen.

Bij het gebruikmaken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan het in artikel 57, eerste lid, van de Mw neergelegde, aan de omzet van de betrokken onderneming gerelateerde, maximum. Voorts wordt op grond van artikel 57, tweede lid, van de Mw in elk geval rekening gehouden met de ernst en de duur van de overtreding. Daarnaast kan en moet rekening worden gehouden met een groot aantal factoren die naar aard en belang kunnen verschillen, afhankelijk van de soort overtreding en de (bijzondere) omstandigheden van het geval. In de memorie van toelichting bij de Mw is vermeld dat verder onder meer ook mogelijke recidive, de bereidheid van de betrokken onderneming om mee te werken aan het beëindigen van de overtreding en de omvang van eventueel behaald voordeel relevante criteria kunnen zijn.

Binnen de hiervoor aangehaalde grenzen en met inachtneming van het wettelijke maximum, zoals vastgelegd in de Mw van ten hoogste € 450.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking, heeft verweerder enige discretionaire ruimte bij de vaststelling van boetes

In verband daarmee heeft verweerder de Richtsnoeren boetetoemeting vastgesteld. De rechtbank heeft reeds eerder, bijvoorbeeld in de uitspraak van 18 juli 2007 (MEDED 06/12 WILD, MEDED 06/26 VRLK en MEDED 06/28 WILD) overwogen dat de Richtsnoeren boetetoemeting niet in strijd zijn met artikel 57 van de Mw.

Op grond van de Richtsnoeren boetetoemeting houdt verweerder bij de vaststelling van de boete rekening met de ernst en duur van de overtreding. De ernst van de overtreding wordt bepaald door de zwaarte van de overtreding te bezien in samenhang met de economische context waarin deze heeft plaatsgevonden. De duur van de overtreding komt tot uitdrukking in de gekozen boetegrondslag. Verweerder onderscheidt drie type overtredingen: zeer zware, zware en minder zware overtredingen. In de Richtsnoeren boetetoemeting wordt een boetegrondslag gehanteerd van 10% van de betrokken omzet van de desbetreffende onderneming. Afhankelijk van de ernst van de overtreding wordt de boetegrondslag vermenigvuldigd met een factor. Verweerder heeft de onderhavige overtredingen gekwalificeerd als zeer zware overtredingen van artikel 6 van de Mw, waarbij de factor ingevolge de Richtsnoeren boetetoemeting wordt gesteld op een waarde tussen 1,5 en 3.

Verweerder heeft de boetegrondslag gerelateerd aan de aard van de overtreding en de economische context waarin deze heeft plaatsgevonden, waarbij met name wordt gewezen op het voortgezette en structurele karakter van de overtreding, de grootte en het belang van de projecten waarop de overtreding betrekking heeft (grote infrastructurele werken), de grootte van de betrokken ondernemingen en de (potentiële) schade. Vanwege de ernst van de overtreding is voor de berekening van de boete de boetegrondslag vermenigvuldigd met een factor 2,25. Bovendien is de boete verhoogd met 10%, omdat eiseressen niet onkundig konden zijn van het verboden karakter van hun afspraken en doelbewust in strijd met de geldende regels hebben gehandeld.

De rechtbank acht met het voorgaande de hoogte van de rekenfactor en de boeteverhogende omstandigheid naar behoren gemotiveerd. Nu verweerder voorts, hoewel de onderhavige zaken geen onderdeel uitmaken van de schoon schip operatie, rekening heeft gehouden met de boetes die in het kader van de schoon schip operatie aan eiseressen zijn opgelegd, hun deelname aan de versnelde procedures in dat kader en de compensatie van de opdrachtgevers middels de bijdrage van eiseressen aan de collectieve regeling van financiële claims van overheidsopdrachtgevers en in verband hiermee bij de besluiten van 15 september 2006 de boetes aanzienlijk heeft verlaagd ten opzichte van de aanvankelijk opgelegde boetes, is de rechtbank van oordeel dat de hoogte van de boetes beslist niet onevenredig is. Evenmin is de rechtbank gebleken dat de opgelegde boetes onevenredig zijn ten opzichte van de aan de andere NH8-ondernemingen opgelegde boetes. Ten aanzien van het betoog van eiseressen dat de opgelegde boetes in geen enkele verhouding staan tot de in de zaken 4155, 3183 en W06/C6 opgelegde boetes overweegt de rechtbank dat, nu de bijzondere boetesystematiek van de schoon schip operatie niet van toepassing is op de onderhavige zaken, de boetes die in dat kader zijn opgelegd, geen referentiekader kunnen vormen voor de beoordeling van de evenredigheid van de boeteoplegging in de onderhavige zaken. Met de ter zitting door verweerder gegeven toelichting dat voor boetevermindering in zaken die niet onder de schoon schip oproep vallen geen expliciet beleid bestaat, maar dat er wel een gedragslijn is ontstaan om in vergelijkbare zaken als onderhavige een boetevermindering van 45% toe te passen, acht de rechtbank, in aanmerking genomen de discretionaire bevoegdheid die verweerder ter zake toekomt, de toegepaste boetevermindering voldoende gemotiveerd.

2.5 Eindoordeel

Gelet op het bovenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat de bestreden besluiten in rechte stand kunnen houden. De beroepen van eiseressen zijn ongegrond.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart de beroepen van eiseres 1 en 2 ongegrond.

Aldus gedaan door mr. P. Vrolijk, voorzitter, en mr. drs. J.W.H.G. Loyson en mr. Y.E. de Muynck, leden, in tegenwoordigheid van mr. I. Geerink-van Loon, griffier.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op: 4 juni 2009.

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.