ECLI:NL:RBROT:2009:BI9136

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Voorzieningenrechter

Reg.nr.: AWB 09/1687 VTELEC-T1

Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht

in het geding tussen

Radio Jazz B.V., gevestigd te Amsterdam, verzoekster,

gemachtigde mr. P.A. Ruig, advocaat te Den Haag,

en

de Staatssecretaris van Economische Zaken (Agentschap Telecom), verweerder, gemachtigde mr. A.J. Boorsma, advocaat te Den Haag.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 18 mei 2009 heeft verweerder verzoeksters aanvraag van 24 april 2009 om een vergunning voor een geclausuleerde FM-frequentie (kavel A8) voor landelijke commerciële radio-omroep niet in behandeling genomen op grond van artikel 4, vijfde lid, van de Tijdelijke regeling uitgifte kavels A7 en A8 (hierna: Tijdelijke Regeling) in samenhang met artikel 4:5, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) en artikel 3, tweede lid, van de Tijdelijke Regeling.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft verzoekster bij brief van 22 mei 2009 bezwaar gemaakt.

Voorts heeft verzoekster bij brief van 26 mei 2009 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 juni 2009. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door [naam] en [naam]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.J. Boorsma en mr. R. van de Klashorst, advocaten te Den Haag, bijgestaan door mr. drs. R.A. Diekema.

2 Overwegingen

2.1 Inleidende overwegingen

Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.

2.2 Het besluit van 22 maart 2009

In verband met het tussentijds vrijkomen van twee kavels met frequentieruimte voor landelijke commerciële radio-omroep, die eerder bij de zerobaseverdeling in 2003 waren verdeeld via een vergelijkende toets, heeft verweerder bij besluit van 22 maart 2009 (Stcrt. 2009, nr. 58) medegedeeld dat deze vrijgekomen frequenties opnieuw worden verdeeld voor de periode tot 1 september 2011.

Het gaat om de kavels A7 en A8, die ingevolge de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003 (Stcrt. 2003, nr. 40, hierna: Regeling Aanwijzing) nader bestemd zijn voor commerciële radio-omroep, waarbij kavel A8 een geclausuleerd kavel betreft en slechts gebruikt mag worden voor klassieke muziek, moderne klassieke muziek daaronder begrepen, of jazzmuziek. Kavel A7 betreft een ongeclausuleerd kavel. Bij het besluit van 22 maart 2009 heeft verweerder in paragraaf 2 deze nadere bestemmingen gehandhaafd.

Verder heeft verweerder bij het besluit van 22 maart 2009 besloten om voor de uitgifte van de kavels A7 en A8 de procedure te volgen zoals neergelegd in de Tijdelijke regeling. Dit blijkt uit de volgende passage in paragraaf 1 van het besluit van 22 maart 2009: “Vanwege onder meer de korte looptijd van de onderhavige vergun¬ningen moet er rekening mee worden gehouden dat de vraag naar de kavels A7 en A8 het aanbod niet zal overtreffen. In de eerste paragraaf van de toelichting op de Tijdelijke regeling (…) wordt hierop nader ingegaan. Om te bepalen of de vraag gelijk of groter is dan het beschikbare aantal kavels, kunnen commerciële radio-omroepen op grond van de Tijdelijke regeling tot 24 april 2009, 14:00 uur, een aanvraag indienen voor een vergunning voor de kavels A7 of A8. Deze procedure wordt gehouden teneinde te voorkomen dat na een langdurige procedure van een vergelijkende toets of veiling blijkt dat slechts één aanvraag voldoet aan de gestelde

(entree-)eisen en de vergunningen dus onnodig lang ongebruikt blijven. Alsdan wordt een tijdswinst van enkele maanden gerealiseerd. Het is onwenselijk dat partijen alleen aan deze procedure deelnemen om de uitgifte te vertragen. Om serieuze partijen te onderscheiden van niet-serieuze partijen zijn daartoe regels gesteld in de Tijdelijke regeling.”

Tegen het besluit van 22 maart 2009 zijn geen rechtsmiddelen aangewend, zodat dat onherroepelijk is geworden en van de rechtmatigheid ervan dient te worden uitgegaan.

2.3 Het bestreden besluit

Bij het bestreden besluit heeft verweerder verzoeksters aanvraag op grond van de Tijdelijke Regeling voor het geclausuleerd kavel A8 niet in behandeling genomen op grond van het bepaalde in artikel 4, vijfde lid, van de Tijdelijke Regeling in samenhang met artikel 3, tweede lid, van de Tijdelijke Regeling. Verweerder heeft daarbij overwogen dat verzoekster, ook nadat haar de gelegenheid is geboden om het verzuim te herstellen, niet heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 3, tweede lid, van de Tijdelijke Regeling.

Verweerder heeft aan zijn besluit ten grondslag gelegd dat verzoekster niet voor het einde van de aanvraagtermijn heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 3, tweede lid, van de Tijdelijke Regeling, omdat verweerder op dat moment geen bedrag van 133.254 euro als waarborgsom van verzoekster had ontvangen of een bankgarantie volgens het voorgeschreven model, en dat verzoekster – nadat verweerder haar bij brief van 28 april 2009 ingevolge artikel 4, tweede en derde lid, van de Tijdelijke Regeling daartoe in de gelegenheid had gesteld – dit verzuim niet heeft hersteld met de door verzoekster overgelegde bankgarantie, nu deze niet conform het in bijlage II van de Tijdelijke Regeling voorgeschreven model is. Op grond van artikel 4, vijfde lid, van de Tijdelijke Regeling acht verweerder zich daarom gehouden de aanvraag niet in behandeling te nemen.

2.4 Gronden

Verzoekster stelt dat verweerder ten onrechte haar aanvraag niet in behandeling heeft genomen, omdat verweerder haar na de ontvangst van de door haar overgelegde bankgarantie niet in de gelegenheid heeft gesteld om alsnog een bankgarantie conform het voorgeschreven model te overleggen, dan wel de waarborgsom voor afloop van de gegeven hersteltermijn te betalen. Subsidiair stelt verzoekster dat artikel 4:5 van de Awb niet de verplichting inhoudt om de aanvraag niet in behandeling te nemen, maar dat het gaat om een discretionaire bevoegdheid. Verweerder heeft nagelaten een belangenafweging te maken alvorens te besluiten of hij de aanvraag al dan niet buiten behandeling zou laten.

Verder heeft verzoekster gesteld dat de Tijdelijke Regeling onverbindend is voor wat betreft de mogelijkheid om een aanvraag niet in behandeling te nemen vanwege een afwijkend format van het voorgeschreven bankgarantiemodel.

2.5 Wettelijk kader

In artikel 3, tweede lid, van de Tijdelijke Regeling is - voorzover hier van belang - bepaald dat de aanvrager van een vergunning voor kavel A8 ervoor zorgt dat uiterlijk op 24 april 2009, 14:00 uur, een bedrag van 133.254 euro als waarborgsom is ontvangen of een bankgarantie is verstrekt volgens het model, bedoeld in bijlage II. De bankgarantie maakt onderdeel uit van de aanvraag.

In artikel 4, tweede, derde en vijfde lid, van de Tijdelijke Regeling is het volgende bepaald:

“2. Indien de aanvrager niet heeft voldaan aan de in artikel 2, tweede tot en met zesde lid, of artikel 3 gestelde eisen, deelt de Minister van Economische Zaken dit de aanvrager mee en stelt de Minister van Economische Zaken de aanvrager overeenkomstig artikel 4:5 van de Algemene wet bestuursrecht in de gelegenheid het verzuim te herstellen.

3. De aanvrager heeft gedurende vijf werkdagen, te rekenen vanaf de dag nadat de mededeling, bedoeld in het tweede lid, is verstuurd, de gelegenheid het verzuim te herstellen.

5. Indien het verzuim, bedoeld in het tweede lid, binnen de termijn vermeld in het derde lid en op de wijze vermeld in het vierde lid, niet is hersteld of de aanvraag na herstel niet voldoet aan de in artikel 2, tweede tot en met zesde lid, of artikel 3 gestelde eisen, wordt de aanvraag overeenkomstig artikel 4:5 van de Algemene wet bestuursrecht niet in behandeling genomen.”

In artikel 4:5, eerste lid, van de Awb is bepaald dat het bestuursorgaan kan besluiten de aanvraag niet te behandelen, indien:

“a. de aanvrager niet heeft voldaan aan enig wettelijk voorschrift voor het in behandeling nemen van de aanvraag, of

b. de aanvraag geheel of gedeeltelijk is geweigerd op grond van artikel 2:15, of

c. de verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende zijn voor de beoordeling van de aanvraag of voor de voorbereiding van de beschikking,

mits de aanvrager de gelegenheid heeft gehad de aanvraag binnen een door het bestuursorgaan gestelde termijn aan te vullen.”

2.6 Beoordeling

2.6.1 Het verzuim

De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder aan verzoekster conform de artikelen 4, tweede en derde lid, van de Tijdelijke Regeling en artikel 4:5, eerste lid, van de Awb bij brief van 28 april 2009 een hersteltermijn heeft gegeven om alsnog te voldoen aan artikel 3, tweede lid, van de Tijdelijke Regeling. Verzoekster heeft op 8 mei 2009 een bankgarantie overgelegd aan verweerder, zij het dat deze niet conform het voorgeschreven model was. Vast staat – en dat is tussen partijen ook niet in geschil – dat verzoekster niet binnen de gegeven hersteltermijn een bankgarantie conform het voorgeschreven model heeft overgelegd, noch de waarborgsom heeft betaald.

2.6.2 Artikel 3, tweede lid, van de Tijdelijke Regeling

Verzoekster heeft gesteld dat de door haar overgelegde bankgarantie weliswaar niet conform het voorgeschreven model is, maar dat het inhoudelijk wel voldoet aan de gestelde eisen en dat artikel 3, tweede lid, van de Tijdelijke Regeling haar daarom niet kan worden tegengeworpen. Verzoekster stelt dat artikel 3, tweede lid, van de Tijdelijke Regeling onverbindend is voor wat betreft de mogelijkheid om een aanvraag niet in behandeling te nemen vanwege een afwijkend format van het voorgeschreven bankgarantiemodel, omdat zij op dit punt in strijd is met het Frequentiebesluit, welk besluit uitvoering geeft aan de Telecommunicatiewet en de van toepassing zijnde Europese Richtlijnen.

De voorzieningenrechter overweegt dat bij het door verweerder voorgeschreven model van de bankgarantie mogelijk de vraag kan worden gesteld of verweerder niet had kunnen volstaan met het aangeven van de punten die in elk geval in de bankgarantie opgenomen zouden moeten worden. Dit neemt echter niet weg dat in het voorgeschreven model wel een aantal essentiële punten voorkomen die in de door verzoekster overgelegde bankgarantie niet terugkomen. Verweerder heeft dit ter zitting genoegzaam toegelicht.

Gelet hierop voldoet de door verzoekster overgelegde bankgarantie niet aan de in artikel 3, tweede lid, van de Tijdelijke Regeling gestelde voorwaarde. Verzoeksters standpunt dat artikel 3, tweede lid, van de Tijdelijke Regeling op het punt van het voorschrijven van een model bankgarantie onverbindend zou zijn onderschrijft de voorzieningenrechter niet, nu van de eisen ten aanzien van de bankgarantie niet kan worden gezegd dat deze in strijd zijn met een hogere regelgeving

2.6.3 (Tweede) gelegenheid tot herstel van het verzuim.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter had verweerder verzoekster na het overleggen van de niet modelconforme bankgarantie niet nogmaals in de gelegenheid hoeven stellen om het verzuim dat niet genoegzaam was voldaan aan het bepaalde in artikel 3, tweede lid, van de Tijdelijke Regeling te herstellen. Verweerder heeft verzoekster bij brief van 28 april 2009 reeds in de gelegenheid gesteld om dit verzuim te herstellen en tot meer is verweerder op grond van artikel 4:5 van de Awb niet gehouden. Verweerder was daartoe ook niet gehouden in verband met de korte termijnen die op grond van de Tijdelijke Regeling gelden. De gevolgen van verzoeksters keuze om een bankgarantie te overleggen komt voor haar eigen risico. Zij had er - zo is ook door haarzelf achteraf erkend - ook voor kunnen kiezen om de waarborgsom over te maken. Verder overweegt de voorzieningenrechter dat verzoekster, na het overleggen van de bankgarantie, terwijl dit onmiskenbaar niet conform het voorgeschreven model was, tijdig voor het verstrijken van de hersteltermijn zelf contact met verweerder had kunnen opnemen om te vragen of verweerder daarmee akkoord zou gaan. Door dit niet te doen heeft verzoekster een zeker risico genomen, dat zij niet nu alsnog aan verweerder kan tegenwerpen.

2.6.4 Bevoegdheid ingevolge artikel 4, vijfde lid, van de Tijdelijke Regeling

Verweerders standpunt dat met artikel 4, vijfde lid, van de Tijdelijke Regeling een gebonden bevoegdheid in het leven is geroepen op grond waarvan verweerder verplicht is om aanvragen die niet zijn opgesteld overeenkomstig de wettelijke voorschriften buiten behandeling te laten, nadat aanvrager de gelegenheid heeft gehad het betreffende verzuim te herstellen, deelt de voorzieningenrechter niet. Anders dan de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 11 november 2003 (LJN: AN8444) ten aanzien van artikel 14 van de Regeling vervolg verdeling frequenties commerciële radio-omroep 2003 heeft overwogen, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter met artikel 4, vijfde lid, van de Tijdelijke Regeling geen gebonden bevoegdheid in het leven geroepen. Daarmee zou immers zijn afgeweken van artikel 4:5, eerste lid, van de Awb, dat een discretionaire bevoegdheid geeft.

Afwijken van de Awb is slechts toegestaan bij bijzondere wet. Bovendien blijkt noch uit de redactie van artikel 4, vijfde lid van de Tijdelijke regeling, noch uit de toelichting daarop, dat deze afwijking is beoogd. Integendeel, er is juist gesteld dat artikel 4:5 van de Awb overeenkomstig wordt toegepast. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter had verweerder daarom aan zijn besluit om de aanvraag buiten behandeling te laten wel een belangenafweging vooraf moeten laten gaan. Verweerder kan dit gebrek in bezwaar herstellen en de voorzieningenrechter heeft in de gedingstukken en het verhandelde ter zitting geen aanknopingspunten gevonden voor het standpunt dat deze belangenafweging zal leiden tot een ander besluit. Naar verwachting zal het bestreden besluit in bezwaar in stand kunnen blijven, zodat er geen aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.

3 Beslissing

De voorzieningenrechter,

recht doende:

wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Aldus gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van

M.B. van Zantvoort, griffier.

De griffier: De voorzieningenrechter:

Uitgesproken in het openbaar op: 22 juni 2009.

Afschrift verzonden op: