ECLI:NL:RBROT:2009:BJ5769

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Enkelvoudige kamer

Reg.nrs: AWB 08/2679 BC-T2 en AWB 08/3000 BC-T2

Uitspraak in de gedingen tussen

Stichting Belangen Investeerders PG 201, gevestigd te Oud-Beijerland, eiseres,

gemachtigde [A],

en

Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: de AFM),

gemachtigden mr. P.H.L. Reeser Cuperus en mr. J.S. Roepnarain, advocaten te Amsterdam.

1 Ontstaan en loop van de procedures

Bij besluit van 23 mei 2008 (hierna: bestreden besluit 1) heeft de AFM het bezwaar van eiseres tegen de factuur van 21 december 2007 deels gegrond verklaard.

Bij besluit van 16 juni 2008 (hierna: bestreden besluit 2) heeft de AFM het bezwaar van eiseres tegen de factuur van 28 december 2006 niet-ontvankelijk verklaard.

Tegen bestreden besluit 1 en 2 heeft eiseres beroep ingesteld.

Bij besluit van 2 maart 2009 (hierna: bestreden besluit 3) heeft de AFM bestreden besluit 1 (deels) herroepen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 juli 2009. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en [B]. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.

2 Overwegingen

2.1 Ingevolge artikel 5 van het Besluit bekostiging financieel toezicht (hierna: het Besluit) brengt de toezichthouder jaarlijks een bedrag in rekening aan financiële ondernemingen, uitgevende instellingen en pensioenfondsen terzake kosten als bedoeld in artikel 1:40 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft), voor zover de desbetreffende kosten niet reeds op grond van de artikelen 2 tot en met 4 van het Besluit in rekening worden gebracht.

Ingevolge artikel 11, derde lid, onder a, van het Besluit bestaat de hoogte van het bedrag, bedoeld in artikel 5 van het Besluit, uit een jaarlijks voor 15 juli bij ministeriële regeling, op voorstel van de toezichthouder, per categorie vast te stellen minimumbedrag ter dekking van de minimale toezichtkosten per financiële onderneming in de desbetreffende categorie, vermeerderd met een bedrag dat wordt gebaseerd op de kosten die per categorie zijn toegerekend op de wijze, bedoeld in artikel 6 van het Besluit, onder aftrek van het totaal van de aan de desbetreffende categorie in rekening te brengen minimumbedragen.

Het minimumbedrag van € 20.000,-- voor heffingen op te leggen aan aanbieders van beleggingsobjecten als bedoeld in artikel 6, aanhef, onder n, sub 2 van de Vaststellings¬regeling tarieven voor doorlopend toezicht voor 2007 van de verdeelsleutels, bandbreedtes, maatstaven en bedragen Besluit bekostiging financieel toezicht (hierna: de Vaststellings¬regeling) is bij artikel XI van de Regeling tot aanpassing van een aantal regelingen van de Minister van Financiën (hierna: de Minister) tot vaststelling van de bedragen voor eenmalige toezichthandelingen alsmede van maatstaven, bedragen, bandbreedtes en verdeelsleutels/ tarieven voor het toezicht op de financiële markten gedurende de jaren 2005, 2006 en 2007 van 15 januari 2009 (Stcrt. 2009, 2258; hierna: de Aanpassingsregeling) gewijzigd naar € 18.248,-.

De Bijlage behorend bij artikel 7 van de Vaststellingsregeling is bij artikel XI van de Aanpassingsregeling gewijzigd, met dien verstande dat naast het minimumbedrag van

€ 18.248,-- voor het gedeelte van de ingelegde gelden van € 0 tot en met € 5 miljoen, de verdeel¬sleutel € 1.870,42 per ingelegde € 450.000,-- of een gedeelte daarvan wordt toegepast.

Ingevolge artikel 13, tweede lid, van het Besluit wordt aan een financiële onderneming die niet langer onder een categorie valt, het bedrag terugbetaald naar evenredigheid van het aantal maanden van het jaar dat de financiële onderneming niet langer onder de categorie valt, waarbij een gedeelte van een maand geldt als volledige maand.

Ingevolge artikel 6:8 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) vangt de termijn van zes weken als bedoeld in artikel 6:7 van de Awb aan met ingang van de dag na die waarop het besluit op de voorgeschreven wijze bekend is gemaakt.

2.2 Bij bestreden besluit 1 heeft de AFM het bezwaar van eiseres tegen de factuur van 21 december 2007 strekkende tot het in rekening brengen van een heffing van € 28.200,00 wegens doorlopende toezichtkosten over het jaar 2007 uit hoofde van de Wft deels gegrond verklaard en verminderd tot een bedrag van € 25.850,00. De AFM heeft het tarief van

€ 20.000,--, vermeerderd met vier maal € 2.050,--, toegepast, met dien verstande dat dit bedrag net als in de primaire factuur van 21 december 2007 evenredig is verminderd naar de periode waarin de vergunningaanvraag in 2007 als bedoeld in artikel 2:55 van de Wft volgens de AFM liep.

2.3 Bij bestreden besluit 2 heeft de AFM het bezwaar van eiseres tegen de factuur van 28 december 2006 strekkende tot het in rekening brengen van een heffing van € 78.600,-- wegens doorlopende toezichtkosten over 2006 uit hoofde van de Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd) niet-ontvankelijk verklaard, omdat het bezwaarschrift door de AFM niet binnen de termijn van artikel 6:8 van de Awb is ontvangen. Hiertoe heeft de AFM aangevoerd dat het primaire besluit van 28 december 2006 op de voorge¬schreven wijze is bekend gemaakt, nu het aan het aan haar bekende adres, Ambachtstraat 6 te De Bilt, is verzonden en voorts niet is gebleken van problemen bij de verwerking en verzending van poststukken in de betreffende periode. Bovendien is eiseres volgens de AFM de gelegenheid geboden het verzuim te herstellen. Eiseres had na het bekend worden met de factuur, volgens eiseres na ontvangst van de aanmaning van 20 april 2007, zo spoedig mogelijk alsnog bezwaar moeten aantekenen, maar in ieder geval binnen twee weken (bij voorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 30 augustus 2006, LJN: AY7168), aldus de AFM.

2.4 Bij bestreden besluit 3 heeft de AFM bestreden besluit 1 herroepen voor wat betreft de hoogte van de heffing. De AFM heeft de heffing op grond van de Aanpassingsregeling opnieuw vastgesteld op € 18.248,--, vermeerderd met vier maal € 1.870,42, met dien verstande dat dit bedrag net als in bestreden besluit 1 evenredig is verminderd naar de periode waarin de vergunningaanvraag in 2007 als bedoeld in artikel 2:55 van de Wft volgens de AFM liep.

2.5 De rechtbank oordeelt als volgt.

Met betrekking tot bestreden besluiten 1 en 3

Met bestreden besluit 3 heeft de AFM op grond van de Aanpassingsregeling de heffing over 2007 naar beneden bijgesteld. In haar motivering stelt de AFM dat zij het primaire besluit van 21 december 2007 en bestreden besluit 1 handhaaft, maar de motivering wijzigt door de heffing aan te passen. Naar het oordeel van de rechtbank moet bestreden besluit 3 evenwel worden beschouwd als een besluit tot intrekking van bestreden besluit 1 onder herroeping van het primaire besluit en het daarvoor in de plaats stellen van een ander besluit als bedoeld in artikel 6:18 in verbinding met artikel 7:11, tweede lid, van de Awb.

Nu eiseres niet heeft gesteld dat zij tengevolge van bestreden besluit 1 schade heeft geleden, heeft zij derhalve geen belang meer bij een vernietiging van bestreden besluit 1 als bedoeld in artikel 6:19, derde lid, van de Awb. Een dergelijk procesbelang kan immers niet zijn gelegen in de vergoeding van griffierecht, omdat ook toepassing kan worden gegeven aan artikel 8:74 van de Awb zonder dat het beroep gegrond wordt verklaard. Gelet hierop heeft eiseres geen procesbelang meer bij haar oorspronkelijke beroep tegen bestreden besluit 1 en richt het beroep zich van rechtswege mede tegen bestreden besluit 3 dat daarvoor in de plaats is gekomen.

Bestreden besluit 3 komt niet geheel tegemoet aan de bezwaren van eiser, zodat het beroep ingevolge artikel 6:19, eerste lid, van de Awb mede is gericht tegen bestreden besluit 3.

Gelet op de beroepsgronden van eiseres ligt thans de vraag voor of de Minister op een zorgvuldige wijze tot de hier aan de orde zijnde heffingssystematiek is gekomen en, indien dit het geval is, of de gekozen systematiek, mede gelet op de hoogte van het bij eiseres in rekening gebrachte bedrag, de rechterlijke toetsing kan doorstaan.

De rechtbank vermag niet in te zien dat eiseres onder artikel 2 van de Vrijstellingsregeling Wft valt. Met de AFM constateert de rechtbank dat genoemd artikel geen uitzondering bevat voor een beheerde inleg van minder dan € 2,5 miljoen. Voorts is niet gebleken dat de participanten van de door eiseres aangeboden en beheerde beleggingsobjecten in een volgens artikel 2, eerste lid, sub b onder 3, van de Vrijstellingsregeling Wft en de daarbij behorende toelichting bedoelde formele of feitelijke zeggenschapsstructuur zijn verbonden. Tot slot kan niet gezegd worden dat de AFM op deze reeds in bezwaar aangevoerde grond niet is ingegaan, nu de rechtbank vaststelt dat de AFM hierop bij brief van 31 maart 2008 heeft gereageerd en daar wordt naar verwezen in het bestreden besluit 1.

De rechtbank is voorts van oordeel dat de AFM de heffing over 2007 in beginsel terecht aan eiseres heeft opgelegd. Omdat de Wet financiële dienstverlening per 1 januari 2007 met de inwerkingtreding van de Wft is vervallen, is de vergunningaanvraag van eiseres van 29 januari 2006 onder het overgangsregime van artikel 31 van de Invoerings- en Aanpassingswet Wft voortgezet. Volgens het eerste lid is het eiseres toegestaan tot aan de beslissing op haar aanvraag haar werkzaamheden voort te zetten en volgens het derde lid is eiseres als aanvrager ingeschreven in het register. Eiseres heeft derhalve vanaf de datum van de vergunningsaanvraag tot aan de afwijzing van de vergunning onder toezicht gestaan, zodat zij op grond van de bepalingen in de Wft en het Besluit de kosten daarvoor is verschuldigd, ook al is haar vergunning uiteindelijk op 5 december 2007 afgewezen. Dat eiseres per 1 januari 2007 vooruitlopend op een mogelijke afwijzing van de vergunning, is gestopt met het aanbieden van beleggingsobjecten, slechts als passief contractenbeheerder is opgetreden en de AFM zou hebben toegezien op de vergunningsaanvraag, zoals eiseres heeft aangevoerd, doet hieraan niet af. Ook is er geen reden om aan te nemen dat de kosten van doorlopend toezicht pas verschuldigd zijn na verlening van de vergunning, zoals dat volgens eiseres bij accountantorganisaties zou zijn gebeurd. De rechtbank wijst op haar uitspraak van 17 oktober 2007 (LJN BB8753) waarin zij heeft geoordeeld dat de jaarlijkse heffing niet is gerelateerd aan individualiseer¬bare toezichtactiviteiten.

De rechtbank ziet vervolgens aanleiding te bezien of de heffing ter hoogte van het vaste tarief van € 18.248,-- plus een variabele heffing van minimaal € 1.870,42 in strijd komt met het bepaalde in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Met verwijzing naar de uitspraken van deze rechtbank van 21 juli 2008 (LJN BD8597 en BD9079) oordeelt de rechtbank in het onderhavige geval dat, alhoewel de gekozen systematiek van variabele heffingen aan de hand van bandbreedten in combinatie met een vast tarief als zodanig niet in strijd hoeft te komen met het verbod van willekeur, een dergelijk basistarief voor sommige aanbieders van beleggingsobjecten onevenredig zwaar uitpakt. Dat zou in het geval van eiseres bij gelijkblijvende heffingen gedurende een volledige looptijd van twintig jaar ertoe leiden dat bijna een derde van het totaal aan ingelegde gelden min of meer opgaat aan in rekening gebrachte toezichtkosten. De rechtbank acht deze uitkomst onredelijk en in strijd met voornoemd artikel 3:4, tweede lid, van de Awb.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat de Minister bij de totstandkoming van de betrokken regelgeving er ten onrechte geen rekening mee heeft gehouden dat één of meer van de (betrekkelijk kleine) subcategorie aanbieders van beleggingsobjecten onevenredig getroffen zouden worden door de gekozen heffingmaatstaf. De rechtbank wijst in dit verband op de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 18 juni 2008 (LJN: BD4852). Om die reden en gelet op hetgeen de rechtbank heeft overwogen in haar hiervoor genoemde uitspraken van 21 juli 2008, moet het Besluit en de Vaststellingsregeling voor deze subcategorie aanbieders, waar eiseres onder valt, wegens onverbindendheid buiten toepassing blijven. Daarmee is de grondslag van bestreden besluit 3 komen te vervallen, zodat het beroep gegrond is en dat besluit voor vernietiging in aanmerking komt.

Met betrekking tot bestreden besluit 2

Eiseres heeft op 29 januari 2006 een aanvraag bij de AFM ingediend om vergunning uit hoofde van de Wet op de financiële dienstverlening. Bij die aanvraag heeft zij als postadres Ambachtstraat 6 te De Bilt vermeld. Tussen de stukken bevindt zich een brief van de AFM van 28 december 2006 waarin de aan eiseres opgelegde heffing wordt toegelicht. Die brief is geadresseerd aan het voornoemde postadres te De Bilt. De factuur van 28 december 2006 is eveneens aan dat adres geadresseerd, evenals de aanmaning van 20 april 2007.

Eiseres heeft eerst tegen bezwaar gemaakt na ontvangst van de aanmaning van 20 april 2007, die zoals gezegd ook aan het adres Ambachtstraat 6 te De Bilt is gericht en welke eiseres dus kennelijk wel ontvangen heeft. Dat [B] namens eiseres aan de AFM de brieven van 28 april 2006 en 27 juli 2006 heeft gestuurd waar op het briefpapier kantooradres Ambachtstraat 6 te De Bilt staat gedrukt en als correspondentieadres een postbusadres te Bilthoven, zonder daarin uitdrukkelijk een adreswijziging door te geven, maakt nog niet dat het de AFM duidelijk had moeten zijn dat zij de factuur van 28 december 2006 niet naar het adres Ambachtstraat 6 te De Bilt had moeten sturen. Dat de AFM de laatste aanmaningsbrief van 22 mei 2007 toch naar het adres Ambachtstraat 6 te De Bilt heeft gestuurd, terwijl de AFM stelt dat zij op 16 mei 2007 de adreswijziging van eiseres had ontvangen voor een adres te Oud-Beijerland, dan wel dat de AFM andere brieven mogelijk aan een ander adres van eiseres heeft gestuurd, maakt dat niet anders.

De rechtbank acht het voldoende aannemelijk dat de factuur is verzonden naar het adres te De Bilt. Dit behoeft niet aangetekend te zijn gebeurd. Nu eiseres zelf dit adres had opgegeven bij haar aanvraag om vergunning uit hoofde van de Wfd, en niet is gebleken dat in de tussentijd een adreswijziging is doorgegeven, moet het ervoor worden gehouden dat de factuur op 28 december 2006 op de volgens artikel 3:41 van de Awb voorgeschreven wijze bekend is gemaakt, zodat op 29 december 2006 de termijn van zes weken als bedoeld in artikel 6:7 van de Awb aanving. De rechtbank wijst daarbij op de uitspraken van de Afdeling van 26 juni 2000 (LJN: AA6457), 27 april 2004 (LJN: AP1161) en 17 juni 2009 (LJN: BI8474).

Voor zover al aangenomen zou moeten worden dat eiseres de factuur niet heeft ontvangen, is de rechtbank van oordeel dat de brief van 20 mei 2007 blijkbaar een reactie vormt op de aanmaning van 20 april 2007, zodat evenmin sprake kan zijn geweest van een verschoonbare termijnoverschrijding als bedoeld in artikel 6:11 van de Awb. Eiseres heeft immers een maand gewacht met een reactie in plaats van zo spoedig mogelijk, dat wil zeggen binnen twee weken, alsnog een bezwaarschrift in te dienen. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de Afdeling van 30 augustus 2006 (LJN AY7168).

Uit het bovenstaande volgt dat de AFM terecht het bezwaar wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk heeft verklaard.

Ten aanzien van de stelling van eiseres dat de beslissing op bezwaar niet tijdig is genomen merkt de rechtbank op dat de termijn als bedoeld in artikel 7:10 van de Awb - anders dan de termijn als bedoeld in artikel 6:7 van de Awb - niet van openbare orde is. De enkele overschrijding van die beslistermijn maakt het besluit zonder bijkomende omstandigheden nog niet onrechtmatig. Dergelijke omstandigheden, die kunnen bestaan uit het hebben geleden van schade ten gevolge van het niet tijdig beslissen, zijn niet door eiseres gesteld.

Het beroep tegen bestreden besluit 2 is derhalve ongegrond.

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep tegen bestreden besluit 1 niet-ontvankelijk,

verklaart het beroep tegen bestreden besluit 2 ongegrond,

verklaart het beroep tegen bestreden besluit 3 gegrond,

vernietigt bestreden besluit 3 en bepaalt dat de AFM opnieuw op het bezwaar tegen de factuur van 21 december 2007 beslist met inachtneming van deze uitspraak,

bepaalt dat de AFM aan eiseres het griffierecht van € 288,-- vergoedt.

Aldus gedaan door mr. T. Damsteegt, rechter, in tegenwoordigheid van mr. B.M. van

der Kuil, griffier.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op: 12 augustus 2009.

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en de AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.