ECLI:NL:RBROT:2009:BK6812

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Meervoudige kamer

Reg.nr.: AWB 09/1769 MEDED - T1

Uitspraak in het geding tussen

Ooms Avenhorn B.V., gevestigd te Avenhorn, eiseres,

gemachtigde mr. R. de Bree, advocaat te Den Haag,

en

de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 18 december 2003 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) vastgesteld dat een aantal bouwondernemingen, waaronder eiseres, inbreuk heeft gemaakt op artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw) wegens deelname aan afspraken en gedragingen rond de aanbesteding van grote infrastructurele projecten in de regio Haarlemmermeer/Schiphol (hierna: NH-8). De

d-g NMa heeft bij dit besluit aan eiseres een boete opgelegd van € 3.604.000.

Het door eiseres tegen dit besluit gemaakte bezwaar is bij besluit van 10 mei 2004 door de d-g NMa niet-ontvankelijk verklaard wegens termijnoverschrijding. Tegen dit besluit heeft eiseres beroep ingesteld. Dit beroep heeft eiseres bij brief van 7 september 2006 ingetrokken.

Bij besluit van 15 september 2006 heeft verweerder het besluit van 18 december 2003 gewijzigd in die zin dat de aan eiseres opgelegde boete is verlaagd naar € 1.976.700. Voor het overige is het besluit van 18 december 2003 in stand gebleven.

Tegen dit besluit van 15 september 2006 heeft eiseres tijdig bezwaar gemaakt.

Met instemming van eiseres is de bezwaarprocedure aangehouden tot de uitspraak van de Hoge Raad der Nederlanden (hierna: HR) in de zaak Nederlandse Elektriciteit Administratiekantoor B.V. tegen de Staat. Deze uitspraak is gedaan op 11 juli 2008

(LJN: BD2778). Eiseres heeft op 8 oktober 2008 laten weten verder te willen procederen. De bezwaarprocedure is op 17 oktober 2008 hervat.

Bij besluit van 22 april 2009 heeft verweerder het bezwaar ten aanzien van de wettelijke rente niet ontvankelijk-verklaard en het bezwaar inzake het niet toepassen van de Bekendmaking Boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten GWW-deelsector (hierna: Boetebekendmaking GWW-deelsector) ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 2 juni 2009 beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij brief van 31 augustus 2009 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 september 2009. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en diens kantoorgenoot mr. F.H.H. Sijbers. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde mr. J.M. Strijker -Reintjes.

2 Overwegingen

In het kader van de versnelde procedure in de sector Grond-, Weg- en Waterbouw (hierna: GWW-sector) waarbij eiseres ook betrokken is geweest, heeft verweerder gecorrespondeerd met ondernemingen die reeds eerder bij één of meerdere sanctiebesluit(en) een sanctie opgelegd hebben gekregen wegens overtreding(en) van de Mw in de GWW-deelsector en die daartegen vervolgens bezwaar hebben ingediend. Bij brief van 16 november 2004 is aan die ondernemingen medegedeeld dat verweerder voornemens is in (onder meer) de zaak NH-8 een vermindering van de eerder opgelegde boete toe te kennen. De ondernemingen moeten dan wel feitelijk een financiële bijdrage betalen ten behoeve van de tot stand gekomen collectieve regeling van financiële claims van overheidsopdrachtgevers en de nog lopende procedures in de zaak NH-8 intrekken (hierna: de voorwaarden). De vermindering van de boete zal gebeuren in de vorm van een ambtshalve wijzigingsbesluit. Als aan de voorwaarden wordt voldaan is verweerder voornemens de opgelegde boete in die zin aan te passen dat in de eerste plaats 10 percent van de door een bouwbedrijf betaalde financiële bijdrage in mindering wordt gebracht op de oude boete. Voorts zal op het resterende bedrag van de boete een vermindering van 45 percent worden toegepast.

Verweerder heeft de brief van 16 november 2004 niet aan eiseres toegezonden aangezien in het geval van eiseres het bezwaar reeds niet-ontvankelijk was verklaard. Wel heeft verweerder bij brief van 29 maart 2005 eiseres bericht dat hij voornemens is in onder meer de zaak NH-8 een vermindering van de eerder opgelegde boete toe te kennen, zoals verwoord in zijn brief van 16 november 2004. Bij brief van 6 juli 2005 heeft verweerder eiseres medegedeeld dat de brief van 29 maart 2005 abusievelijk aan eiseres is verzonden en dat eiseres strikt genomen niet in aanmerking komt voor het aanbod als verwoord in de brief van 16 november 2004. Verweerder heeft aangegeven ook in het geval van eiseres bereid te zijn, zonder daartoe op grond van wet of beleidsregels te zijn verplicht, de hoogte van die eerder opgelegde boete in zaak NH-8, in heroverweging te nemen, mits aan dezelfde voorwaarden wordt voldaan die ook voor de andere ondernemingen gelden.

Verweerder is vervolgens gebleken dat eiseres een zelfstandige bijdrage aan de Collectieve Regeling Bouwnijverheid heeft geleverd en daarmee dus aan één van de voorwaarden heeft voldaan. Bij brief van 10 juli 2006 heeft verweerder eiseres medegedeeld dat verweerder bereid is de boete te matigen waarbij de voorwaarde geldt dat de met het besluit van

18 december 2003 samenhangende procedure wordt beëindigd. In deze brief heeft verweerder vermeld dat het totale te betalen bedrag voor eiseres na ontvangst van het wijzigingsbesluit € 2.043.637,02 (waarvan € 66.937.02 aan wettelijke rente) zal bedragen.

Eiseres heeft bij brief van 7 september 2006 het beroep bij de rechtbank tegen het besluit tot niet-ontvankelijk verklaring van het bezwaar inzake het besluit van 18 december 2003, ingetrokken. Verweerder heeft vervolgens het wijzigingsbesluit van 15 september 2006 genomen.

Eiseres heeft tegen het wijzigingsbesluit bezwaar gemaakt en daarbij twee bezwaargronden aangevoerd. Eiseres kan zich niet verenigen met de in het besluit gehanteerde volgorde van de boeteverminderingen én meent dat de aan het besluit gekoppelde wettelijke rente niet in rekening kan worden gebracht. Bij brief van 26 februari 2008 heeft eiseres nogmaals bevestigd dat het bezwaar ziet op deze twee gronden. Eerst ter hoorzitting van 22 januari 2009 heeft eiseres het bezwaar ten aanzien van de volgorde van de boeteverminderingen nader gepreciseerd en wel zo dat zij - meer ten principale - de berekeningswijze van de boete in het wijzigingsbesluit ter discussie stelt en meent dat de boete in dit geval naar beneden dient te worden bijgesteld. Eiseres meent dat de boete moet worden bepaald overeenkomstig de Boetebekendmaking GWW-deelsector.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar inzake het niet toepassen van de Boetebekendmaking GWW-deelsector ongegrond verklaard.

Uit het vorenstaande blijkt dat verweerder als een van de voorwaarden voor het nemen van het wijzigingsbesluit heeft gesteld dat de aanhangige procedure verband houdend met het besluit van 18 december 2003 dient te worden ingetrokken. Bij brief van 28 juli 2006 is eiseres akkoord gegaan met de matiging van de boete tegen beëindiging van de beroepsprocedure en heeft vervolgens ook aan die voorwaarde voldaan door bij brief van

7 september 2006 haar beroep in te trekken.

De rechtbank constateert dat door de intrekking van het beroep het besluit van 18 december 2003, waarbij aan eiseres een boete is opgelegd wegens overtreding van artikel 6 van de Mw, onherroepelijk is geworden. In dit besluit is reeds bepaald dat de Richtsnoeren Boetetoemeting van 19 december 2001 (hierna: de Boeterichtsnoeren) van toepassing zijn. De rechtbank is van oordeel dat de vraag of de Boetebekendmaking GWW-deelsector had dienen te worden toegepast in de onderhavige procedure niet opnieuw aan de orde kan worden gesteld. De boetesystematiek is immers reeds vastgesteld bij het inmiddels onherroepelijke besluit van 18 december 2003 en het rechtsgevolg van het wijzigingsbesluit van 15 september 2006 is geen andere dan een verlaging van de opgelegde boete wegens deelname aan de Collectieve Regeling Bouwnijverheid. Bij het wijzigingsbesluit is het besluit van 18 december 2003 voor het overige ongewijzigd gebleven. Dit gegeven is door de rechtbank ten onrechte niet onderkend in haar uitspraak van 4 juni 2009 (LJN: BI8190).

Verweerder had dan ook het bezwaar van eiseres gericht tegen de gehanteerde boetesystematiek niet-ontvankelijk dienen te verklaren. Het beroep is gegrond en het besluit komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb te bepalen dat het bezwaar gericht tegen de gehanteerde boetesystematiek alsnog niet-ontvankelijk wordt verklaard.

Wettelijke rente

Ingevolge artikel IV, eerste lid, van de Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht (hierna: Vierde Tranche Awb) blijft, indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond voor 1 juli 2009, het recht zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing. Ingevolge artikel III, eerste lid, van de Vierde Tranche Awb blijft op een verplichting tot betaling van een geldsom aan of door een bestuursorgaan die is vastgesteld of ontstaan voor 1 juli 2009, het recht zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing. Het voorgaande betekent dat de artikelen 67 en 63, eerste lid, van de Mw, zoals deze luidde tot 1 juli 2009 van toepassing zijn.

Eiseres meent dat verweerder haar bezwaar gericht tegen de wettelijke rente ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard.

Over de wettelijke rente heeft de rechtbank al eerder in haar uitspraak van 26 juni 2009 (LJN: BJ1431) overwogen dat zij zich verenigt met het betoog van verweerder dat de verschuldigdheid van de wettelijke rente geen onderdeel vormt van zijn besluitvormingsprocedure. De verschuldigdheid van de wettelijke rente vloeit rechtstreeks voort uit de wet, te weten artikel 67 van de Mw. Gelet op de artikelen 3:40 en 3:41 van de Awb valt de kwestie van verschuldigdheid van wettelijke rente dan ook buiten de beoordeling door de rechtbank. Verweerder heeft dan ook het bezwaar van eiseres hiertegen terecht niet-ontvankelijk verklaard.

Redelijke termijn

Eiseres heeft ter zitting aangevoerd dat de redelijke termijn is overschreden.

Ingevolge artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag voor de bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM), voor zover van belang, heeft een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat de wet is ingesteld.

Anders dan eiseres is de rechtbank van oordeel dat in het onderhavige geval de hier aan de orde zijnde termijn niet dient te worden berekend vanaf de toezending aan eiseres op

21 maart 2003 van het boeterapport tot aan het nemen van het bestreden besluit. Door de intrekking van het beroep op 7 september 2006 is er een einde gekomen aan de procedure gericht tegen het besluit van 18 december 2003. Door het bezwaar maken tegen het wijzigingsbesluit van 15 september 2009 is er een nieuwe procedure gestart. De rechtbank is dan ook van oordeel dat in het onderhavige geval de hier aan de orde zijnde termijn een aanvang heeft genomen vanaf de toezending van het wijzigingsbesluit van 15 september 2006 aan eiseres.

De rechtbank overweegt dat het College van Beroep voor het bedrijfsleven in haar uitspraken van 3 juli 2008 (LJN: BD6629 en BD6635) heeft geoordeeld dat de diversiteit en het geringe repetitieve karakter van procedures strekkende tot naleving van artikel 6 van de Mw mee brengen dat niet als algemeen uitgangspunt kan worden gehanteerd dat een redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen door de rechtbank uitspraak wordt gedaan. In de uitspraak heeft het College geoordeeld dat deze termijn dient te worden verruimd tot drieënhalf jaar, waarbij twee jaar aan bestuurlijke besluitvorming en heroverweging in bezwaar kan worden toegerekend en anderhalf jaar aan de rechterlijke beoordeling in eerste aanleg.

De rechtbank is van oordeel dat de redelijke termijn niet is overschreden nu ruim binnen drieënhalf jaar na aanvang van de termijn uitspraak is gedaan door de rechtbank. Nu de totale duur van de procedure geen schending van de redelijke termijn oplevert, dient de rechtbank niet per afzonderlijke fase in de procedure te beoordelen of er sprake is van een langere behandelingsduur dan gerechtvaardigd.

Het beroep op schending van de redelijke termijn is dan ook ongegrond.

Uit het vorenstaande volgt dat het beroep voor zover gericht tegen de gehanteerde boetesystematiek gegrond dient te worden verklaard, waarbij de rechtbank zelf in de zaak zal voorzien. Voor het overige dient het beroep ongegrond te worden verklaard. Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij het bezwaar van eiseres inzake de gehanteerde boetesystematiek ongegrond is verklaard,

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat het bezwaar voornoemd alsnog niet-ontvankelijk wordt verklaard,

verklaart het beroep voor het overige ongegrond,

bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 297,--, vergoedt.

Aldus gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en mr. A. Verweij, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op 17 december 2009.

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

Afschrift verzonden op: