Rechtspraak Rechtbank Rotterdam 25-02-2010

ECLI:NL:RBROT:2010:BL6368

Bestuursrecht

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Meervoudige kamer

Reg.nr.: AWB 08/3633 BC - T1

Uitspraak in het geding tussen

Postgarant B.V., gevestigd te Eindhoven, eiseres,

gemachtigden mr. E. Westphal en prof. mr. E. Steyger, advocaten te ‘s -Hertogenbosch,

de Consumentenautoriteit, verweerder.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 23 januari 2008 heeft verweerder eiseres wegens een aantal overtredingen van artikel 8.2, eerste tot en met derde lid, en artikel 8.5, eerste tot en met derde lid, van de Wet op de consumentenbescherming (hierna: Whc) diverse boetes opgelegd voor een totaal bedrag van € 130.000, --. Bij hetzelfde besluit is ten aanzien van de geconstateerde overtredingen ook een viertal lasten onder dwangsom opgelegd van € 250,--, per last per dag met een maximum van € 25.000,--, per last, ter beëindiging van de overtredingen bij de verkoop via internet, de reclamecampagnes via e-mail, de verkoop via telemarketing en de naleving van informatieverplichtingen bij de nakoming van de koop op afstand.

Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 8 februari 2008 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 7 augustus 2008 heeft verweerder het bezwaar van eiseres gegrond verklaard voor zover het betreft de nadere motivering van de vastgestelde overtreding van artikel 8.2, eerste lid, van de Whc juncto artikel 3.15d, eerste lid, aanhef en onder b, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en voor zover het betreft de nadere motivering van de vastgestelde overtreding van artikel 8.5, tweede lid, van de Whc juncto artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder a, van het BW en bij dit besluit op deze punten een nadere motivering gegeven.

Verweerder heeft het bezwaar van eiseres gegrond verklaard voor zover het betreft de overtreding van artikel 8.2, derde lid, van de Whc juncto artikel 6:227b, eerste lid, aanhef en onder c, van het BW en de daarop betrekking hebbende last onder dwangsom, en het bestreden besluit in zoverre herroepen en de in verband hiermee opgelegde boete gematigd met € 10.000,--. De overige bezwaren zijn ongegrond verklaard. Het verzoek tot kostenvergoeding van de bezwaarprocedure is afgewezen.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 9 september 2008 beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij brief van 31 maart 2009 een verweerschrift ingediend.

Ten aanzien van (gedeelten van) stukken heeft verweerder op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.

Bij beslissing van 19 oktober 2009 heeft de rechter-commissaris beslist dat de beperking van de kennisneming van een aantal stukken wel en van een aantal stukken niet gerechtvaardigd is. Deze laatstgenoemde stukken dienen in beginsel volledig en ongeschoond aan het procesdossier toegevoegd te worden. De rechter-commissaris heeft voorts ten aanzien van een aantal andere stukken beslist dat de beperking van (delen van) die stukken gedeeltelijk niet gerechtvaardigd is en dat die stukken in gereviseerde vorm overgelegd dienen te worden.

Bij brief van 19 oktober 2009 is eiseres verzocht om toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb. Bij brief van 22 oktober 2009 heeft eiseres aangegeven deze toestemming niet te verlenen. In verband daarmee zijn de stukken waarvan de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is geacht retour gezonden aan verweerder.

Bij brief van 30 oktober 2009 heeft verweerder voldaan aan de beslissing van de rechter-commissaris en de stukken op de in de beslissing bepaalde wijze overgelegd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 november 2009. Voor eiseres zijn verschenen haar gemachtigden mr. M.C.J. de Schepper, prof. mr. E. Steyger en mr. B. Poort alsmede [naam]. Voor verweerder zijn verschenen haar gemachtigden mr. E.L.M. Mout - Vos en mr. I.M. Zuurendonk.

2 Overwegingen

2.1 Feiten

Eiseres bood consumenten onder verschillende handelsnamen een aantal uiteenlopende producten aan. Het ging daarbij om afslankproducten (Slim+, TopForm), tandverzorgingsproducten (StarBright, SuperWhite), erotische producten (Lively Spirit) en voedingssupplementen voor honden (Pet’s Energy). Eiseres bood haar producten aan door middel van verkoop via internet, reclamecampagnes per e-mail en telemarketing.

Naar aanleiding van een melding van het Functioneel Parket is verweerder een onderzoek gestart naar de gedragingen van eiseres. Het onderzoek is gedaan naar een mogelijke overtreding van de verplichtingen voortvloeiend uit artikel 8.2 van de Whc juncto de artikelen 3:15d, 3:15e en 6:227b, eerste lid, van het BW en het bepaalde in artikel 8.5 van de Whc juncto de artikelen 7:46c, eerste en tweede lid, en artikel 7:7, tweede lid, van het BW, door eiseres handelend onder - onder andere - de namen TopForm, Slim+, Superwhite, Starbright, Pet’s Energy en Lively Spirit. Op 29 oktober 2007 is op basis van het onderzoek rapport van overtreding opgemaakt als bedoeld in artikel 2.8 van de Whc.

Bij het primaire besluit heeft verweerder diverse overtredingen van eiseres geconstateerd en daarvoor lasten onder dwangsom en - behoudens voor de overtredingen van artikel 3:15d, eerste lid, aanhef en onder f, van het BW (niet vermelden BTW-identificatienummer) en artikel 3:15d, tweede lid, van het BW (inbegrepen belastingen niet bij de prijzen vermelden) - ook boetes opgelegd. Na het bezwaar van eiseres heeft verweerder het thans bestreden besluit genomen.

2.2 Wettelijk kader

De rechtbank stelt allereerst vast dat ingevolge artikel IV, eerste lid, van de Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht (hierna: Vierde Tranche Awb), indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond voor 1 juli 2009, het recht zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing blijft. Het voorgaande betekent dat paragraaf 3 van de Whc, zoals deze luidde tot 1 juli 2009, van toepassing is.

Ingevolge artikel 2.7 van de Whc worden de onderhavige overtredingen bestuursrechtelijk gehandhaafd. Op grond van artikel 2.9, eerste lid, van de Whc kan verweerder, indien verweerder van oordeel is dat een overtreding heeft plaatsgevonden, de overtreder opleggen:

a. een last onder dwangsom;

b. een bestuurlijke boete.

In artikel 2:15 van de Whc is bepaald dat de in artikel 2.9 bedoelde bestuurlijke boete ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie geldboete, bedoeld in artikel 23 van het Wetboek van Strafrecht, bedraagt.

Gelet op het bepaalde in artikel 2.21 van de Whc stemt verweerder de bestuurlijke boete af op de ernst en duur van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Verweerder houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing.

Ingevolge artikel 2.19, eerste lid, van de Whc legt verweerder geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.

2.3 Last onder dwangsom

Eiseres heeft haar activiteiten gestaakt en ter zitting is gebleken dat eiseres haar activiteiten gestaakt zal houden. Ter zitting is door eiseres verklaard dat zij geen belang meer heeft bij een oordeel over de lasten onder dwangsom. De rechtbank laat een beoordeling over de lasten onder dwangsom dan ook verder achterwege.

2.4 Overtreder

Uit de stukken blijkt dat consumenten via internet een bestelling konden plaatsen door het invullen van een bestelcoupon/invulformulier, geplaatst op een vervolgpagina achter een zogenoemde banner op een website. De banners voor de producten van eiseres werden geplaatst op websites van derden, zogeheten affiliates (Net Direct (www.kiosk.nl), Ad Pepper (www.pepperplaza.nl) en De Heus (www.FirstImpressions.nl). Op de vervolgpagina, waarop een consument kwam nadat hij op de banner had geklikt, werd een aanbieding gedaan voor een gratis proefverpakking, proefpakket of welkomstpakket. Onder of naast deze aanbieding was steeds een bestelcoupon/invulformulier geplaatst waarin de consument naam, adres, telefoonnummer, geboortedatum, e-mailadres en bankgegevens kon invullen en dat de consument vervolgens kon verzenden.

Eiseres stelt zich op het standpunt dat haar ter zake de door de affiliates gebruikte websites en de daarop staande advertenties geen verwijt kan worden gemaakt in de zin van artikel 2.19 van de Whc. Verweerder dient - aldus eiseres - aan te tonen dat deze bedrijven bij hun activiteiten in opdracht handelden van eiseres en dat niet is gebleken van beleidsvrijheid bij deze affiliates ten aanzien van de inhoud van de advertenties. Voor zover verweerder haar desalniettemin een verwijt maakt, lijkt het naar het oordeel van eiseres in strijd te zijn met het gelijkheidsbeginsel dat alleen zij zich ter zake dient te verantwoorden, terwijl - anders dan verweerder meent - de affiliates direct verantwoordelijk zijn voor de inhoud van de advertenties en niet louter zijn te beschouwen als “hulppersonen” van eiseres. Wanneer de direct verantwoordelijken niet worden aangepakt, is het onjuist om de op enige afstand staande opdrachtgever - die een minder zwaar verwijt treft - daarvoor wel aan te pakken. De verantwoordelijkheid van eiseres voor verkoop via deze derden is slechts een indirecte. Eiseres voert ook aan dat de consumenten in eerste instantie met de affiliates een overeenkomst sluiten, welke vervolgens wordt overgenomen door eiseres.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat artikel 8.2 en artikel 8.5 van de Whc en de achterliggende artikelen uit het BW niet zien op hulppersonen bij de economische activiteit maar zich uitdrukkelijk richten tot degene voor wiens rekening en risico de betreffende economische activiteiten worden verricht. De producten werden in opdracht van eiseres aangeboden en bij bestellingen via de websites en afzonderlijke webpagina’s voor de verschillende producten werd de consument uitsluitend geconfronteerd met een handelsnaam en/of KvK-nummer van eiseres. Eiseres was opdrachtgever voor zowel de uitingen op de websites als de reclamecampagnes en heeft verklaard beslissingsbevoegd te zijn. Betrokkenheid van andere bedrijven ontslaat - aldus verweerder - eiseres niet van de verantwoordelijkheid voor de verkoop van haar producten. Indien en voor zover eiseres zichzelf op grotere of kleinere afstand van haar opdrachtnemers heeft geplaatst, heeft zij het risico genomen dat er onregelmatigheden kunnen plaatsvinden. Eiseres is als opdrachtgever eindverantwoordelijk voor de uitlatingen op de websites en de reclamecampagnes. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat consumenten in eerste instantie met derden een overeenkomst sluiten, welke vervolgens tegen een vergoeding wordt overgenomen door eiseres.

De rechtbank kan zich verenigen met dit betoog van verweerder en is van oordeel dat eiseres als overtreder is aan te merken en dat haar als zodanig een verwijt kan worden gemaakt. Het inschakelen van affiliates ontslaat eiseres niet van haar eigen verantwoordelijkheid voor regelnaleving. Voor het standpunt van eiseres dat de consumenten in eerste instantie met de affiliates een overeenkomst sloten, bieden de gedingstukken geen enkele steun. Op geen enkele wijze blijkt dat de affiliates op enigerlei wijze contractpartij waren voor de consumenten.

De rechtbank zal hierna beoordelen of verweerder terecht heeft geoordeeld dat er sprake is van overtredingen.

2.5 Geconstateerde overtredingen

Bij het bestreden besluit heeft verweerder de volgende overtredingen geconstateerd en voor deze verschillende overtredingen vier boetes opgelegd:

I. overtredingen van de informatieverplichtingen ten aanzien van de

identiteit van de onderneming, het vestigingsadres, de contactgegevens en het bezoekadres van vestiging (boete opgelegd van € 30.000,--), zie hierna onder 2.5.1;

II. voor het niet duidelijk en ondubbelzinnig vermelden van de aard en de voorwaarden voor de deelneming aan verkoopbevorderende wedstrijden of spelen (boete opgelegd van € 10.000,--), zie hierna onder 2.5.2;

III. overtredingen van de informatieverplichtingen ten aanzien van de totstandkoming van de overeenkomst en het nalaten om de bedenktijd te vermelden (boete van € 50.000,--), zie hierna onder 2.5.3;

IV. overtreding door het versturen van vervolgzendingen zonder toestemming (boete opgelegd van € 30.000,--), zie hierna onder 2.5.4.

Verweerder heeft geconstateerd dat eiseres artikel 3:15d, eerste lid, aanhef en onder f, van het BW (niet vermelden BTW-identificatienummer) en artikel 3:15d, tweede lid, van het BW (inbegrepen belastingen niet bij de prijzen vermelden) heeft overtreden. Verweerder heeft eiseres daarvoor echter geen boete opgelegd. Eiseres ontkent ook niet dat zij deze artikelen heeft overtreden.

2.5.1 Overtredingen van de informatieverplichtingen ten aanzien van de identiteit van de onderneming, het vestigingsadres, de contactgegevens en het bezoekadres van vestiging.

Verweerder stelt dat eiseres artikel 8.2, eerste lid, Whc juncto artikel 3:15d, eerste lid, aanhef en onder a en b, van het BW heeft overtreden door haar identiteit en vestigingsadres alsmede gegevens die een snel contact en een rechtstreekse en effectieve communicatie met haar mogelijk maken, met inbegrip van zijn elektronische postadres, niet te vermelden op de website en de afzonderlijke vervolgpagina’s waarop de producten TopForm, Slim+, StarBright, SuperWhite en Lively Spirit worden aangeboden en in de e-mailberichten waarin de producten Pet’s Energy, TopForm, Slim+ en SuperWhite worden aangeboden.

Eiseres heeft - aldus verweerder - tevens artikel 8.2, eerste lid, van de Whc juncto artikel 3:15e, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW overtreden door haar identiteit niet te vermelden in de e-mailberichten waarin de producten Pet’s Energy, TopForm, Slim+ en SuperWhite worden aangeboden.

Verweerder stelt zich voorts op het standpunt dat eiseres artikel 8.5, tweede lid, van de Whc juncto artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder a, van het BW heeft overtreden door haar identiteit niet te vermelden op de website en de afzonderlijke vervolgpagina’s waarop de producten TopForm, Slim+, StarBright, SuperWhite en Lively Spirit worden aangeboden en in de callscripts die gebruikt worden bij de verkoop van de producten TopForm, Slim+ en SuperWhite. Eiseres heeft eveneens artikel 8.5, tweede lid, van de Whc juncto artikel 7:46c, tweede lid, aanhef en onder a, juncto artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder a, van het BW overtreden door bij de nakoming van de koop op afstand haar identiteit niet te vermelden in de begeleidende brieven bij de eerste zendingen van de producten Pet’s Energy, TopForm, Slim+ en SuperWhite. Eiseres heeft ook artikel 8.5, tweede lid, van de Whc juncto artikel 7:46c, tweede lid, aanhef en onder c, van het BW overtreden door bij de nakoming van de koop op afstand haar bezoekadres van vestiging, waar de koper een klacht kan indienen, niet te vermelden in de begeleidende brieven bij de eerste zendingen van de producten Pet’s Energy, TopForm, Slim+ en SuperWhite.

2.5.1.1 Wettelijk kader

Artikel 8.2, eerste en tweede lid, van de Whc luiden als volgt:

1. Degene die een dienst van de informatiemaatschappij verleent als bedoeld in artikel 15d, derde lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, neemt artikel 15d, eerste en tweede lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek in acht.

2. Indien commerciële communicatie als bedoeld in artikel 15e, derde lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, deel uitmaakt van een dienst van de informatiemaatschappij of een dergelijke dienst vormt, zorgt degene in wiens opdracht de commerciële communicatie geschiedt, dat artikel 15e, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek in acht wordt genomen.

In artikel 3:15d, eerste lid, aanhef en onder a en b, van het BW is bepaald:

Degene die een dienst van de informatiemaatschappij verleent, maakt de volgende gegevens gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk voor degenen die gebruik maken van deze dienst, in het bijzonder om informatie te verkrijgen of toegankelijk te maken:

a. zijn identiteit en adres van vestiging;

b. gegevens die een snel contact en een rechtstreekse en effectieve communicatie met hem mogelijk maken, met inbegrip van zijn elektronische postadres;

In artikel 3:15e, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW is bepaald dat indien commerciële communicatie deel uitmaakt van een dienst van de informatiemaatschappij of een dergelijke dienst vormt, degene in wiens opdracht de commerciële communicatie geschiedt, zorgt dat de commerciële communicatie zijn identiteit vermeldt.

Ingevolge artikel 8.5, tweede lid, van de Whc neemt de verkoper of dienstverlener bij een koop op afstand als bedoeld in artikel 46a, aanhef en onder b, van Boek 7 van het BW de artikelen 46c en 46h, eerste, tweede, vierde, vijfde en zevende lid, van Boek 7 van het BW in acht.

Artikel 7:46c van het BW luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

1. Tijdig voordat de koop op afstand wordt gesloten, moeten aan de wederpartij met alle aan de gebruikte techniek voor communicatie op afstand aangepaste middelen en op duidelijke en begrijpelijke wijze, de volgende gegevens worden verstrekt, waarvan het commerciële oogmerk ondubbelzinnig moet blijken:

a. de identiteit en, indien de koop op afstand verplicht tot vooruitbetaling van de prijs of een gedeelte daarvan, het adres van de verkoper:

(…)

2. Tijdig bij de nakoming van de koop op afstand en, voor zover het niet aan derden af te leveren zaken betreft, uiterlijk bij de aflevering, moeten aan de koper op duidelijke en begrijpelijke wijze schriftelijk of, voor zover het de in de onderdelen a en c-e bedoelde gegevens betreft, op een andere te zijner beschikking staande en voor hem toegankelijke duurzame gegevensdrager, de volgende gegevens worden verstrekt, behoudens voor zover zulks reeds is geschied voordat de koop op afstand werd gesloten:

a. de gegevens, bedoeld in de onderdelen a-f van lid 1;

(…)

c. het bezoekadres van de vestiging van de verkoper waar de koper een klacht kan indienen;

(…).

2.5.1.2 Beoordeling

Niet in discussie tussen partijen is dat in het onderhavige geval sprake is van het verlenen van een dienst van de informatiemaatschappij en commerciële communicatie die daarvan een deel uitmaakt.

Verweerder stelt dat eiseres artikel 8.2, eerste lid, van de Whc juncto artikel 3:15e, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW heeft overtreden. De rechtbank merkt de verwijzing naar artikel 8.2, eerste lid, van de Whc in plaats van naar artikel 8,2, tweede lid, van de Whc aan als een verschrijving en verbindt daar verder geen gevolgen aan.

Eiseres erkent de door verweerder gestelde overtredingen betreffende het niet vermelden van haar vestigings- en bezoekadres. Hiermee staan deze overtredingen voor de rechtbank dan ook vast.

Gelet hierop resteert de vraag of eiseres de gegevens inzake identiteit als bedoeld in artikel

3:15d, eerste lid, aanhef en onder a, artikel 3:15, eerste lid, aanhef en onder b, en artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder a, en tweede lid, aanhef en onder a, van het BW (op de juiste wijze) heeft vermeld alsmede of eiseres gegevens die een snel contact en een rechtstreekse en effectieve communicatie met hem mogelijk maken, met inbegrip van zijn elektronische postadres als bedoeld in artikel 3:15d, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW heeft vermeld.

2.5.1.2.1 Identiteit

Eiseres stelt dat door het vermelden van de handelsnaam en het Kamer van Koophandel (hierna: KvK)-nummer de identiteit correct en volledig wordt vermeld. Verweerder is - met haar bezwaaradviescommissie - van mening dat in bepaalde gevallen het noemen van een handelsnaam voldoende kan zijn om te voldoen aan het vereiste van identiteit indien deze handelsnaam is ingeschreven bij de KvK en indien daarbij ook de juiste adresgegevens worden verschaft. Eiseres heeft echter geen gegevens over het vestigingsadres verstrekt. Eiseres heeft - aldus verweerder - in haar handelwijze een zekere schimmigheid gecreëerd en die schimmigheid werd versterkt doordat eiseres handelsnamen gebruikt alsof dit zelfstandige ondernemingen zijn naast eiseres. Het raadplegen van een handelsregister door consumenten om benodigde gegevens te achterhalen voldoet niet aan de vereisten “gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk”.

De rechtbank overweegt dat artikel 3:15d, eerste lid, aanhef en onder a en b, en artikel 3:15e, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW een implementatie zijn van artikel 5, eerste lid, aanhef en onder a, b en c, respectievelijk artikel 6, aanhef en onder b, van de Richtlijn 2000/31/EG van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (Richtlijn inzake elektronische handel). Artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder a, van het BW is een implementatie van artikel 4 van de Richtlijn van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten (RL 97/7/EG). Artikel 7:46c, tweede lid, aanhef en onder a en b, van het BW is een implementatie van artikel 5 van deze Richtlijn. Uit de preambule van de Richtlijn 97/7 blijkt dat de identiteit van de leverancier wordt beschouwd als basisinformatie.

Achtergrond van de informatieverplichtingen opgenomen in de Richtlijn inzake elektronische handel (hierna: Richtlijn elektronische handel) en de wet is in het bijzonder het vertrouwen, dat afnemers van diensten kunnen stellen in het elektronisch rechtsverkeer, te vergroten. Bevordering van de transparantie vormt een belangrijk instrument voor een vergroting van het vertrouwen in het elektronisch rechtsverkeer.

In de Memorie van Toelichting (hierna: MvT) bij de Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel (Tweede Kamer 2001-2002, 28197, nr. 3) - verder te noemen Aanpassingswet richtlijn - is opgenomen dat bij het eerste lid van artikel 3:15d van het BW zoveel mogelijk is aangesloten bij de bewoordingen van de richtlijn zelf. De verlener van diensten van de informatiemaatschappij moet de voorgeschreven gegevens gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk maken voor afnemers van de dienst als bedoeld in artikel 2, onderdeel d, van de richtlijn. De eis van een gemakkelijke, rechtstreekse en permanente toegang tot gegevens beoogt te garanderen dat deze door iedere gebruiker van de dienst kunnen worden bereikt en geraadpleegd. Aan het vereiste van permanente toegang wordt voldaan als de gegevens voortdurend op een voor afnemers toegankelijke plaats worden aangeboden en zo nodig bijgewerkt, bijvoorbeeld op een website met algemene toegang. Eenmalige informatieverstrekking is in dit verband niet voldoende, bijvoorbeeld omdat dan veelal niet vastgesteld zal kunnen worden aan wie de informatie al dan niet is verstrekt. Voorts komt het uiteraard de transparantie voor gebruikers ten goede als de afnemer de informatie steeds kan raadplegen. Gegevens zijn gemakkelijk en rechtstreeks toegankelijk als de dienst van de informatiemaatschappij deze en hun vindplaats op een voor gebruikers duidelijke en herkenbare wijze presenteert. De dienstverlener mag geen obstakels plaatsen die rechtstreekse toegang verhinderen of de informatieverstrekking minder transparant maken. Ook de afnemer die nog geen of weinig ervaring heeft met het gebruik van diensten van de informatiemaatschappij moet de gegevens kunnen achterhalen. Aan de eis van het artikel wordt bijvoorbeeld niet voldaan indien de toegang tot gegevens langs opeenvolgende doorverwijzingen wordt geleid, de vereiste gegevens onoverzichtelijk worden gepresenteerd of een tegenprestatie wordt gevraagd voor het toegankelijk maken van de gegevens. De gegevens die krachtens artikel 3:15d van het BW verstrekt moeten worden, dienen toegankelijk te zijn op het moment dat iemand van de dienst gebruik maakt. Een bezoeker maakt in beginsel gebruik van een door middel van een website verstrekte dienst op het moment dat hij deze aandoet. In dat geval dienen de vereiste gegevens derhalve toegankelijk te zijn voor alle bezoekers van een website. Blijkens de MvT wordt onder identiteit in dit verband verstaan de naam van de persoon of het bedrijf dat de dienst van de informatiemaatschappij verleent.

Uit de MvT bij de Aanpassingswet richtlijn blijkt dat het voor de ontvanger van commerciële communicatie tevens van belang is om transparantie te hebben aangaande de identiteit van de verzender. Hij moet onder meer kunnen achterhalen wie een aanbieding doet en hoe hij het betreffende bedrijf kan bereiken. Daarom is in onderdeel b van het eerste lid van 3:15e van het BW het vereiste opgenomen dat de identiteit van de natuurlijke persoon of rechtspersoon in wiens opdracht de commerciële communicatie geschiedt aan de ontvanger kenbaar wordt gemaakt. Hieraan kan onder meer worden voldaan door op een internetpagina waar de commerciële communicatie geuit wordt of in elektronische post een duidelijk herkenbare verwijzing naar het internetadres op te nemen, via welke toegang kan worden verkregen tot de gegevens die in artikel 3:15d van het BW gevraagd worden, bijvoorbeeld door middel van een icoon of logo met een «hyperlink». Zodoende worden voor de ontvanger van commerciële communicatie dezelfde waarborgen bereikt als voor de afnemer van een dienst van de informatiemaatschappij. Om aan de informatieverplichting te voldoen is overigens niet nodig dat degene voor wiens rekening de commerciële communicatie geplaatst is, in een «banner» zelf wordt genoemd. Evenmin is het noodzakelijk dat de gegevens die identificatie van hem mogelijk maken in elektronische post worden opgenomen, mits duidelijk en herkenbaar verwezen wordt naar een locatie waar de gegevens wel toegankelijk zijn.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat eiseres door het noemen van de handelsnaam en het KvK-nummer niet voldoet aan de vereisten van artikel 3:15d, eerste lid, aanhef en onder a, van het BW inzake de vermelding van de identiteit. Het vermelden van het KvK-nummer is onvoldoende ook al omdat daarmee geen sprake is van gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk maken als bedoeld in de wet.

Met betrekking tot het vermelden van de identiteit bij commerciële communicatie, waar artikel 3:15e, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW op ziet, is de rechtbank voorts niet gebleken dat in de desbetreffende e-mailberichten van eiseres een duidelijk herkenbare verwijzing naar een internetadres is opgenomen via welk adres toegang kan worden verkregen tot gegevens inzake - onder meer - de identiteit, dan wel op andere wijze duidelijk herkenbaar is gemaakt welke de identiteit van eiseres was.

Ten slotte vermelden de begeleidende brieven bij de eerste zendingen van de producten Pet’s Energy, Top Form Slim+ en SuperWhite naar het oordeel van de rechtbank evenmin de identiteit, zodat er ook sprake is van overtreding van artikel 7:46c, tweede lid, aanhef en onder a en c, van het BW. In die brieven worden weliswaar de productnamen, die tevens handelsnamen van eiseres zijn, een postadres en een KvK-nummer vermeld, doch daarmee is nog niet voor een ieder de identiteit van eiseres kenbaar gemaakt, omdat uit die brieven niet, althans onvoldoende, blijkt dat de genoemde productnamen ook handelsnamen van eiseres zijn. Daarbij komt nog dat als afzender een fictieve persoon met een fictieve functie wordt genoemd. Onder deze omstandigheden kan bezwaarlijk volgehouden worden dat consumenten op duidelijke en begrijpelijke wijze de identiteit van eiseres verstrekt hebben gekregen.

2.5.1.2.2 Gegevens die een snel contact en een rechtstreekse en effectieve communicatie met haar mogelijk maken

Eiseres stelt dat de websites waarop consumenten reageren op de daar vermelde aanbiedingen worden beheerd door de affiliates. De consumenten die reageren zijn dan ook in eerste instantie klant van dat desbetreffende bedrijf. Eiseres neemt vervolgens de betreffende overeenkomst tegen een vergoeding over en draagt zorg voor de verdere afhandeling van de bestelling. In de bevestigingsbrief staan telefoonnummers en e-mailadressen. Zij stelt verder dat het gaat om een snelle en correcte klachtafhandeling. Verweerder heeft niet gemotiveerd hoe het gebruik maken van de reguliere post daar afbreuk aandoet. Het duperen van de groep laag geletterden door het niet vermelden van een telefoonnummer ziet eiseres niet. Voor zover de wetgever deze bescherming ook in die vergaande mate heeft willen doorvoeren, had het voor de hand gelegen de eis tot het vermelden van een telefoonnummer expliciet in de wetstekst op te nemen.

Verweerder stelt dat in een aantal gevallen (in kleine letters) een postadres in Veldhoven, een e-mailadres en een verwijzing naar KvK nr. 1711 6495 wordt vermeld in het e-mailbericht. In andere gevallen is die informatie opgenomen achter een link. In geen enkel geval wordt een telefoon- of een faxnummer vermeld. Gelet op de wettekst is het vermelden van alleen een e-mailadres onvoldoende. Verweerder is van mening dat met het vermelden van een postadres geen snelle, effectieve en rechtstreekse communicatie mogelijk is gemaakt. Ook de groep die niet beschikt over een e-mailadres of die tijdelijk niet daarover beschikt wordt door deze bepaling beschermd. Er bestaat ook een groep consumenten die laag geletterd is en niet goed in staat is om schriftelijk haar klacht of vraag te formuleren. Voor deze groep dienen gegevens beschikbaar te zijn om op een snelle manier contact op te kunnen nemen met eiseres. De informatie in het handelsregister is slechts beperkt gratis opvraagbaar. Een telefoon- en faxnummer zijn niet gratis opvraagbaar. Artikel 3:15d van het BW ziet op een algemene informatieplicht opdat niet alleen klanten van eiseres maar een ieder kan beschikken over essentiële gegevens van het bedrijf. Een bevestigingsbrief voldoet dus niet in dit kader.

De rechtbank verwerpt allereerst, onder verwijzing naar hetgeen zij onder 2.4 heeft overwogen, het standpunt van eiseres dat er (in eerste instantie) sprake is (geweest) van overeenkomsten tussen consumenten en affiliates.

Vervolgens overweegt de rechtbank dat naar haar oordeel eiseres niet (steeds) heeft voldaan aan het vereiste van het gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk maken van gegevens die een snel contact en een rechtstreekse en effectieve communicatie met haar mogelijk maken, met inbegrip van haar elektronische postadres. In een aantal gevallen is het e-mailadres helemaal niet genoemd waardoor er in elk geval sprake is van overtreding van artikel 3:15d, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW. Voor zover er enkel een

e-mailadres is genoemd, is dat gelet op de tekst van de wet, te weten de toevoeging ‘met inbegrip van zijn elektronische postadres’, in ieder geval niet voldoende. Het in dat verband daarnaast ook noemen van een postadres kan - anders dan verweerder meent - naar het oordeel van de rechtbank wel als voldoende worden aangemerkt. Ook via de post kan immers een snelle, rechtstreekse en effectieve communicatie tot stand gebracht worden. In dat geval is het vermelden van een telefoon- of faxnummer niet vereist. Wel is gebleken dat - voor zover eiseres de informatie (deels) geeft - zij deze informatie grotendeels niet gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk heeft gemaakt, waardoor er in die zin reeds sprake is van overtreding van artikel 3:15d, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW.

2.5.1.3 Eindoordeel

Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres artikelen 3:15d, eerste lid, aanhef en onder a en b, van het BW, artikel 3:15e, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW en artikel 7:46c, eerste lid en tweede lid, aanhef en onder a en c, van het BW niet in acht genomen, zodat verweerder bevoegd was een boete op te leggen.

2.5.2 Overtreding van het voorschrift, inhoudende het duidelijk en ondubbelzinnig vermelden van de aard en de voorwaarden voor de deelneming aan verkoopbevorderende wedstrijden of spelen.

Eiseres heeft in de periode van 1 januari 2007 tot 30 maart 2007 een groot aantal reclamecampagnes via e-mail gevoerd voor de producten TopForm, Slim+, SuperWhite en Pet’s Energy. De e-mailberichten betroffen een uitnodiging om deel te nemen aan een “grote gratis actie”, een uitnodiging om een product gratis uit te proberen, of een uitnodiging om deel te nemen aan een wedstrijd/prijsvraag. In het geval van het product Pet’s Energy ontving de consument een e-mail met een uitnodiging het antwoord op een prijsvraag in te vullen en samen met het bijgevoegde “geluksnummer” te retourneren aan Pet’s Energy. De consument die op de knop “Profiteer Nu” klikte, werd doorgelinkt naar een “Profiteer en Win Formulier” waarop stond vermeld: “Ja, ik heb interesse in een gratis zending Pet’s Energy. Ik geef u hierbij mijn telefoonnummer zodat een van uw adviseurs met mij contact kan opnemen om de gratis zending te regelen”.

Verweerder heeft gesteld dat eiseres artikel 8.2, eerste lid, van de Whc juncto artikel 3:15e, eerste lid, aanhef en onder c, van het BW heeft overtreden door de aard en de voorwaarden van de deelneming niet duidelijk en ondubbelzinnig te vermelden in de e-mailberichten die een wedstrijd of prijsvraagelement bevatten, verzonden in het kader van de reclamecampagnes voor het product Pet’s Energy.

De rechtbank stelt vast dat verweerder in het bestreden besluit verwijst naar het eerste lid van artikel 8.5 van de Whc in plaats van het tweede lid van dit artikel. De rechtbank merkt dit aan als een verschrijving - in het verweerschrift wordt ook het juiste artikellid genoemd -

en verbindt daar verder geen gevolgen aan.

2.5.2.1 Wettelijk kader

Artikel 8.2, tweede lid, van de Whc luidt als volgt:

Indien commerciële communicatie als bedoeld in artikel 15e, derde lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, deel uitmaakt van een dienst van de informatiemaatschappij of een dergelijke dienst vormt, zorgt degene in wiens opdracht de commerciële communicatie geschiedt, dat artikel 15e, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek in acht wordt genomen.

In artikel 3:15e, eerste lid, aanhef en onder c, van het BW is bepaald:

Indien commerciële communicatie deel uitmaakt van een dienst van de informatiemaatschappij of een dergelijke dienst vormt, zorgt degene in wiens opdracht de commerciële communicatie geschiedt dat de commerciële communicatie, indien deze verkoopbevorderende aanbiedingen, wedstrijden of spelen omvat, een duidelijke en ondubbelzinnige vermelding bevat van de aard en de voorwaarden van de aanbieding of de deelneming.

2.5.2.2 Beoordeling

Uit de stukken blijkt dat in de reclamecampagnes voor het product Pet’s Energy de ontvanger van een e-mailbericht wordt uitgenodigd de oplossing van een eenvoudige vraag, samen met een uniek geluksnummer door te geven door op een link met de titel “Profiteer nu” te klikken. De consument komt dan op een profiteer en win formulier, waarop hij of zij een telefoonnummer kan invullen. Het inzenden van het formulier betekent dat de consument door een callcenter benaderd zal worden. Het callcenter gaat een verkoopgesprek aan. Eerst in dit gesprek blijkt dat er geen sprake is van een gratis zending Pet’s Energy, maar van een gratis zending en een abonnement op vervolgzendingen.

In het e-mailbericht staat “Als u nu reageert kunt u als beloning uw eerste verpakking Pet’s Energy t.w.v. € 45,--, GRATIS* krijgen.” De asterisk bij het woord GRATIS verwijst naar een voetnoot, waarin staat “U betaalt slechts € 4,95 administratie- en verzendkosten”. Het profiteer en winformulier stelt: “Ja, ik heb interesse in een gratis zending Pet’s Energy. Ik geef u mijn telefoonnummer zodat één van uw adviseurs met mij contact kan opnemen om de gratis zending te regelen, of “Ik verneem graag meer over deze bijzondere aanbieding die voor mij klaar ligt, helemaal GRATIS”, of een tekst van gelijke strekking.

Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat onvoldoende duidelijk blijkt dat de consument die reageert op de uitnodiging in het e-mailbericht zal worden betrokken in een verkoopgesprek met een callcenter voor de bestelling van een gratis zending en een abonnement op vervolgzendingen. In de e-mailberichten wordt uitsluitend gesproken over een gratis zending. Nu de consument pas tijdens het gesprek met het callcenter ontdekt dat er sprake is van een gratis zending én een abonnement op vervolgzendingen, heeft eiseres niet voldaan aan het vereiste duidelijk en ondubbelzinnig de aard en voorwaarden van de deelneming te vermelden in de e-mailberichten die een wedstrijd of prijsvraagelement bevatten, verzonden in het kader van de reclamecampagnes voor het product Pet’s Energy. Eiseres heeft derhalve artikel 3:15e, eerste lid, aanhef en onder c, van het BW overtreden, zodat verweerder bevoegd was ter zake een boete op te leggen.

2.5.3 Overtredingen van de informatieverplichtingen ten aanzien van de totstandkoming van de overeenkomst en het nalaten om de bedenktijd te vermelden.

Eiseres heeft producten aangeboden via de hiervoor beschreven websites maar ook via telemarketing. Hiervoor werd gebruik gemaakt van gegevens die consumenten zelf invulden, naar aanleiding van een e-mailbericht of bijvoorbeeld bij een enquete, test of prijsvraag op internet. Aan de hand van callscripts werden door callcenters namens eiseres onder de betreffende handelsnaam aanbiedingen gedaan voor de producten TopForm, Slim+ en SuperWhite en werden aanbiedingen gedaan voor het product Pet’s Energy.

Bij de eerste zending van de producten Pet’s Energy, Slim+, TopForm en SuperWhite voegde eiseres een begeleidende brief. Deze brief bevatte een aanprijzing van het product en de vermelding dat indien men na ontvangst van deze zending geen prijs meer stelt op vervolgzendingen dat binnen 10 dagen (na ontvangst) moet laten weten.

Verweerder stelt dat eiseres artikel 8.2, derde lid, van de Whc juncto artikel 6:227b, eerste lid, aanhef en onder a, van het BW heeft overtreden door de wijze waarop de overeenkomst tot stand komt niet op een voldoende duidelijke, begrijpelijke en ondubbelzinnige wijze te vermelden op de website en de afzonderlijke vervolgpagina’s waarop de producten TopForm, Slim+, StarBright, SuperWhite en Lively Spirit worden aangeboden.

Eiseres heeft - aldus verweerder - artikel 8.5, tweede lid, van de Whc juncto artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder f, van het BW juncto artikel 7:46d van het BW overtreden door de mogelijkheid van ontbinding van de overeenkomst binnen de bedenktijd van zeven werkdagen niet te vermelden op de website en de afzonderlijke vervolgpagina’s waarop de producten TopForm, Slim+, StarBright, SuperWhite en Lively Spirit worden aangeboden en in de callscripts die gebruikt worden bij de verkoop van de producten TopForm, Slim+ en SuperWhite.

Verweerder is tevens van mening dat eiseres artikel 8.5, tweede lid, van de Whc juncto artikel 7:46c, tweede lid, aanhef en onder a, juncto artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder f, van het BW heeft overtreden door bij de nakoming van de koop op afstand de mogelijkheid van ontbinding als bedoeld in artikel 7:46d, eerste lid, van het BW niet te vermelden in de begeleidende brieven bij de eerste zendingen van de producten Pet’s Energy, TopForm, Slim+ en Super White.

Verweerder heeft het bezwaar tegen de overtreding van artikel 8.2, derde lid juncto artikel 6:277b, eerste lid, aanhef en onder c, van het BW gegrond verklaard en in verband hiermee de boete verlaagd met € 10.000,--.

2.5.3.1 Wettelijk kader

Ingevolge artikel 8.2, derde lid, van de Whc neemt degene die een dienst van de informatiemaatschappij verleent artikel 227b, eerste lid, van Boek 6 van het BW in acht.

In artikel 6:227b, eerste lid, aanhef en onder a, van het BW is bepaald:

Voordat een overeenkomst langs elektronische weg tot stand komt verstrekt degene die een dienst van de informatiemaatschappij verleent als bedoeld in artikel 15d lid 3 van Boek 3 de wederpartij ten minste op duidelijke, begrijpelijke en ondubbelzinnige wijze informatie over de wijze waarop de overeenkomst tot stand zal komen en in het bijzonder welke handelingen daarvoor nodig zijn.

Ingevolge artikel 6:227b, derde lid, van het BW is het eerste lid niet van toepassing op overeenkomsten die uitsluitend door middel van de uitwisseling van elektronische post of een soortgelijke vorm van individuele communicatie tot stand zijn gekomen.

In artikel 7:46c, eerste lid, van het BW is, voor zover hier van belang, bepaald:

Tijdig voordat de koop op afstand wordt gesloten, moeten aan de wederpartij met alle aan de gebruikte techniek voor communicatie op afstand aangepaste middelen en op duidelijke en begrijpelijke wijze, de volgende gegevens worden verstrekt, waarvan het commerciële oogmerk ondubbelzinnig moet blijken:

(…)

f. het al dan niet van toepassing zijn van de mogelijkheid van ontbinding overeenkomstig de artikelen 46d lid 1 en 46e;

(…).

Ingevolge artikel 7:46d, eerste lid, van het BW heeft de koper gedurende zeven werkdagen na de ontvangst van de zaak het recht de koop op afstand zonder opgave van redenen te ontbinden. Indien niet is voldaan aan alle in het tweede lid van artikel 46c gestelde eisen, bedraagt deze termijn drie maanden. De eerste zin is van overeenkomstige toepassing vanaf de voldoening binnen de in de tweede zin bedoelde termijn aan alle in het tweede lid van artikel 46c gestelde eisen.

In artikel 7:46c, tweede lid, van het BW is, voor zover hier van belang, bepaald:

Tijdig bij de nakoming van de koop op afstand en, voor zover het niet aan derden af te leveren zaken betreft, uiterlijk bij de aflevering, moeten aan de koper op duidelijke en begrijpelijke wijze schriftelijk of, voor zover het de in de onderdelen a en c-e bedoelde gegevens betreft, op een andere te zijner beschikking staande en voor hem toegankelijke duurzame gegevensdrager, de volgende gegevens worden verstrekt, behoudens voor zover zulks reeds is geschied voordat de koop op afstand werd gesloten:

a. de gegevens, bedoeld in de onderdelen a-f van lid 1;

(…).

2.5.3.2 Beoordeling

Uit de stukken is de rechtbank gebleken dat de websites en de afzonderlijke vervolgpagina’s waarop de producten Lively Spirit, Slim+, TopForm, StarBright en SuperWhite worden aangeboden als volgt zijn opgebouwd. Via een banner komt de consument op een vervolgpagina. Op de vervolgpagina staat een aanprijzing van het betreffende product en is een bestelcoupon opgenomen. De consument wordt gevraagd hier zijn persoonlijke gegevens en een rekeningnummer in te vullen. Hierna is er de mogelijkheid om op de verzendknop te klikken. Nadat de consument de gegevens heeft ingevuld en op de verzendknop heeft geklikt, ontvangt de consument een bevestigings-e-mail. Met het klikken op de verzendknop bestelt de consument niet alleen een welkomst- of proefpakket of een gratis product waarvoor alleen de verzendkosten dienen te worden betaald, maar ook vervolgzendingen waarvan de prijs van de producten varieert tussen € 35,-- en € 45,-- per vervolgzending, exclusief verzend- en/of administratiekosten à € 4,95. Deze bedragen worden automatisch geïncasseerd.

Anders dan eiseres is de rechtbank van oordeel dat in het onderhavige geval artikel 6:227b, derde lid, van het BW niet in de weg staat aan toepassing van het eerste lid van dit artikel.

De rechtbank is van oordeel dat de overeenkomst ten aanzien van het welkomst-, proefpakket of gratis product tot stand is gekomen nadat op de verzendknop is gedrukt en deze elektronische mededeling inhoudende aanvaarding van het op de website geformuleerde aanbod de aanbieder heeft bereikt. De overeenkomst is langs elektronische weg tot stand gekomen. Het aanbod en de aanvaarding van het aanbod verlopen via de website. De enige individuele communicatie die plaatsvindt betreft de bevestigings-e-mails en die spelen geen rol in het kader van de totstandkoming van de overeenkomst. Op het moment van de verzending en ontvangst van de bevestigings-e-mails is de overeenkomst immers al tot stand gekomen.

Gelet op de tekst van artikel 6:227b, eerste lid, aanhef en onder a, van het BW dient vóór de totstandkoming van de overeenkomst aan de informatieplicht te zijn voldaan, hetgeen betekent dat deze informatie op de website en de afzonderlijke vervolgpagina’s zelf dient te staan. Dat is in het onderhavige geval niet gebeurd. Dit gebrek kan niet worden geheeld door het na de totstandkoming van de overeenkomst in bevestigings-e-mails en/of - brieven doen van de mededeling hoe de klant van de gesloten overeenkomst ‘af’ kan komen. De relevantie en ratio van de informatieplicht van artikel 6:227b, eerste lid, aanhef en onder a, van het BW is nu juist dat de klant zich realiseert dat hij op het punt staat om een overeenkomst te sluiten door middel van het aanklikken van de verzendknop. Bovendien is een informatiegebrek in de zin van artikel 6:227b, eerste lid, aanhef en onder a, van het BW niet te herstellen door het trachten te voldoen aan een precontractuele informatieverplichting van geheel andere aard, namelijk hoe de klant van de gesloten overeenkomst ‘af’ kan komen. Herstel van een gebrek in de precontractuele informatieplicht is in het licht van het systeem van artikel 6:227b van het BW per definitie uitgesloten door het na de totstandkoming van de overeenkomst alsnog verstrekken van de precontractuele informatie. De informatie in de zin van artikel 6:227b, eerste lid, aanhef en onder a, van het BW kan naar haar aard uitsluitend worden verstrekt vóór de totstandkoming van de overeenkomst.

Hiervoor is reeds overwogen dat er ten aanzien van het welkomst-, proefpakket of gratis product, nadat op de verzendknop is gedrukt en deze elektronische mededeling inhoudende aanvaarding van het op de website geformuleerde aanbod de aanbieder heeft bereikt, een overeenkomst tot stand is gekomen. Hiermee is naar het oordeel van de rechtbank niet ook een overeenkomst ten aanzien van de vervolgzendingen gesloten. Voor het tot stand komen van een overeenkomst dient er sprake te zijn van wilsovereenstemming. Dat de consument met een druk op de verzendknop tevens vervolgzendingen bestelt, kan slechts worden afgeleid uit mededelingen in een kleiner lettertype op de vervolgpagina, zoals: “Na ontvangst van de eerste zending beslis ik of ik < productnaam> klant blijf. Zo niet, dan laat ik het <productnaam> weten.” De consument heeft hiermee dan ook niet uitdrukkelijk toestemming gegeven voor de vervolgzendingen, zodat er in zoverre geen sprake is van een afdoende wilsovereenstemming ter zake en zodoende geen sprake van een overeenkomst.

Nu eiseres niet op de websites en de vervolgpagina’s en dus niet voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst de vereiste informatie heeft verstrekt over de wijze waarop de overeenkomst tot stand zal komen en in het bijzonder welke handelingen daarvoor nodig zijn, is er sprake van overtreding van artikel 8.2, derde lid, van de Whc juncto artikel 6:227b, eerste lid aanhef en onder a, van het BW. Gelet op het voorgaande strekt deze overtreding zich echter niet uit tot de vervolgzendingen, daar er naar het oordeel van de rechtbank, als vermeld, in het onderhavige geval geen sprake is van een overeenkomst ten aanzien van die vervolgzendingen.

Wat betreft de e-mailberichten die in het kader van de reclamecampagnes voor de producten TopForm, Slim+ en SuperWhite zijn verstuurd, is de rechtbank met verweerder van oordeel dat deze niet op zichzelf leiden tot het sluiten van een overeenkomst, maar enkel tot een contact met een callcenter dat een verkoopgesprek met een consument aangaat. In die verkoopgesprekken dient de bedenktijd van zeven werkdagen te worden vermeld. Uit de stukken blijkt dat in deze verkoopgesprekken niet deze bedenktijd, maar een bedenktijd van 10 dagen of twee weken wordt vermeld. Hiermee staat dan ook vast dat artikel 8.5, tweede lid, Whc juncto artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder f, van het BW juncto artikel 7:46d, eerste lid, van het BW is overtreden.

In de begeleidende brieven bij de eerste zendingen is inderdaad een onjuiste bedenktijd vermeld, zodat er sprake is van een overtreding. Voor zover het gaat om vervolgzendingen die zijn voortgekomen uit het aanbod via de websites en de afzonderlijke vervolgpagina’s is de rechtbank van oordeel dat er geen sprake is van nakoming van de koop op afstand. Er is immers geen overeenkomst tot stand gekomen. In die gevallen leidt het vermelden van een onjuiste bedenktijd ten aanzien van de vervolgzendingen niet tot een overtreding van artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder f, van het BW.

2.5.4 Het versturen van vervolgzendingen zonder toestemming

Verweerder stelt dat eiseres artikel 8.5, eerste lid, van de Whc juncto artikel 7:7, tweede lid, van het BW heeft overtreden door geen toestemming te vragen voor vervolgzendingen op de website en de afzonderlijke vervolgpagina’s waarop de producten TopForm, Slim+, StarBright, SuperWhite en Lively Spirit worden aangeboden.

2.5.4.1 Wettelijk kader

In artikel 8.5, eerste lid, van de Whc is bepaald dat de toezending van een niet bestelde zaak of het verrichten van een niet opgedragen dienst met het verzoek tot betaling van een prijs, bedoeld in artikel 7, tweede en vierde lid, van Boek 7 van het BW, niet is toegestaan.

Artikel 7:7, tweede lid, van het BW luidt als volgt:

“De toezending aan een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf van een niet door deze bestelde zaak met het verzoek tot betaling van een prijs, terugzending of bewaring, is niet toegestaan. Wordt desalniettemin een zaak toegezonden als bedoeld in de eerste volzin, dan is het in lid 1 bepaalde omtrent de bevoegdheid, de zaak om niet te behouden, van overeenkomstige toepassing.”

2.5.4.2 Beoordeling

Artikel 7.7, tweede tot en met vierde lid, van het BW implementeert artikel 9 van de

Richtlijn 97/7/EG. In artikel 9 van de Richtlijn (zoals gewijzigd bij Richtlijn 2005/29/EG, artikel 15) - dat ziet op niet-gevraagde leveringen - is bepaald dat, gezien het verbod op het verstrekken van niet-gevraagde leveringen in Richtlijn 2005/29/EG (oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt) de lidstaten de nodige maatregelen nemen om de consumenten vrij te stellen van elke tegenprestatie in geval van een niet-gevraagde levering, waarbij het feit dat de consument niet reageert niet betekent dat hij met de levering instemt.

De rechtbank is van oordeel dat in het onderhavige geval geen sprake is van een overeenkomst ten aanzien van de vervolgzendingen voor zover het gaat om bestellingen via de websites en de afzonderlijke vervolgpagina’s. Het invullen van een machtiging kan evenmin worden opgevat als een (stilzwijgende) toestemming daartoe. Consumenten hebben geen uitdrukkelijke toestemming gegeven voor het toezenden van deze vervolgzendingen. Er is derhalve sprake van een ongevraagd toezenden van de zendingen, zodat er sprake is van overtreding van voornoemd artikel.

2.6 Boete

Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete "vol" te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt besloten in zowel artikel 3:4, tweede lid, van de Awb als in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij ook - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen.

Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan het in artikel 2.15 van de Whc vermelde maximum. Verweerder heeft het advies van haar bezwarenadviescommissie overgenomen en in de beslissing op bezwaar

- anders dan in het primaire besluit - aansluiting gezocht bij het in 2007 geldende boetemaximum van € 67.000,--. In artikel 2.21 van de Whc is bepaald dat verweerder bij de vaststelling van de hoogte van de boete in ieder geval rekening houdt met de ernst en de duur van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Verweerder houdt daarbij zonodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Eiseres heeft aangevoerd dat een eenduidig boetebeleid ontbreekt. Gelijk de rechtbank al eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 26 november 2002 (LJN: AR4219), kan het feit dat verweerder op het moment van het nemen van de boetebeschikking (nog) geen boetebeleid had ontwikkeld niet in de weg staan aan het opleggen van een boete. Ook zonder een algemeen beleidskader geldt immers de norm dat de boete niet onevenredig mag zijn. De wettekst geeft in artikel 2.21 van de Whc voldoende richting voor de wijze waarop de hoogte van de boete dient te worden bepaald.

Verweerder heeft in de onderhavige zaak het opleggen van afzonderlijke boetes, waarvoor elk van de overtredingen een maximumboete opgelegd kan worden niet passend geacht. Verweerder heeft hierbij in aanmerking genomen dat de verplichtingen ten aanzien van de vermelding van de identiteit van de onderneming en de adresgegevens in verschillende wettelijke bepalingen terugkomen, maar dat die er alle ertoe strekken met name de transparantie van het (handels)verkeer langs elektronische weg en de koop op afstand te dienen. Om die reden heeft verweerder besloten om niet per overtreding een boete op te leggen, maar voor de verschillende overtredingen vier boetes op te leggen.Verweerder heeft gesteld dat bij de bepaling van de op te leggen boetes ten aanzien van de ernst van de overtreding rekening wordt gehouden met de door consumenten geleden schade en het eventuele door de onderneming genoten voordeel voor zover dit door verweerder vastgesteld kan worden. Verweerder meent dat er onderscheid kan worden gemaakt in de ernst van de verschillende overtredingen.

Inzake de informatieverplichtingen stelt verweerder zich op het standpunt dat de werkwijze van eiseres - de aanbieding van producten via websites, e-mail en telemarketing - logischerwijze met zich brengt dat consument en onderneming geen direct fysiek contact hebben. Daarom is het voor consumenten van groot belang dat duidelijkheid wordt gegeven over identiteit, contactmogelijkheden en vestigings- c.q. bezoekadres van de onderneming. Volgens verweerder geeft eiseres in de gehele werkwijze onvoldoende duidelijkheid over haar onderneming. Dit leidt tot schade aan het consumentenvertrouwen. Verweerder is dan ook van mening dat - ongeacht de intentie van de onderneming - er sprake is van ernstige overtredingen. Verweerder heeft om die reden een boete van € 30.000,--, passend geacht.

Voor het niet duidelijk en ondubbelzinnig vermelden van de aard en de voorwaarden voor

de deelneming aan verkoopbevorderende wedstrijden of spelen heeft verweerder een boete van € 10.000,--, passend geacht.

Inzake de overtredingen van de informatieverplichtingen ten aanzien van de totstandkoming van de overeenkomst en het nalaten om de bedenktijd te vermelden stelt verweerder zich op het standpunt dat deze overtredingen tot een zeer ernstige beschadiging van het consumentenvertrouwen kunnen leiden bij kopen op afstand (langs elektronische weg). Deze overtredingen raken de kern van de totstandkoming van kopen op afstand (langs elektronische weg) en hebben tot gevolg dat consumenten mogelijk onbedoelde overeenkomsten of overeenkomsten met een onbedoelde inhoud aangaan en niet volledig worden geïnformeerd over de hen toekomende rechten en deze niet ten volle kunnen uitoefenen. Bij de beslissing op bezwaar heeft verweerder het bezwaar tegen de overtreding van artikel 8.2, derde lid, van de Whc juncto artikel 6:227b, eerste lid, aanhef en onder c, van het BW (dit artikel ziet op de vermelding van de wijze waarop de wederpartij op de hoogte kan raken van ongewilde handelingen en de wijze waarop die handelingen kunnen worden hersteld) gegrond verklaard en in verband daarmee de opgelegde boete gematigd van € 60.000,-- tot € 50.000,--.

Met betrekking tot de ongevraagde toezending stelt verweerder zich op het standpunt

dat het toezenden van vervolgzendingen, zonder expliciete toestemming van de consument, een zeer ernstige overtreding is. Zonder dat sprake is van een expliciete wilsovereenstemming wordt door de onderneming een product met een verzoek om betaling gestuurd. Consumenten worden door een dergelijke handelspraktijk gedupeerd aangezien consumenten, hoewel zij geen toestemming hebben gegeven, zelf actie dienen te ondernemen om vervolgzendingen te voorkomen. De overtreding leidt tot directe financiële schade, zeker indien ondernemingen, zoals eiseres doet, met automatische incasso werken. Verweerder is van mening dat eiseres door het gebruik van automatische incasso de kans op financiële schade bij consumenten heeft vergroot. Dit geldt volgens verweerder temeer nu eiseres heeft nagelaten tijdig voldoende informatie te geven over identiteit, vestigingsadres en contactgegevens, waardoor het voor consumenten moeilijker wordt om ongewenste vervolgzendingen en de bijbehorende incasso’s te beëindigen. Eiseres had dit risico op schade bij consumenten moeten voorzien en had het aanzienlijk kunnen verkleinen door meer duidelijkheid te bieden over haar werkwijze en bereikbaarheid. Ook ten aanzien van deze overtreding is verweerder van mening dat - ongeacht de intentie van de onderneming - de overtreding naar haar aard zeer ernstig is, aangezien consumenten ongewild producten hebben ontvangen en geconfronteerd (kunnen) worden met incassomaatregelen. Verweerder acht een boete van € 30.000,--, passend.

De rechtbank stelt - het geheel overziende - vast dat er onevenredigheid bestaat tussen de overtredingen van eiseres en de daarvoor opgelegde boetes. Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat nu verweerder bij de beslissing op bezwaar is uitgegaan van een lager boetemaximum dan bij het primaire besluit, dat dient door te werken in de hoogte van de aan eiseres op te leggen boete. De hoogte van de boete dient immers mede te worden bepaald aan de hand van de ernst van de overtreding in relatie tot de hoogte van de maximumboete. De rechtbank acht voorts de ernst - gelet ook op de duur van de overtredingen en het beperkte aantal producten - niet van dezelfde ernst als verweerder.

Om deze redenen acht de rechtbank in ieder geval een halvering van de boetes aangewezen, zodat de rechtbank aanleiding ziet de boetes als volgt vast te stellen.

Wat betreft de overtredingen hiervoor genoemd onder 2.5.1 stelt de rechtbank de boete vast op € 15.000,--. De rechtbank heeft hierbij mede in aanmerking genomen dat eiseres wel enige gegevens heeft verstrekt waarmee haar identiteit kan worden achterhaald (maar deze gegevens niet gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk heeft gemaakt) en dat, anders dan verweerder stelt, er niet een verplichting is om, naast een postadres en elektronisch adres, ook een telefoon- en/of faxnummer te vermelden.

Ten aanzien van de overtreding genoemd onder 2.5.2 acht de rechtbank een boete van € 5.000,--, passend en geboden.

Nu de rechtbank van oordeel is dat er terzake van de vervolgzendingen geen sprake is van een overeenkomst ziet de rechtbank aanleiding de boete voor de overtredingen genoemd onder 2.5.3 vast te stellen op € 15.000, --.

Inzake de overtreding genoemd onder 2.5.4 stelt de rechtbank de boete vast op € 15.000,--.

Eiseres heeft gesteld dat zij - gezien de door haar genomen maatregelen - net als de onderneming Sana Direct een lagere boete opgelegd zou moeten krijgen. De rechtbank kan zich verenigen met het betoog van verweerder dat - kort gezegd - inhoudt dat anders dan eiseres, Sana Direct verdergaande medewerking heeft verleend.

2.7 Afwijzing vergoeding kosten in bezwaar gemaakt

Bij het bestreden besluit heeft verweerder het verzoek van eiseres tot vergoeding voor de kosten die zij in bezwaar heeft gemaakt, afgewezen.

Ingevolge artikel 7:15, tweede lid, van de Awb worden deze kosten uitsluitend vergoed door het bestuursorgaan voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens een aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Ingevolge artikel 8:75, eerste lid, tweede volzin, van de Awb is artikel 7:15, tweede tot en met vierde lid, van de Awb van overeenkomstige toepassing bij een proceskostenveroordeling in beroep.

Verweerder heeft het bezwaar van eiseres ten aanzien van de overtreding van artikel 6:227b, eerste lid, aanhef en onder c, van het BW gegrond verklaard. Die gegrondverklaring is - aldus verweerder - in lijn met de eerder genomen beslissing op bezwaar van 29 mei 2008 in zaak 35/Sana Direct B.V. In dat besluit heeft verweerder het advies van haar bezwaaradvies¬commissie gevolgd en daarmee een nieuwe beleidsmatige invulling gegeven aan de interpretatie van artikel 6:227b, eerste lid, aanhef en onder c, van het BW. Verweerder stelt dat zij - ook indien geen bezwaar was ingesteld - in de onderhavige zaak het bestreden besluit ambtshalve zou hebben herroepen op het punt van de overtreding van voornoemd artikellidonderdeel van het BW. Aangezien er geen sprake is van een onrechtmatigheid in het primaire besluit ziet verweerder voor een kostenveroordeling dan ook geen plaats.

De rechtbank kan verweerder niet volgen in haar betoog dat er geen sprake is van een onrechtmatigheid in het primaire besluit. Immers in het advies van de bezwaaradviescommissie dat door verweerder is overgenomen wordt duidelijk gesteld dat de feiten waarop het primaire besluit is gebaseerd niet de conclusie kunnen dragen dat eiseres in strijd met artikel 6:227b, eerste lid, aanhef en onder c, van het BW heeft gehandeld. Verweerder heeft dan ook reeds om die reden ten onrechte het verzoek tot vergoeding van de kosten in bezwaar afgewezen.

2.8 Eindbeoordeling

Uit al het voorgaande volgt dat het beroep van eiseres gegrond dient te worden verklaard voor zover dat ziet op de hoogte van de opgelegde boetes en het afwijzen van het verzoek tot vergoeding van de kosten in bezwaar. Het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank zal ten aanzien van de hoogte van de boetes zelf in de zaak voorzien zoals hierna in rubriek 3 is aangegeven en voor het overige ziet zij aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten.

De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt deze kosten op € 2.576,-- (2 x € 1.288,--) aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende bijstand.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt het bestreden besluit,

bepaalt dat aan eiseres voor de resterende overtredingen een boete van totaal € 50.000, --, wordt opgelegd,

veroordeelt verweerder in de proceskosten inclusief de kosten van de bezwaarprocedure tot een bedrag van € 2.576,--,

bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 288,--, vergoedt.

Aldus gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en prof. mr. J.G.J. Rinkes, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op 25 februari 2010.

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

NB. In deze uitspraak is het beroep (deels) gegrond verklaard en is het bestreden besluit vernietigd. Als de rechtbank daarbij gronden van het beroep en/of (een deel van) de grondslag van het bestreden besluit uitdrukkelijk heeft verworpen en belanghebbende en/of verweerder daarin niet wil(len) berusten, moet daartegen binnen bovengenoemde termijn hoger beroep worden ingesteld.

Afschrift verzonden op:

ECLI:NL:RBROT:2010:BL6368

1 Ontstaan en loop van de procedure

2 Overwegingen

3 Beslissing

Toegepaste wetsartikelen