ECLI:NL:RBROT:2010:BM1377

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Meervoudige kamer

Reg.nr.: AWB 08/4783 BC-T2

Uitspraak in het geding tussen

de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Aannemersbedrijf De Combi Lelystad B.V. en Aannemersbedrijf De Combi Den Haag B.V., gevestigd te Rotterdam, eiseressen,

gemachtigden mr. P.M.M. der Kinderen, belastingadviseur te Amsterdam en mr. P.S. van Straten, advocaat te Amsterdam,

en

de stichting Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid, verweerster,

gemachtigden prof. dr. mr. E. Lutjens en mr. B. Degelink, advocaten te Amsterdam.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 3 oktober 2008 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerster het bezwaar van de Combi Groep B.V. tegen het besluit van 14 december 2007, waarbij Aannemersbedrijf De Combi Lelystad B.V. (hierna: De Combi Lelystad) en Aannemersbedrijf De Combi Den Haag B.V. (hierna: De Combi Den Haag) vrijstelling van deelneming aan het fonds van verweerster is geweigerd, ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben De Combi Lelystad en De Combi Den Haag tezamen beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 maart 2010. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde mr. P.S. van Straten en de heer [A], financieel directeur van de Combi Groep B.V. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door prof. dr. mr. E. Lutjens.

2 Overwegingen

2.1 De Combi Lelystad en De Combi Den Haag behoren tot een concern van bouwondernemingen, genaamd de Combi Groep B.V. (hierna: De Combi Groep), welk concern zich bezig houdt met aannemersactiviteiten.

Zeven vestigingen van De Combi Groep beschikken voor haar uitvoerend, technisch en administratief personeel (hierna: UTA-personeel) over een vrijstelling van deelname aan het door verweerster beheerde pensioenfonds. Voor dit personeel heeft De Combi Groep een pensioenregeling afgesloten met Centraal Beheer Achmea.

Vanaf 25 augustus 2005 zijn er door De Combi Groep aannemersactiviteiten opgestart binnen De Combi Lelystad B.V.. Bij deze vennootschap is toen één personeelslid vanuit de vestiging Deventer in dienst getreden en in 2006 is bij die vennootschap nieuw UTA-personeel in dienst getreden.

Op 10 mei 2007 is De Combi Den Haag B.V. opgericht. Per 1 juli 2007 is het personeel van Bouw- en Aannemingsbedrijf C. Bongaertz B.V. overgenomen door De Combi Den Haag B.V. en zijn ook aannemersactiviteiten gestart.

Verweerster heeft bij besluit van 14 december 2007 een verzoek om vrijstelling van verplichte deelname aan het bedrijfstakpensioenfonds van het UTA personeel voor de bedrijven De Combi Lelystad en De Combi Den Haag afgewezen, omdat er geen duidelijke dispensatiegrond was opgegeven en het verzoek om vrijstelling niet was gedaan door of namens het concern en de vakorganisatie.

Omdat in bezwaar tegen dit besluit werd aangegeven dat eiseressen onderdeel van een concern uitmaken en tijdens de hoorzitting bleek dat eiseressen wellicht voldeden aan de voorwaarden voor vrijstelling bij concernvrijstelling als bedoeld in artikel 3 van het Vrijstellingsbesluit, is De Combi Groep na de hoorzitting door de Bezwaarschriftencommissie Awb Bpf-Bouw (hierna: de commissie) in de gelegenheid gesteld om onder meer aan te tonen dat wordt voldaan aan de voorwaarde als bedoeld onder artikel 3, eerste lid, sub e. Concreet betreft het de voorwaarde dat het vrijstellingsverzoek door FNV Bouw werd ondersteund.

Bij brief van 5 juni 2008 heeft de regiobestuurder FNV Bouw aangegeven niet te kunnen voldoen aan het verzoek van eiseres om haar verzoek om dispensatie te ondersteunen en wel vanwege de volgende redenen:

- Bij het onderbrengen van de pensioenregeling onder verzekeraars bleek in het verleden al te vaak veel fout te gaan en bleken belangen van werknemers geschaad te worden. Bovendien keert een groot deel van de gedispenseerden na verloop van tijd terug bij het pensioenfonds.

- De pensioenregeling zoals afgesproken in de sector bouw alleen kan voortbestaan bij voldoende draagvlak.

- Een regeling die aan het bedrijf is gekoppeld, maakt de overstap voor de individuele werknemer naar een ander bedrijf moeilijker.

- De behaalde rendementen op de beleggingen bij het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid (BPF Bouw) zijn doorgaans veel beter dan bij verzekeraars en de kosten van uitvoering zijn lager.

- Het concern zou bij verlening van de dispensatie in ieder geval twee pensioenregelingen hebben en de FNV streeft naar één regeling per bedrijf, in dit geval die van de BPF Bouw.

De commissie heeft verweerster vervolgens geadviseerd het bezwaar ongegrond te verklaren.

2.2 Krachtens artikel 2, eerste lid, van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstak¬pensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000) is de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid bevoegd op aanvraag van het georganiseerde bedrijfsleven binnen een bedrijfstak, dat naar zijn oordeel een belangrijke meerderheid van de in die bedrijfstak werkzame personen vertegenwoordigt, deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds voor één of meer bepaalde groepen van personen die in de betrokken bedrijfstak werkzaam zijn, verplicht te stellen.

Blijkens artikel 13 van de Wet Bpf 2000:

1. heeft het bedrijfstakpensioenfonds onder meer tot taak het verlenen en het intrekken van vrijstellingen van de verplichtstelling;

2. kan het bedrijfstakpensioenfonds aan de vrijstelling voorschriften verbinden;

3. worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels gesteld met betrekking tot de gevallen waarin en de voorwaarden waaronder het bedrijfstakpensioenfonds vrijstelling van de verplichtstelling verleent, kan verlenen, intrekt en kan intrekken, alsmede met betrekking tot de voorschriften die het bedrijfstakpensioenfonds aan de vrijstelling kan verbinden.

De in het derde lid van artikel 13 van de Wet Bpf 2000 bedoelde algemene maatregel van bestuur is het - ten tijde in geding geldende - Vrijstellingsbesluit Wet Bpf (hierna: het Vrijstellingsbesluit).

Artikel 3, eerste lid, van het Vrijstellingsbesluit luidde:

“Vrijstelling in verband met concernvorming

1. Op verzoek van een werkgever wordt door een bedrijfstakpensioenfonds voor alle werknemers of een deel van de werknemers van die werkgever vrijstelling verleend indien die werkgever deel uitmaakt of deel is gaan uitmaken van een concern en:

a. bij de concernvorming zowel de bij het arbeidsvoorwaardenoverleg van die werkgever betrokken vakorganisaties als de bij het arbeidsvoorwaardenoverleg van het concern betrokken vakorganisaties, betrokken zijn geweest;

b. het concern al een pensioenvoorziening heeft, die in overleg met de bij het arbeidsvoorwaardenoverleg betrokken vakorganisaties tot stand is gekomen;

c. bij het concern op de dag waarop het verzoek om vrijstelling wordt ingediend ten minste 100 werknemers werkzaam zijn die niet in het desbetreffende bedrijfstakpensioenfonds deelnemen;

d. het aantal actieve deelnemers waarop de pensioenvoorziening van het concern van toepassing is, op de dag waarop het verzoek om vrijstelling wordt ingediend ten minste 25% dan wel ten minste 50 actieve deelnemers meer bedraagt, dan het aantal werknemers waarvoor de vrijstelling wordt gevraagd; en

e. het verzoek om vrijstelling tevens wordt gedaan door of namens het concern en de vakorganisaties, bedoeld in onderdeel b.

2. Onder concern als bedoeld in het eerste lid wordt verstaan een aantal juridisch zelfstandige ondernemingen dat aan een gemeenschappelijke leiding is onderworpen.”.

Artikel 6 van het Vrijstellingsbesluit luidde:

"Vrijstelling om andere redenen

Op verzoek van een werkgever kan door het bedrijfstakpensioenfonds voor alle werknemers of een deel van de werknemers van die werkgever ook om andere redenen dan genoemd in de artikelen 2, 3, eerste lid, 4 en 5, eerste lid, vrijstelling worden verleend.".

2.3 Verweerster stelt zich op het standpunt dat niet is voldaan aan de voorwaarde dat het verzoek wordt ondersteund door de betrokken vakorganisaties. Daarbij neemt zij in aanmerking dat haar niet is gebleken van gronden om aan te nemen dat het besluit van FNV Bouw onredelijk is. Voorts meent zij na afweging van de betrokken belangen niet gehouden te zijn om de gevraagde vrijstelling op basis van haar bevoegdheid als bedoeld in artikel 6 van het Vrijstellingsbesluit te verlenen.

2.3.1 Eiseressen hebben - samengevat - aangevoerd dat de argumenten van de FNV om het dispensatieverzoek niet te ondersteunen, onjuist en niet overtuigend zijn. Daarbij wijst zij erop dat het slechts om 15 personen gaat op een totaal van bijna 190 reeds vrijgestelde UTA-werknemers. Verweerster had naar hun mening de argumenten van de FNV op haar juistheid dienen te toetsen. De argumenten van de FNV zijn volgens eiseressen met name onjuist omdat uit een latere brief van de FNV van 26 november 2009 aan De Combi blijkt dat slechts verzoeken tot dispensatie worden ondersteund waarbij geen "nieuwe" UTA-werknemers onttrokken worden aan deelname. Eiseressen benadrukken dat hiervan geen sprake zou zijn, omdat met betrekking tot De Combi Lelystad sprake is van een werknemer die eerst in Deventer werkte en daar al onder vrijgesteld UTA-personeel viel.

Ter zitting hebben eiseressen voorts gesteld dat het bestreden besluit niet zorgvuldig is voorbereid, niet op een deugdelijke motivering berust en dat er geen sprake is van een behoorlijke en evenredige belangenafweging waarbij voldoende rekening is gehouden met de belangen van De Combi.

2.4 Gelet op de niet voor tweeërlei uitleg vatbare bewoordingen van artikel 3 van het Vrijstellingsbesluit is de rechtbank van oordeel dat deze bepaling meebrengt dat een vrijstelling dient te worden geweigerd als het verzoek om vrijstelling niet tevens wordt gedaan door of namens de bij het arbeidsvoorwaardenoverleg betrokken vakorganisaties.

Daarbij wordt in aanmerking genomen dat in de Nota van Toelichting bij het Vrijstellingsbesluit (Staatsblad 2000, 633) het volgende is vermeld: " Voor alle duidelijkheid wordt nog opgemerkt dat een voorwaarde voor het verlenen van vrijstelling is dat ook de vakorganisaties zich achter het verzoek opstellen. Dit betekent dat een vrijstelling niet aan de orde is indien er geen vakorganisaties betrokken zijn bij concernvorming, het arbeidsvoorwaardenoverleg en de aanvraag om vrijstelling op grond van concernvorming."

De rechtbank merkt hierbij op dat de inhoud van de brief van de FNV van 5 juni 2009 hier niet ter beoordeling staat. De rechtbank kan slechts vaststellen of aan de in artikel 3 van het Vrijstellingsbesluit genoemde voorwaarden wordt voldaan. Aan De Combi staan andere wegen ter beschikking om tegen deze brief van de FNV op te komen.

Het betoog van eiseres faalt derhalve. Verweerster heeft op goede gronden geweigerd vrijstelling op grond van artikel 3 van het Vrijstellingsbesluit te verlenen.

2.4.1 Voor zover tijdens de zitting bedoeld is om alsnog op te komen tegen de weigering om eiseressen op grond van artikel 6 van het Vrijstellingsbesluit een vrijstelling te verlenen,

overweegt de rechtbank het volgende.

Verweerster heeft in het bestreden besluit aangegeven de vaste gedragslijn te voeren om in beginsel geen onverplichte vrijstelling te verlenen en heeft er daarbij op gewezen dat een bedrijfstakpensioenfonds belang heeft bij handhaving van een zo groot mogelijk draagvlak. Deze gedragslijn acht de rechtbank in zijn algemeenheid niet kennelijk onredelijk of anderszins ongeoorloofd. Naar het oordeel van de rechtbank kan en mag verweerster het algemeen belang van solidariteit laten prevaleren boven het belang van de betrokken werkgever en de werknemers op wie het vrijstellingsverzoek ziet om deel te nemen in een eigen pensioenregeling. In zijn algemeenheid zal de toepassing van een dergelijke gedragslijn dan ook niet in strijd te komen met het in artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) besloten liggende evenredigheidsbeginsel.

Bijzondere omstandigheden, die verweerder ertoe hadden dienen te brengen van deze gedragslijn af te wijken, zijn niet gesteld.

2.4.2 Het beroep tegen het bestreden besluit dient derhalve ongegrond verklaard te worden.

2.4.3 Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan door mr. T. Damsteegt, voorzitter, en mr. E.F.C. Francken en mr. drs. K. Werkhorst, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.T. van de Erve, griffier.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op 15 april 2010.

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

Afschrift verzonden op: