ECLI:NL:RBROT:2010:BM6494

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Enkelvoudige kamer

Reg.nr.: AWB 09/2475 BC-T2-BRG

Uitspraak in het geding tussen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Grond en Vastgoed Specialisten Nederland B.V., gevestigd te Heemstede, eiseres,

gemachtigde mr. H. Knotter, advocaat te ‘s-Hertogenbosch,

en

de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster, (hierna: de AFM).

gemachtigden mr. H.J. Sachse en mr. J.S. Roepnarain, advocaten te Amsterdam,

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 22 april 2009 heeft de AFM aan eiseres een aanwijzing als bedoeld in artikel 1:75, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) gegeven die ertoe strekt dat eiseres:

- gestopt blijft met het aanbieden van beleggingsobjecten (daaronder niet begrepen het beheren van reeds afgesloten overeenkomsten) voor een nominaal bedrag van minder dan € 50.000,-- per beleggingsobject, tot het moment waarop is voldaan aan de toepasselijke wet- en regelgeving;

- binnen vijftig werkdagen na dagtekening van de aanwijzing:

i) gestopt is en gestopt blijft met het (laten) beheren van reeds afgesloten overeenkomsten, voor zover deze overeenkomsten zien op beleggingsobjecten die zijn aangeboden voor een nominaal bedrag van minder dan € 50.000,-- per beleggingsobject, tot het moment waarop is voldaan aan de toepasselijke wet- en regelgeving;

ii) aan de AFM schriftelijke stukken verstrekt waaruit blijkt dat zij met dit beheer is gestopt.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 15 mei 2009 bezwaar gemaakt. Voorts heeft eiseres de AFM bij aanvullend bezwaarschrift van 12 juni 2009 verzocht op de voet van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de bestuursrechter. De AFM heeft met dit verzoek ingestemd en bij brief van 16 juli 2009 het bezwaarschrift aan de rechtbank doorgezonden.

De AFM heeft op 14 januari 2010 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 februari 2010. Verschenen zijn eiseres, vertegenwoordigd door haar gemachtigde, mr. H.A. Pasveer en haar directeur/grootaandeel-houder [naam], en de AFM, vertegenwoordigd door haar gemachtigden.

2 Overwegingen

2.1 Ter beoordeling staat allereerst of de AFM de door eiseres verkochte kavels grond en de daarmee verbonden diensten of activiteiten terecht heeft aangemerkt als beleggingsobjecten. Ingevolge artikel 1:1 van de Wft wordt onder beleggingsobject – voor zover hier van belang – verstaan: een zaak, een recht op het al dan niet volledige rendement in geld of een gedeelte van de opbrengst van een zaak, niet zijnde een product als bedoeld in de onderdelen b tot en met h van de definitie van financieel product in dit artikel, welke anders dan om niet wordt verkregen, bij welke verkrijging aan de verkrijger een rendement in geld in het vooruitzicht wordt gesteld en waarbij het beheer van de zaak hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger.

2.2 Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van een beleggingsobject in de zin van genoemd artikel. Daartoe wordt, in aansluiting op de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) van 30 januari 2007 (LJN AZ9465, rechtsoverweging 5.2), vooropgesteld dat het beleggingsobject niet slechts (de koopovereenkomst ten aanzien van) de kavel grond is, maar het geheel aan afspraken tussen partijen omvat. Uit de website en brochures van eiseres – in het bijzonder de in het verweerschrift geciteerde passages waarin melding wordt gemaakt van de kans op bestemmingswijziging “[m]et de bijbehorende waardevermeerdering” en waarin een rekenvoorbeeld wordt gegeven in geval van een bestemmingswijzing: “[a]lleen al door de waardevermeerdering van dat ene perceel is uw rendement meer dan 100%” – blijkt met zoveel woorden dat kopers van de kavels een rendement in geld in het vooruitzicht wordt gesteld. Een ander ‘gebruik’ van de onderhavige kavels dan ze op enig moment weer te verkopen, ligt reeds gelet op de ligging van de kavels, te midden van andere kavels, in redelijkheid ook niet voor de hand. De omstandigheden dat het uit de aard der zaak een onzeker rendement is, dat het rendement niet wordt ‘uitgekeerd’ door eiseres en dat het rendement geen gevolg is van het beheer van de kavels, kunnen niet tot een ander oordeel leiden, omdat geen daartoe strekkende eisen zijn opgenomen in of voortvloeien uit genoemd wetsartikel. Het door eiseres naar voren gebrachte Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft met de Nadere Regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen kan, wat er verder van zij, als lagere regelgeving de onderhavige begripsbepaling in de Wft niet wijzigen. Ook de door eiseres aangehaalde uitlatingen van de minister van VROM, wat daar verder ook van zij, doen dat niet. Na de datum van het primaire besluit aangebrachte wijzigingen op de website en in overeenkomsten doen evenmin af aan de omstandigheden die aan de aanwijzing in dat primaire besluit ten grondslag zijn gelegd.

2.3 Voorts ligt in het aanbod van eiseres besloten dat eiseres direct of indirect zorg draagt voor het beheer van de grond. Dit volgt uit de door de AFM geciteerde tekst van de website van eiseres: “Wij zoeken altijd een pachter” evenals uit de brochureteksten: “De kosten met betrekking op het beheer en onderhoud betreft het jaarlijks uitvoeren van onderhoud van eventuele sloten”, “Om het perceel te onderhouden wordt er een locale agrariër aangetrokken die de gronden middels kortlopende overeenkomsten (van jaar tot jaar) pacht en onderhoud” en “De opbrengsten zijn kostenneutraal maar de grondeigenaar is voorzien van een dagelijks toezicht en het onderhoud van eventuele sloten welke derhalve niet voor uw rekening komen.” Dat kopers op dit punt een keuze hebben en dat de pachtovereenkomsten tot stand komen door inschakeling van een derde partij, Agri Vastgoed Noord Holland B.V., doet aan het aanbod niet af, ook omdat kopers – opnieuw: reeds gelet op de ligging van de kavels – in groten getale het beheer aan eiseres zullen overlaten en feitelijk inderdaad ook overlaten. Ook de omstandigheid dat het onderhoud door de pachter vanuit de pachter bezien niet gericht is op waardevermeerdering, maar op verkrijging van landbouwopbrengsten tegen betaling van de pachtsom aan de verpachter, leidt niet tot een andere conclusie, omdat dit niet afdoet aan gelijktijdige kwalificatie van de werkzaamheden van de pachter als beheer van de grond, noch aan aan de kopers in het vooruitzicht gesteld rendement in de vorm van waardestijging van de grond. Derhalve wordt voldaan aan het vereiste in meergenoemd wetsartikel dat het beheer van de aangeboden zaak hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger.

2.4 Vervolgens dient beoordeeld te worden of eiseres de beleggingobjecten heeft aangeboden en is blijven aanbieden in de zin van artikel 1:1 van de Wft, ingevolge welk artikel onder aanbieden – voor zover hier van belang – wordt verstaan: het in de uitoefening van een beroep of bedrijf rechtstreeks of middellijk doen van een voldoende bepaald voorstel tot het als wederpartij aangaan van een overeenkomst met een consument inzake een financieel product dat geen financieel instrument of verzekering is of het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aangaan, beheren of uitvoeren van een dergelijke overeenkomst.

2.5 Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van dergelijk beheren en/of uitvoeren door eiseres van het aangeboden beleggingsobject. Daaronder vallen zowel de werkzaamheden in verband met het al of niet door middel van verpachting regelen van het onderhoud van de kavel, als het in navolging van de website op de hoogte houden van kopers van alle relevante ontwikkelingen, als de aanbiedingsplicht na bestemmingswijziging en het blijven informeren en begeleiden tijdens de bestemmingsprocedure totdat deze volledig is afgerond.

2.6 Naar het oordeel van de rechtbank is het tweede onderdeel van de aanwijzing in strijd met de bepaling in artikel 1:75, derde lid, van de Wft, dat een aan een persoon gegeven aanwijzing niet strekt tot aantasting van overeenkomsten tussen die persoon en derden. Daarbij dient onder ‘strekken tot aantasting van overeenkomsten’, gelet op de ratio van die bepaling om de belangen van die derden te beschermen, mede te worden begrepen de situatie dat een aanwijzing in redelijkheid onvermijdelijk de aantasting van overeenkomsten tot gevolg heeft. Er is hierbij, gelet op genoemde ratio, geen reden ‘aantasten’ te beperken tot een juridische aantasting van de inhoud van de overeenkomst, zodat ook bijvoorbeeld een contractsovername of de feitelijke aantasting (niet-nakoming) van de overeenkomst onder de beoogde bescherming van genoemd artikellid valt. Andere door de AFM geopperde alternatieven voor aantasting van de overeenkomst – het vragen van een vergunning of een ontheffing – zijn zonder toelichting van de AFM waaruit blijkt dat in redelijkheid valt te verwachten dat die vergunning of ontheffing binnen de in de aanwijzing gegunde termijn door eiseres kon of kan worden verkregen, te theoretisch om af te kunnen doen aan het oordeel dat de aanwijzing in redelijkheid onvermijdelijk strekte tot aantasting van overeenkomsten met derden.

2.7 De door de AFM voorgestane lezing dat artikel 1:75, derde lid, van de Wft slechts een aanwijzing verbiedt die tot doel heeft (individuele) overeenkomsten met derden aan te tasten, kan reeds niet worden gevolgd omdat deze de bepaling tot een zinledige zou maken: de bedoeling van de aanwijzing zal immers – op straffe van détournement de pouvoir – altijd zijn: naleving van de Wft te bewerkstelligen. Voor de door de AFM bovendien verdedigde beperking van het verbod tot individuele overeenkomsten biedt de tekst van de bepaling geen aanwijzing: er is geen sprake van ‘een overeenkomst’, noch van ‘individuele overeenkomsten’, maar, ongeclausuleerd, van ‘overeenkomsten’. Ook de in het verweerschrift geciteerde geschiedenis van de totstandkoming van de bepaling biedt geen aanwijzing in die richting: daarin is – samengevat – vermeld dat de aanwijzing geen gebod kan bevatten om overeenkomsten te wijzigen die met individuele cliënten (meervoud) zijn gesloten, omdat een individuele cliënt niet via een aanwijzing dient te worden beschermd. Dit geldt uit de aard der zaak voor elke individuele cliënt en derhalve voor het geheel aan cliënten.

2.8 De verwijzing van de AFM naar de uitspraak van deze rechtbank van 4 mei 2007 (LJN BA4820), bevestigd door het College bij uitspraak van 19 mei 2009 (LJN BI7113), stuit af op de omstandigheid dat artikel 1:75, derde lid, van de Wft daarin weliswaar ter sprake kwam, maar, zoals in die uitspraken ook met zoveel woorden is overwogen, rechtstreekse toepassing miste. Aan de opmerking in genoemde uitspraak van de rechtbank dat het wetsartikel ‘beoogt’ eerdere jurisprudentie over het spanningsveld tussen publiekrechtelijke handhaving en privaatrechtelijke contractsvrijheid te codificeren, kan bij de beoordeling van het onderhavige geschil dan ook niet de daaraan door de AFM toegekende betekenis worden gehecht dat doordenking en toepassing van dat wetsartikel in het onderhavige geschil ‘dus’ tot dezelfde uitkomst voert als in genoemde uitspraak op grond van een toen ander wettelijk beoordelingskader. Het hiervoor onder 2.6 en 2.7 overwogene is dan ook niet in strijd met genoemde uitspraak van deze rechtbank, noch met de ook door partijen besproken uitspraak van deze rechtbank van 4 december 2009 (LJN BK5632).

2.9 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat eiseres in strijd met artikel 2:55, eerste lid, van de Wft in Nederland zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning beleggingsobjecten heeft aangeboden, zodat de AFM ingevolge artikel 1:75, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft bevoegd was eiseres door middel van het geven van een aanwijzing te verplichten om binnen een door de toezichthouder gestelde redelijke termijn ten aanzien van in de aanwijzingsbeschikking aan te geven punten een bepaalde gedragslijn te volgen. Niet kan worden geoordeeld dat de AFM ten aanzien van het eerste onderdeel/gedachtenstreepje van de hierboven in rubriek 1 vermelde aanwijzing in redelijkheid niet van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. Het tweede onderdeel/gedachtenstreepje van de aanwijzing is, zoals overwogen, in strijd met artikel 1:75, derde lid, van de Wft gegeven.

2.10 Het beroep is derhalve gegrond en het bestreden besluit dient te worden vernietigd wat betreft het tweede onderdeel van de aanwijzing. Voor het overige kan het bestreden besluit stand houden.

2.11 De rechtbank ziet aanleiding de AFM te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 966,-- (twee punten, gewicht zwaar) aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt het bestreden besluit voor zover eiseres daarin de achter het tweede gedachtestreepje vermelde aanwijzing is gegeven dat zij – samengevat – binnen de in het bestreden besluit genoemde termijn gestopt is en gestopt blijft met het beheren van reeds afgesloten overeenkomsten, en aan de AFM schriftelijke stukken verstrekt waaruit dit blijkt,

bepaalt dat de AFM aan eiseres het betaalde griffierecht van € 297,-- vergoedt,

veroordeelt de AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 966,--, te betalen aan eiseres.

Aldus gedaan door mr. dr. P.G.J. van den Berg, rechter, in tegenwoordigheid van mr. E. Kleingeld-Top, griffier.

De griffier: De rechter:

Uitgesproken in het openbaar op 29 april 2010.

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en de AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

Afschrift verzonden op: