ECLI:NL:RBROT:2010:BN9458

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

Zaak-/rolnummer: 346215 / HA ZA 10-113

Uitspraak: 11 augustus 2010

VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:

[eiser],

wonende te Vlaardingen,

opposant,

advocaat mr. A.C.M. Roestenberg,

- tegen -

de stichting STICHTING AUTORITEIT FINANCIËLE MARKTEN,

gevestigd te Amsterdam,

geopposeerde,

advocaat mr. H.J. Sachse.

Partijen worden hierna aangeduid als "[eiser]" respectievelijk "AFM".

1. Het verloop van het geding

De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

- inleidende dagvaarding van 29 december 2009, met producties;

- conclusie van antwoord, met producties;

- tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 10 maart 2010, waarbij een comparitie van partijen

is gelast;

- het in aanloop van de comparitie van partijen gezonden faxbericht van mr. Roestenberg d.d. 1 mei 2010, met bijlage;

- proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 26 mei 2010.

2. De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:

2.1 Bij de Kamer van Koophandel stond per 1 augustus 2004 ingeschreven [eiser rechtspersoon] B.V. i.o. (verder: ‘[eiser rechtspersoon BV] i.o.’). Het uittreksel uit de Kamer van Koophandel vermeldde als bedrijfsomschrijving:

‘Bemiddelen bij het tot standkomen van verzekeringen, hypotheken, financieringen en investeringen alsmede financiële dienstverlening.’

Als (enige) bevoegde functionaris stond [eiser] ingeschreven. De inschrijving van [eiser rechtspersoon BV] i.o. is per 31 december 2008 doorgehaald.

2.2 Bij brief van 7 augustus 2008 heeft de AFM aan [eiser rechtspersoon BV] i.o. onder meer het volgende medegedeeld:

‘De AFM beschikt over een uittreksel uit het handelsregister (…). Uit deze informatie maken wij op dat u mogelijk activiteiten verricht als adviseur en/of bemiddelaar. Momenteel staat u niet als financiële dienstverlener geregistreerd bij de AFM. Ook valt [eiser], voor zover de AFM kan overzien, niet onder een vrijstelling en is op [eiser] geen uitzondering van toepassing. Gezien het bovenstaande vermoeden wij dat u artikel 2:75 Wft en/of artikel 2:80 Wft overtreedt. Overtreding van deze bepaling kan worden aangemerkt als een economisch delict.

Op grond van artikel 5:16 Algemene wet bestuursrecht (‘Awb’) zijn de personen die door de AFM ingevolge artikel 1:72 Wft belast zijn met het toezicht op de naleving, bevoegd van een ieder alle inlichtingen te vorderen, die redelijkerwijs nodig zijn voor de vervulling van hun taken.

Teneinde te beoordelen of er daadwerkelijk sprake is van een overtreding van de Wft, verzoeken wij u op grond van artikel 5:16 Awb gegevens te verstrekken over de werkzaamheden van [eiser]. Wij verzoeken u, binnen tien werkdagen na dagtekening van deze brief, de AFM schriftelijk en gedetailleerd dienaangaande te informeren. (…)

Wij wijzen er op dat u ingevolge het bepaalde in artikel 5:20 Awb verplicht bent om binnen de gestelde termijn deze vragen te beantwoorden en ons de gevraagde inlichtingen te verstrekken. Indien wij binnen de gestelde termijn geen schriftelijke reactie van u ontvangen of indien wij die reactie niet toereikend achten, kan de AFM passende maatregelen treffen. (…) Voorts kan door de AFM een last onder dwangsom worden opgelegd.’

2.3 [eiser rechtspersoon BV] i.o. heeft niet binnen de gestelde termijn gereageerd, waarna de AFM haar op 9 september 2008 bij aangetekende brief een rappel informatieverzoek heeft gezonden. Voorts heeft de AFM op 17 september 2008 een informatieverzoek, alsmede een rappel informatieverzoek op 9 oktober 2008, gezonden aan [eiser], de enig bevoegd functionaris van [eiser rechtspersoon BV] i.o.

2.4 [eiser rechtspersoon BV] i.o. noch [eiser] hebben op de informatieverzoeken en rappelverzoeken gereageerd. Hierop heeft de AFM op 3 december 2008 een last onder dwangsom opgelegd. In deze last was bepaald dat [eiser rechtspersoon BV] i.o. binnen tien werkdagen na dagtekening daarvan de door de AFM verzochte informatie en documenten in het informatieverzoek alsnog aan de AFM diende te verstrekken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 4.000,-, met een maximum van € 80.000,-. Een afschrift van de last onder dwangsom is op 3 december 2008 verstuurd aan [eiser].

2.5 Bij brief van 14 januari 2009 heeft de AFM aan [eiser rechtspersoon BV] i.o. bericht dat zij nog niet had voldaan aan de last en dat het maximale bedrag van de dwangsom ad € 80.000,- inmiddels was verbeurd.

2.6 Bij brief van 15 januari 2009 heeft de AFM [eiser] geïnformeerd over de aan [eiser rechtspersoon BV] i.o. opgelegde last onder dwangsom en daarbij tevens vermeld dat omdat [eiser] als enige bevoegde functionaris van [eiser rechtspersoon BV] i.o. stond ingeschreven hij als degene die in de fase van oprichting van een besloten vennootschap naar buiten trad, hoofdelijk aansprakelijk is voor de handelingen van die vennootschap en derhalve voor de verbeurde dwangsom en kosten.

2.7 Op 4 november 2009 heeft de AFM het dwangbevel uitgevaardigd. Het dwangbevel is op 25 november 2009 aan [eiser] betekend, waarbij naast de hoofdsom van € 80.000,- betaling werd gevorderd van wettelijke rente, tot 10 november 2009 een bedrag van € 3.235,07, en explootkosten ad € 87,75. [eiser] is in verzet gekomen tegen het dwangbevel.

3. De vordering

De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad het dwangbevel van 4 november 2009, uitgevaardigd door de AFM onder zaaknummer INT-KJSa-09102384, te vernietigen en [eiser] tot goed opposant te verklaren en de AFM te veroordelen in de proceskosten, die van het verzet daaronder begrepen.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eiser] aan de vordering uiteindelijk de volgende stellingen ten grondslag gelegd:

- De AFM heeft ten onrechte aan [eiser] om informatie gevraagd. Deze vragen had zij moeten richten aan Alpova Beheer BV, Nescio NV, Voogd & Voogd danwel Finansa Advies Groep.

- [eiser] is boekhouder. Zijn vader heeft hem in 2004 ingeschreven bij de Kamer van Koophandel als bemiddelaar bij het tot stand komen van verzekeringen, hypotheken, financieringen en investeringen alsmede financiële dienstverlening, maar [eiser] heeft nooit iets met deze inschrijving gedaan. De AFM had grondiger onderzoek moeten doen, zodat zij dit zelf had kunnen constateren.

- De inschrijving in het Handelsregister is op 31 december 2008 doorgehaald.

- Een burger is niet verplicht brieven van de overheid te beantwoorden.

- De hoogte van de boete is nergens op gebaseerd. Het is bovendien een ongekend hoog bedrag dat [eiser] niet zal kunnen voldoen.

4. Het verweer

Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eiser] in de kosten van het geding.

De AFM heeft daartoe - verkort weergegeven - uiteindelijk het volgende aangevoerd:

4.1 De rechtbank Rotterdam is niet bevoegd kennis te nemen van het onderhavige geschil. Ingevolge de hoofdregel van artikel 99 juncto 438 Rv is de rechtbank van de woonplaats van gedaagde bevoegd, derhalve de rechtbank Amsterdam.

4.2 [eiser rechtspersoon BV] i.o. heeft geen bezwaar gemaakt tegen de last onder dwangsom, waardoor deze onherroepelijk is geworden. Gelet op het beginsel van formele rechtskracht dient in deze verzetprocedure te worden uitgegaan van de rechtmatigheid van de last onder dwangsom, zowel wat betreft de inhoud als wat betreft de wijze van totstandkoming daarvan. Thans is daarom slechts nog aan de orde of [eiser rechtspersoon BV] i.o. tijdig aan de opgelegde last heeft voldaan, of een dwangsom is verbeurd en of het bestuursorgaan - de AFM - in redelijkheid kon besluiten tot invordering daarvan. De taak van de verzetrechter is derhalve beperkt tot een toetsing van de rechtmatigheid van de uitvoering van het dwangbevel. Er zijn door [eiser] geen steekhoudende argumenten aangevoerd die kunnen leiden tot vernietiging van het besluit.

4.3 De AFM heeft haar informatieverzoek gericht aan de onderneming waar zij informatie van wenste te verkrijgen, te weten van [eiser rechtspersoon BV] i.o.. De stelling dat de informatieverzoeken aan de rechtspersonen Alpova Beheer BV, Nescio NV, Voogd en Voogd danwel Finansa Advies Groep hadden moeten worden gestuurd, is dan ook onbegrijpelijk en onjuist. De AFM was en is niet bekend met deze derden en deze waren voor de AFM ook niet kenbaar. Géén van deze ondernemingen was immers in welke hoedanigheid dan ook vermeld in het uittreksel uit het handelsregister. Aangezien [eiser rechtspersoon BV] i.o. ten tijde van de informatieverzoeken en de last onder dwangsom een vennootschap in oprichting was en [eiser] als (enige) bevoegde functionaris was vermeld in het uittreksel, is hij hoofdelijk aansprakelijk voor de handelingen die [eiser rechtspersoon BV] i.o. in die periode heeft verricht.

4.4 De overtredingen door [eiser rechtspersoon BV] i.o., dat wil zeggen het niet voldoen aan het informatieverzoek, en het opleggen van de last onder dwangsom vonden plaats voordat zij op 31 december 2008 werd uitgeschreven uit het Handelsregister. Deze doorhaling doet derhalve niet af aan de rechtmatigheid van het dwangbevel.

4.5 Artikel 2:80 Wet op het financieel toezicht (‘Wft’) bepaalt dat het verboden is om in Nederland te bemiddelen zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning. [eiser rechtspersoon BV] i.o. beschikte niet over een dergelijke vergunning. De AFM heeft een informatieverzoek verzonden aan [eiser rechtspersoon BV] i.o. om te kunnen beoordelen of de zij de Wft overtrad dan wel had overtreden. Op grond van artikel 5:20 Awb bestaat er een medewerkingspicht van de burger, die er dit geval toe verplicht om de gevraagde informatie aan de AFM te verschaffen.

4.6 De AFM legt een relatief hoog bedrag op als dwangsom, om mensen er toe te bewegen te voldoen aan de medewerkings- en informatieplicht. Als [eiser] niet in staat is om de dwangsom te voldoen zal zij met een deugdelijke onderbouwing van zijn financiële situatie aan de AFM een verzoek tot het treffen van een betalingsregeling kunnen indienen. Een dergelijk verzoek heeft de AFM niet bereikt.

5. De beoordeling

5.1 Het beroep door de AFM op de onbevoegdheid van de rechtbank faalt. In de laatste volzin van het dwangbevel d.d. 4 november 2009 is opgenomen dat verzet tegen dit dwangbevel openstaat bij de rechtbank van het gebied waarin het dwangbevel ten uitvoer zal worden gelegd. [eiser] woont te Vlaardingen en de vestigingsplaats van [eiser rechtspersoon BV] i.o. was te Schiedam. Beide plaatsen zijn gelegen binnen het arrondissement van deze rechtbank. Het betoog van de AFM dat de executie van dit vonnis mogelijk elders, binnen een ander arrondissement, zal plaatsvinden en dat in dat geval deze rechtbank onbevoegd is mist feitelijke onderbouwing en wordt mitsdien verworpen.

5.2 Vooropgesteld zij dat, zoals onweersproken tussen partijen vaststaat, omdat [eiser rechtspersoon BV] i.o. ten tijde van de informatieverzoeken en de last onder dwangsom een vennootschap in oprichting was en [eiser] als (enige) bevoegde functionaris was vermeld in het uittreksel, hij hoofdelijk aansprakelijk is voor de handelingen die [eiser rechtspersoon BV] i.o. in die periode heeft verricht.

5.3 Nu [eiser] geen rechtsmiddel heeft ingesteld tegen het besluit van 3 december 2008, is dit besluit onherroepelijk geworden en heeft het formele rechtskracht. Dit brengt mee dat er in deze procedure van moet worden uitgegaan dat het besluit zowel wat haar wijze van tot stand komen als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. Voor een inhoudelijke toetsing van het besluit is dan ook geen plaats. Slechts ter beoordeling is de vraag of de door de AFM geconstateerde overtredingen hebben plaatsgevonden, en zo ja, of de AFM in redelijkheid kon bepalen dat de dwangsommen zijn verbeurd tot de in het dwangbevel vermelde bedragen.

5.4 [eiser] betoogt dat er geen overtredingen hebben plaatsgevonden door [eiser rechtspersoon BV] i.o. omdat zij geen van de in het uittreksel omschreven werkzaamheden heeft verricht en bovendien de inschrijving reeds op 31 december 2008 was doorgehaald. Volgens [eiser] heeft de AFM het verzoek om informatie ten onrechte aan [eiser rechtspersoon BV] i.o. gericht, in plaats van aan Alpova Beheer BV, Nescio NV, Voogd & Voogd of Finansa Advies Groep. Dit waren de vennootschappen die zich bezig hielden, of hadden gehouden, met het bemiddelen bij onder meer het tot stand komen van verzekeringen, aldus [eiser]. Dit verweer faalt. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.

Het informatieverzoek van de AFM was gericht aan [eiser rechtspersoon BV] i.o.. De werkzaamheden van andere vennootschappen, als door [eiser] genoemd, zijn daarbij niet relevant. Dit klemt temeer nu geen van deze vennootschappen in welke hoedanigheid dan ook stonden vermeld in het uittreksel uit het Handelsregister van [eiser rechtspersoon BV] i.o. De AFM wilde vaststellen of [eiser rechtspersoon BV] i.o. al dan niet vergunningsplichtige activiteiten verrichtte. Dat [eiser rechtspersoon BV] i.o. dergelijke activiteiten niet verrichtte, zoals [eiser] betoogt, doet niet af aan haar verplichting om de door de AFM gevraagde informatie te verschaffen.

Door ondanks herhaald verzoek niet de gevraagde informatie aan de AFM te geven heeft [eiser rechtspersoon BV] i.o. gehandeld in strijd met de uit het bepaalde in artikel 5:20 Awb voortvloeiende verplichting tot het geven van de gevraagde inlichtingen.

De doorhaling van de inschrijving in het handelsregister van [eiser rechtspersoon BV] i.o. op 31 december 2008 doet evenmin af aan de rechtmatigheid van het dwangbevel. Zoals de AFM terecht aanvoert dateren zowel de overtredingen door [eiser rechtspersoon BV] i.o., dat wil zeggen het niet voldoen aan het informatieverzoek, als het opleggen van de last onder dwangsom immers van vóór deze datum.

5.5 [eiser] betoogt dat de verbeurde dwangsom ongekend hoog is en niet door hem is op te brengen. De AFM heeft ter onderbouwing van haar stelling dat de opgelegde dwangsom redelijk is, aangevoerd dat de dwangsom een prikkel moet inhouden om aan de last te voldoen en dat met het oog daarop de dwangsom relatief hoog is. De rechtbank onderschrijft dit belang en is van oordeel dat de AFM in redelijkheid heeft kunnen bepalen dat de dwangsommen zijn verbeurd tot de in het dwangbevel vermelde bedragen.

Voor zover [eiser] met voornoemd betoog een beroep wil doen op matiging van de boete, wordt dit beroep verworpen. Als uitgangspunt geldt dat de hoogte van de dwangsom in een verzetprocedure in beginsel niet meer ter discussie staat aangezien dit in de procedure ten aanzien van de rechtmatigheid van het dwangsombesluit aan de orde dient te komen. De rechtbank is bevoegd om in afwijking van dit uitgangspunt in uitzonderlijke gevallen de dwangsom te matigen. Echter, dergelijk uitzonderlijke omstandigheden zijn gesteld noch gebleken zodat de rechtbank, mede gezien ook het door de AFM genoemde belang, geen aanleiding ziet tot matiging van de dwangsom.

5.6 De in het dwangbevel bepaalde rente en kosten zijn uiteindelijk niet meer door [eiser] weersproken, zodat de verschuldigdheid daarvan geen verdere bespreking behoeft.

5.7 [eiser] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten.

6. De beslissing

De rechtbank,

verklaart het verzet van [eiser] ongegrond;

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de AFM bepaald op € 262,- aan vast recht en op € 1.788,- aan salaris voor de advocaat;

verklaart dit vonnis voorzover het de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Mentink.

Uitgesproken in het openbaar.

1581/2009