ECLI:NL:RBROT:2010:BN9774

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Voorzieningenrechter

Reg.nr.: AWB 10/3671 VBC-T2

Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht

in het geding tussen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CIG Biodiesel B.V., te Heerhugowaard, verzoekster (hierna: CIG Biodiesel),

en

de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM),

gemachtigde mr. P.L. Reeser Cuperus, advocaat te Amsterdam.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 7 september 2010 heeft AFM CIG Biodiesel gelast binnen tien werkdagen na de datum van dit besluit onder verbeurte van een dwangsom van € 4.000,- met een maximum van € 80.000,- voor iedere kalenderdag of gedeelte daarvan dat na genoemde begunstigingstermijn niet is voldaan aan voornoemde last:

A. de overtreding van artikel 8:8 Wet handhaving consumentenbescherming (hierna: Whc) te staken door de volgende essentiële informatie te verstrekken aan de obligatiehouders, voor zover het consumenten zijn in de zin van artikel 6:193a, eerste lid, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW):

1. de recente situatie met betrekking tot de (aankoop van de) grond waarop de oliemolen zal worden gesitueerd, in het bijzonder met betrekking tot koopovereenkomst van grond en gevolgen hiervan voor de aanbetaling;

2. de besteding van de emissieopbrengst van CIG Biodiesel van circa € 4 miljoen, alsmede een toelichting en overzicht van de gedane invensteringen en uitgeleende gelden;

3. de afspraken die zijn gemaakt met de hypotheekverstrekker, tevens de grootste financier van het project, over de financiering;

4. de huidige stand van zaken met betrekking tot de subsidie- en kredietaanvragen.

B. de bovengenoemde gegevens duidelijk, begrijpelijk en ondubbelzinnig schriftelijk aan haar obligatiehouders bekend te maken en/of op haar website te publiceren;

C. AFM voorziet van documenten die de te verstrekken informatie onder 1 tot en met 4 onderbouwt;

D. aan AFM te tonen op welke wijze zij de overtreding ongedaan heeft gemaakt.

Voorts heeft AFM CIG Biodiesel in dit besluit tot lastoplegging meegedeeld dat zij de last onder dwangsom, met uitzondering van onderdeel C, twee weken na de bekendmaking van dit besluit zal openbaarmaken door publicatie van de last op de website van de AFM en door publicatie van de kern van het besluit tot lastoplegging door middel van een persbericht en/of een advertentie in één of meer landelijke dagbladen.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft CIG Biodiesel bezwaar gemaakt.

Voorts heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van zowel de last onder dwangsom als de beslissing tot publicatie van de last.

AFM heeft toegezegd te wachten met openbaarmaking van het bestreden besluit totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan.

Het onderzoek ter zitting heeft – achter gesloten deuren – plaatsgevonden op 30 september 2010. CIG Biodiesel heeft zich laten vertegenwoordigen door haar middellijk bestuurder [A]. Voorts is namens CIG Biodiesel verschenen [B]. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.

2 Overwegingen

2.1 Wettelijk kader

Gelet op artikel 3.2, tweede lid, van de Whc in verbinding met artikel 2.10, tweede lid, van de Whc kan AFM een last onder dwangsom opleggen die strekt tot medewerking die door haar toezichthouders krachtens artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan worden gevorderd.

Ingevolge artikel 3.4, vierde lid, aanhef en onder b, van de Whc kan AFM voorts een last onder dwangsom opleggen indien zij van oordeel is dat een overtreding heeft plaatsgevonden, bedoeld in onderdeel d van de bijlage bij de Whc.

Ingevolge artikel 3.4, het vijfde lid, in verbinding met artikel 2:23 van de Whc, kan AFM een beschikking openbaar maken omtrent het opleggen van een last onder dwangsom nadat twee weken zijn verstreken na bekendmaking van de last, indien zij het voornemen tot openbaarmaking te voren bekend heeft gemaakt aan de overtreder.

Ingevolge artikel 1.1, aanhef, onder e en onder 1, van de Whc is een financiële dienst, voor zover hier van belang, het aanbieden van effecten aan het publiek, bedoeld in artikel 5:2 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). Onder het aanbieden van effecten wordt ingevolge artikel 1:1 van de Wft ook het aanbieden van verhandelbare obligaties gerekend.

Ingevolge artikel 1.1, aanhef en onder f, van de Whc is een inbreuk elk handelen of nalaten dat in strijd is met een van de wettelijke bepalingen, bedoeld in de bijlagen bij de Whc, en schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten. Ingevolge dit artikel, aanhef en onder k, is een overtreding een inbreuk.

Onderdeel d van de bijlage bij de Whc verwijst naar artikel 8.8 van de Whc, voor zover betrekking hebbend op een financiële dienst of activiteit. Artikel 8.8 van deWhc bepaalt dat een handelaar de bepalingen van afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het BW in acht neemt. Afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het BW bevat de artikelen 193a tot en met 193j.

Ingevolge artikel 6:193b, derde lid, van het BW is een handelspraktijk in het bijzonder oneerlijk indien de handelaar een misleidende handelspraktijk verricht zoals bedoeld in de artikelen 6:193c tot en met 6:193g van het BW. Ingevolge artikel 6:193d, eerste lid, van het BW is een handelspraktijk misleidend als er sprake is van een misleidende omissie. Ingevolge het tweede lid is een misleidende omissie elke handelspraktijk waarbij essentiële informatie, die de consument nodig heeft om een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, die hij anders niet had genomen.

Ingevolge artikel 7.1, eerste lid, van de Whc is, indien beroep wordt ingesteld tegen een besluit op grond van deze wet, in afwijking van artikel 8:1 van de Awb, de rechtbank te Rotterdam uitsluitend bevoegd.

Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.

2.2 Feiten die als vaststaand worden aangenomen

2.2.[1] Biodiesel heeft vanaf 1 maart 2007 tot (in ieder geval) april 2009 als financieringsmaatschappij in Nederland obligaties uitgegeven ter financiering van de bouw en exploitatie van een oliemolen en biodiesel productiefabriek in Enns, Oostenrijk (hierna: het project). Het project wordt gefinancierd door de uitgifte van obligaties tegen een uitgifteprijs van € 50.000,- per stuk, een hypothecaire lening en laagrentende overheidskredieten en subsidies. In het prospectus is aangegeven dat voor de financiering van het project totaal € 72 miljoen nodig is, waarvan € 6 miljoen via de uitgifte van obligaties. Berichten in de media eind 2008 vormden voor AFM aanleiding in mei 2009 een onderzoek in te stellen naar de handelwijze van CIG Biodiesel.

2.2.[2] Na herhaalde correspondentie over en weer is AFM tot de conclusie gekomen dat sprake is van een misleidende omissie door CIG Biodiesel doordat zij heeft nagelaten de consumenten essentiële informatie te verschaffen. In dit verband heeft AFM het volgende in aanmerking genomen:

- CIG Biodiesel heeft de beleggers niet geïnformeerd over de ontbinding van de koopovereenkomst tussen Panasonic en EBÖ Immobilien Öhlmühle GmbH (hierna: EBÖ) met betrekking tot de grond, waarbij Panasonic de aanbetaling door EBÖ van € 400.000,- mag behouden;

- CIG Biodiesel heeft de beleggers niet afdoende geïnformeerd over de besteding van de door de obligatiehouders ingelegde gelden. In dit verband neemt AFM in aanmerking dat CIG Biodiesel AFM in juni 2009 heeft bevestigd dat voor het project nog geen substantiële investeringen zijn gedaan en dat de investeringen die zijn gedaan zien op voorbereidende werkzaamheden, de aanbetaling van de grond en het opzetten van de organisatie. Door het voor de beleggers achterhouden van deze informatie wordt onduidelijkheid veroorzaakt over de besteding van de ingelegde gelden en is niet inzichtelijk op welke wijze CIG Biodiesel uitvoering geeft aan de overeenkomst of aan het project en of het project wel binnen de door haar begrote kosten te realiseren is;

- Over de financieringsbereidheid van de door CIG Biodiesel aangewezen financier Hima bestaat onduidelijkheid. In het prospectus is vermeld dat de investeringen onder meer bestaan uit een hypothecaire lening van € 52,5 miljoen. In een brief van 29 november 2007 van CIG Biodiesel is echter een aangepast financieringsvoorstel aan Hima gedaan van € 25,5 miljoen als hypothecaire geldlening voor de oliefabriek en € 30 miljoen als leaseconstructie van de biodieselfabriek. Over de gewijzigde financiering door Hima zijn de beleggers niet geïnformeerd;

- In het prospectus is vermeld dat CIG Biodiesel een totaal van € 12,5 miljoen aan subsidies en zachte leningen verwacht. CIG Biodiesel heeft de beleggers onvoldoende geïnformeerd hoe het staat met de aanvragen daartoe.

2.2.[3] Bij brief van 2 juli 2010 heeft AFM het voornemen tot lastoplegging kenbaar gemaakt. CIG Biodiesel heeft vervolgens naar aanleiding van een zienswijze-zitting op 22 juli 2010 een conceptnieuwsbrief opgesteld voor de obligatiehouders en die aan AFM voorgelegd. AFM heeft die brief als te mager beoordeeld, waarna een aangepaste conceptnieuwsbrief is opgesteld door CIG Biodiesel.

2.2.[4] AFM heeft vervolgens geconstateerd dat CIG Biodiesel met de aangepaste conceptnieuwsbrief wel op een aantal punten tegemoet komt aan de kritiek van AFM op een eerdere versie, maar dat zij met het laatste informatievoorstel toch niet voldoet aan haar verplichting om op duidelijke, begrijpelijke en ondubbelzinnige wijze informatie te verschaffen aan de obligatiehouders en die informatie in de richting van AFM op deugdelijke wijze te onderbouwen.

In dit verband heeft AFM het volgende overwogen:

- in de conceptnieuwsbrief wordt niet helder verwoord dat het aan de verkoper en niet aan CIG Biodiesel is of een nieuwe koopovereenkomst wordt aangeboden ten aanzien van grond waarvan de eerste koopovereenkomst door de verkoper is ontbonden;

- er blijft onduidelijkheid bestaan omtrent de bestede gelden. CIG Biodiesel weigert bankafschriften over te leggen waaruit blijkt dat voor het project uitgaven zijn gedaan omdat volgens haar niet valt uit te sluiten dat vertrouwelijke en concurrentiegevoelige bedrijfsinformatie publiekelijk bekend wordt. Deze zorg vormt volgens AFM geen rechtvaardiging voor het niet door CIG Biodiesel voldoen aan haar verplichting documenten te verschaffen aan AFM te onderbouwing van aan de obligatiehouders te verstrekken essentiële informatie. Voorts is Biodiesel verzocht toe te lichten hoe de discrepantie tussen de lening aan EBÖ die volgens AFM € 3 miljoen bedraagt en de vermelding in de bijlage van de conceptnieuwsbrief van een lening van € 1,4 kan worden verklaard. Het antwoord van CIG Biodiesel omtrent boekhoudkundige mutaties acht AFM onbegrijpelijk;

- in de conceptbrief komt onvoldoende duidelijk naar voren wat de inhoud van de afspraken met Hima zijn. Zo is niet duidelijk of er al financieringsovereenkomsten zijn gesloten en onder welke voorwaarden gelden worden verstrekt. Verder is niet duidelijk hoe groot de inbreng is van eigen en vreemd kapitaal;

- in de conceptnieuwsbrief wordt niet duidelijk aangetoond in welke fase de subsidie- en kredietaanvragen zich bevinden. Er is geen enkele aanvraag overgelegd. Wel is er een brief van PNO, het kantoor dat CIG Biodiesel begeleidt bij de subsidieaanvragen. In die brief stelt PNO dat zij haar activiteiten staakt totdat CIG Biodiesel aantoont dat zij geen onwettige gedragingen verricht en dat subsidieverlenende instanties alleen financiële steun zullen geven als de rechtmatigheid van het project buiten twijfel staat. AFM constateert dat deze informatie niet is opgenomen in de conceptnieuwsbrief.

2.2.[5] AFM heeft vervolgens het bestreden besluit genomen.

2.3 Beoordeling

2.3.1 CIG Biodiesel heeft betoogd dat het hele project op losse schroeven komt te staan indien de lastoplegging door AFM wordt gepubliceerd. Niet alleen zal het project onherstelbare schade oplopen, maar meent CIG Biodiesel dat er gegronde vrees bestaat dat bij het project betrokken partijen hun schade op haar zullen trachten te verhalen. Zij betoogt verder dat de boete (bedoeld zal zijn de dwangsom) in geen verhouding staat tot de schade die zal voortvloeien uit het besluit tot lastoplegging en de publicatie ervan. Tevens hebben de obligatiehouders, die € 4,1 miljoen in het project hebben geïnvesteerd, er belang bij dat het project wordt gerealiseerd.

Inhoudelijk heeft CIG Biodiesel verder het volgende aangevoerd:

- Panasonic heeft aangegeven nog steeds bereid te zijn de grond onder gelijke condities te willen verkopen. Zij zit met de resterende grond in haar maag, terwijl CIG Biodiesel diverse andere opties heeft, wat haar onderhandelingspositie sterker maakt. Dat het in de macht van de verkoper zou liggen het aanbod te doen is derhalve niet de feitelijke situatie. Wel is CIG Biodiesel thans bereid het volgende op te nemen in een nieuwsbrief: ‘wij zullen dan verkoper vragen haar aanbieding gestand te willen doen’, terwijl zij de zin waarvan schrapping is verzocht zal schrappen;

- Met betrekking tot de weigering bankafschriften over te leggen wijst CIG Biodiesel er op dat er op 3 maart 2009 een accountantsverklaring over 2007 is afgegeven, dat een onafhankelijk stichtingsbestuur, dat de obligatiehouders vertegenwoordigt, volledig op de hoogte is van de financiële en technische gang van zaken en dat het risico moet worden voorkomen dat vertrouwelijke en concurrentiegevoelige bedrijfsinformatie publiekelijk bekend wordt. Voorts is reeds uiteengezet waaruit de discrepanties voorkomen;

- Ten aanzien van Hima is in de conceptnieuwsbrief uiteengezet welke afspraken zijn gemaakt, terwijl als bijlage de overeenkomsten zijn bijgevoegd;

- Aanvraagformulieren inzake subsidies zullen pas worden ingediend nadat er zekerheid is omtrent de te verkrijgen subsidies en kredieten. AFM citeert verkeerd uit een brief van PNO. Het voornemen van PNO om de handelingen te staken zou pas aan de orde zijn als AFM de last handhaaft, terwijl PNO de lastoplegging niet als bewijs inzake de (on)wetmatigheid van de gedragingen van CIG Biodiesel beschouwt.

2.3.2 De voorzieningenrechter is met AFM van oordeel dat CIG Biodiesel ernstig tekort is geschoten in het verschaffen van essentiële informatie aan de obligatiehouders, die als gemiddelde consumenten in de zin van artikel 6:193d, tweede lid, van het BW kunnen worden aangemerkt. Overeenkomstig de uitspraak van de rechtbank van 26 juni 2010 (LJN BM9586) is de voorzieningenrechter in dit verband van oordeel dat een misleidende omissie met betrekking tot verhandelbare waardepapieren als de onderhavig betrekking hebben op informatie voor en tijdens de totstandkoming van de overeenkomst en gedurende de looptijd van de overeenkomst. De ontbrekende informatie ziet – zoals vermeld in rubriek 2.2.4 van deze uitspraak – op de ontbinding van de eerdere koopovereenkomst en de aanbetaling die daarbij is verbeurd, op de besteding van de door de obligatiehouders ingelegde gelden, de afspraken met de belangrijkste financier en de stand van zaken met betrekking tot subsidies en zachte leningen van de Oostenrijkse overheid.

2.3.3 CIG Biodiesel heeft deze tekortkomingen niet zozeer bestreden als wel betoogd dat zij zich voldoende bereid heeft verklaard om ter voorkoming van de lastoplegging zelf een nieuwsbrief aan de obligatiehouders te versturen, zodat die alsnog volledig op de hoogte worden gesteld van essentiële informatie. De voorzieningenrechter is met AFM van oordeel dat de door CIG Biodiesel opgestelde conceptnieuwsbrief en de aangepaste versie daarvan niet op alle punten die duidelijkheid verschaft aan de obligatiehouders, zoals verwoord in rubriek 2.2.6 van deze uitspraak. Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat CIG Biodiesel gehouden was de door toezichthouders van AFM gevraagde bankafschriften over te leggen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter komen de toezichthouders van AFM uit hoofde van hun toezichtstaak als bedoeld in artikel 3.2 van de Whc de bevoegdheid toe die informatie van CIG Biodiesel te vorderen. Eerst dan kan AFM immers beoordelen of CIG Biodiesel nu wel alle essentiële informatie aan de obligatiehouders zal verstrekken. De voorzieningenrechter overweegt in dit verband dat AFM een eigen verantwoordelijkheid heeft bij het beoordelen van de vraag of CIG Biodiesel zich schuldig maakt aan oneerlijke handelspraktijken en dat zij in dat verband geen genoegen hoeft te nemen met de stellingen van CIG Biodiesel dat de jaarstukken over 2007 zijn gecontroleerd en dat de stichting, die waakt voor de belangen van de obligatiehouders, volledig op de hoogte is.

2.3.4 Onmiskenbaar zijn met de misleidende omissie de collectieve belangen van de consumenten gemoeid. De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat AFM CIG Biodiesel voldoende in de gelegenheid heeft gesteld zelf de obligatiehouders te informeren ter voorkoming van een lastoplegging. AFM heeft dan ook in redelijkheid onderhavige last kunnen opleggen. Voor zover de last ziet op de aan de obligatiehouders te verstrekken informatie vindt de last zijn grondslag in artikel 3.4, vierde lid, aanhef en onder b, van de Whc en voor zover de lastoplegging ziet op de verstrekking van gegevens aan AFM, kan die worden gebaseerd op artikel 3.2, tweede lid, van de Whc in verbinding met artikel 2.10, tweede lid, van de Whc. De stelling van CIG Biodiesel dat de hoogte van de dwangsom niet in verhouding staat tot de met het project gemoeide belangen kan weliswaar worden gevolgd, maar strekt niet tot haar voordeel. De hoogte van de dwangsom is immers gelet op de met het project gemoeide gelden en belangen zeker niet onevenredig hoog.

2.3.5 Ter zitting heeft CIG Biodiesel onder meer nog betoogd dat het verschil tussen de lening van € 3 miljoen en de latere vermelding van een bedrag van € 1,4 goed is te verklaren, heeft zij herhaald dat feitelijk de situatie voorligt dat het vooral van haar afhangt of de grondaankoop alsnog plaatsheeft en heeft zij gesteld eventueel bereid te zijn om AFM ten kantore van CIG Biodiesel alsnog de gevraagde bankafschriften te tonen. CIG Biodiesel kan daarmee de lastoplegging niet voorkomen. Ter toetsing staat thans immers niet of CIG Biodiesel bereid is alsnog het nodige te doen om lastoplegging te voorkomen, maar of AFM ten tijde van het bestreden besluit terecht heeft gemeend dat sprake is van een overtreding en of zij in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot oplegging van de last. De voorzieningenrechter dient zich ex tunc over deze vragen te buigen. Welke vragen hij zoals hiervoor bleek bevestigend heeft beantwoord.

2.3.6 Ten slotte is de voorzieningenrechter van oordeel dat de AFM in redelijkheid heeft kunnen besluiten de last te publiceren. Daardoor worden niet alleen de consumenten die met CIG Biodiesel verbintenissen zijn aangegaan geïnformeerd, maar worden ook anderen gewaarschuwd. Dat CIG Biodiesel door de publicatie reputatieschade zal leiden is zeker aannemelijk, maar naar het oordeel van de voorzieningenrechter levert dit gelet op de ernst van de gedragingen en de daarmee gemoeide belangen van consumenten onvoldoende grond op om van publicatie af te zien. In dit verband kan er ook niet aan voorbij worden gegaan dat CIG Biodiesel reeds vanaf maart 2007 obligaties heeft uitgegeven, terwijl het project nog immer in de voorbereidende fase verkeert en voorts reeds een deel van de inleg door de obligatiehouders verloren lijkt te zijn.

2.3.7 De voorzieningenrechter ziet niettemin aanleiding tot het treffen van een, louter op het voorkomen van het verbeuren van de dwangsom gerichte, beperkte voorziening en zal de begunstigingstermijn voor een korte periode schorsen, ingaande op de dag dat de begunstigingstermijn afliep. De schorsing strekt ertoe dat CIG Biodiesel, te rekenen vanaf de dag na verzending van deze uitspraak, binnen drie werkdagen alsnog aan de last kan voldoen en zo verbeurte van de dwangsom kan voorkomen. Daartoe bestaat aanleiding gezien de omstandigheid dat deze uitspraak eerst kort na het verstrijken van de begunstigingstermijn kon worden gedaan.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding nu de te treffen voorziening uitsluitend samenhangt met de duur van de procedure voor de voorzieningenrechter. Om diezelfde reden ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb.

3 Beslissing

De voorzieningenrechter,

recht doende:

wijst het verzoek om voorlopige voorziening in die zin toe, dat de begunstigingtermijn die afliep op 21 september 2010 wordt geschorst per die datum, welke schorsing ten einde komt na drie werkdagen te rekenen vanaf de datum na verzending van deze uitspraak,

wijst het verzoek voor het overige af.

Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.

De griffier: De voorzieningenrechter:

Uitgesproken in het openbaar op: 5 oktober 2010.

Afschrift verzonden op: