ECLI:NL:RBROT:2010:BO3587

RECHTBANK ROTTERDAM

Voorzieningenrechter

Reg.nr.: AWB 10/2258 VBC-T2

Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht

in het geding tussen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V., gevestigd te [B], verzoekster,

gemachtigden mr. H. Knotter en mr. H.A. Pasveer, advocaten te 's-Hertogenbosch,

en

de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM).

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 8 juni 2010 heeft AFM aan verzoekster een boete opgelegd van € 24.000,- wegens overtreding van artikel 2:80 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft).

Voorts heeft AFM bij hetzelfde besluit aan verzoekster medegedeeld de boeteoplegging openbaar te zullen maken door publicatie van het integrale besluit op de website van de AFM en door publicatie van de kern van dit besluit in een persbericht en/of advertentie. Daarbij is aangegeven dat deze openbaarmaking tweemaal plaats zal hebben, namelijk de eerste maal niet eerder dan vijf werkdagen na verzending van het onderhavige besluit en de tweede maal nadat de boeteoplegging onherroepelijk is geworden.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft verzoekster bezwaar gemaakt. Tevens heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek ter zitting heeft - achter gesloten deuren - plaatsgevonden op 6 juli 2010. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. H.A. Pasveer. Tevens was [C], directeur van verzoekster, aanwezig. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P.L. Reeser Cuperus.

2 Overwegingen

2.1 De voorzieningenrechter stelt voorop dat onderhavige boeteoplegging en beslissing tot publicatie ziet op gedragingen voorafgaande aan het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook voorafgaande aan de wijzigingen met de Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) per 1 juli 2009. Daar per 1 juli 2009 geen gunstiger boeteregime is gaan gelden voor verzoeksters en vanaf 1 augustus 2009 een ongunstiger boeteregime, moet de onderhavige zaak - mede gelet op de toepasselijke overgangswetgeving - worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten tijde in geding.

2.2 De voorzieningenrechter wijst ter zake de in deze procedure aan te leggen toetsing verder op zijn vaste jurisprudentie, waaronder de uitspraken van 28 januari 2010 (LJN BL1972), 12 februari 2010 (LJN BL3956) en 8 april 2010 (LJN BM0507).

2.3 Ingevolge artikel 2:80, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning te bemiddelen.

2.4 AFM is in december 2008 bij verzoekster een onderzoek gestart naar haar activiteiten op het gebied van het aanbieden van vastgoed op haar website.

In de onderzoeksrapportage van 16 september 2009 heeft AFM geconcludeerd dat verzoekster heeft bemiddeld in kavels grond voor [D] B.V. (hierna: [D]) zonder dat over de daarvoor benodigde vergunning werd beschikt.

2.5 Bij het bestreden besluit heeft AFM aan verzoekster een boete opgelegd omdat zij gedurende de periode van 16 april 2008 tot en met 27 november 2008 heeft bemiddeld in door [D] aangeboden beleggingsobjecten zonder dat zij over de daartoe benodigde vergunning beschikte.

2.6 Verzoekster heeft niet betwist dat zij heeft bemiddeld, maar heeft zich op het standpunt gesteld dat de kavels grond geen beleggingsobject vormen.

2.7 Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is er sprake van een beleggingsobject in de zin van artikel 1:1 van de Wft. De voorzieningrechter verwijst hiertoe naar de uitspraak van deze rechtbank van 29 april 2010 (LJN BM6494), waarin is geoordeeld dat de aanbieder van de percelen grond voor wie verzoekster heeft bemiddeld, [D], beleggingsobjecten heeft aangeboden zonder te beschikken over de vereiste vergunning.

De voorzieningenrechter ziet thans geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen.

2.8 AFM komt derhalve in beginsel de bevoegdheid toe om aan verzoekster op grond van artikel 1:80 van de Wft een boete op te leggen. De bij deze overtreding horende boete bedraagt € 96.000,- (tariefnummer 5). AFM heeft in de uitspraak van de voorzieningen¬rechter van deze rechtbank van 8 april 2010 (LJN BM0508), aanleiding gezien om de boete te matigen tot € 24.000,-. In deze uitspraak is door de voorzieningenrechter geoordeeld dat het aanbieden van beleggingsobjecten in de vorm van grondpercelen zonder de daartoe benodigde vergunning, verminderd verwijtbaar was omdat er in de periode waarop de boeteoplegging zag onduidelijkheid kon bestaan over de reikwijdte van het begrip beleggingsobject. AFM heeft geen reden tot verdere matiging gezien omdat de overtreding ruim 7 maanden heeft geduurd en verzoekster met de verkoop tenminste € [bedrag] heeft ontvangen.

2.9 De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft echter in zijn uitspraak van 17 mei 2010 (LJN BN0741) met betrekking tot het aanbieden van grondpercelen door [D] expliciet overwogen in het midden te laten of [D] in het geheel geen verwijt van de overtreding valt te maken. In deze uitspraak was mede van belang dat de oplegging van een boete naar het vaste tarief van € 96.000,- in een wanverhouding stond tot hetgeen [D] zou kunnen worden verweten. De voorzieningenrechter is van oordeel dat, ondanks dat de boete in de onderhavige zaak is gematigd, AFM zich ook in de onderhavige zaak in het bestreden besluit onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de omstandigheid dat er onduidelijkheid bestond omtrent de reikwijdte van het begrip beleggingsobject. (Vroegtijdige) publicatie van het bestreden besluit in het onderhavig geval voldoet evenmin als in de uitspraak met betrekking tot [D] aan de daarmee beoogde doelen. De voorzieningenrechter ziet des te meer aanleiding tot schorsing van de vroegtijdige publicatie omdat de vroegtijdige publicatie met betrekking tot [D] eveneens is geschorst en het verzoek van AFM om deze voorlopige voorziening op te heffen door de voorzieningenrechter bij uitspraak van 6 juli 2010 (AWB 10/1992 VBC-T2) is afgewezen. Het kan niet zo zijn dat het matigen van de boete door AFM tot gevolg heeft dat de bemiddelaar niet wordt gevrijwaard van publicatie, terwijl de aanbieder wel gevrijwaard is.

2.10 De voorzieningenrechter zal aldus de opschorting van de beslissing tot vroegtijdige publicatie als bedoeld in artikel 1:97, derde lid, van de Wft omzetten in een publicatieverbod, door de beslissing tot vroegtijdige publicatie verder te schorsen.

2.11 De voorzieningenrechter merkt daarbij op geen aanleiding te zien het boetebesluit te schorsen, zoals is verzocht, omdat de betaling van de boete gelet op artikel 1:85 van de Wft reeds is geschorst doordat bezwaar tegen dit besluit is gemaakt.

2.12 Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter aanleiding toepassing te geven aan artikel 8:82, vierde lid, van de Awb en ziet voorts aanleiding AFM te veroordelen in de kosten die verzoekster in verband met de behandeling van het verzoek tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De voorzieningenrechter bepaalt de proceskosten op € 874,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

3 Beslissing

De voorzieningenrechter,

recht doende:

wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe, in die zin dat de beslissing tot publicatie wordt geschorst,

bepaalt dat AFM aan verzoekster het betaalde griffierecht van totaal € 298,- vergoedt,

veroordeelt AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 874,- te betalen aan verzoekster.

Aldus gedaan door mr. P. van Zwieten, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van

mr. H.T. van de Erve, griffier.

De griffier: De voorzieningenrechter:

Uitgesproken in het openbaar op: 15 juli 2010.

Afschrift verzonden op: