ECLI:NL:RBROT:2010:BO5288

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector kanton

Locatie Rotterdam

vonnis in kort geding

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats],

eiser bij exploot van dagvaarding van 6 mei 2010,

gemachtigde: mr. L. Tielenius Kruythoff,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Aad Voorwinden Kassenbouwprojecten B.V.,

gevestigd te Bleiswijk,

gedaagde,

gemachtigde: mr. L.F. Delfgaauw.

Partijen worden hierna [eiser] en Voorwinden genoemd.

1. Het verloop van de procedure

[eiser] heeft overeenkomstig de dagvaarding, onder overlegging van stukken gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Voorwinden te veroordelen om

a. tegen behoorlijk bewijs van kwijting over te gaan tot een deugdelijk gespecificeerde nabetaling van een bedrag aan loon over de periode lopende van 11 februari 2010 tot 11 februari 2011, althans een door de rechter in goede justitie te bepalen datum, van

€ 791,54 bruto per maand, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente hierover, telkens vanaf de gebruikelijke vervaldag tot aan de dag der algehele voldoening;

b. doorbetaling aan [eiser] van het aan hem toekomende salaris voor overuren van

€ 1.296,54 bruto per maand ter zake van overwerk zolang het dienstverband voortduurt en [eiser] arbeidsongeschikt is, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente hierover, telkens vanaf de gebruikelijke vervaldag tot aan de dag der algehele voldoening;

c. tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 833,-- bruto, rechtstreeks te voldoen aan gemachtigde van [eiser];

d. tot betaling van de kosten van de procedure, waaronder begrepen het salaris van gemachtigde, rechtstreeks te betalen aan [eiser].

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 mei 2010.

Voorwinden heeft een pleitnotitie en producties overgelegd.

2. De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) gemotiveerd weersproken alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties staat tussen partijen – voor zover thans van belang – het volgende vast:

2.1 [eiser] is op 6 oktober 2003 bij de rechtsvoorganger van Voorwinden in dienst getreden in de functie van constructiemedewerker, aanvankelijk op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Per 5 januari 2004 is deze arbeidsovereenkomst omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het laatstverdiende loon van [eiser] is € 2.931,11 bruto per maand bij 40 uren per week. Gemiddeld bedroeg de overwerkvergoeding voorafgaand aan zijn ziekmelding € 1.440,60 bruto per maand. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het Metaalbewerkingsbedrijf van toepassing.

2.2 [eiser] is sinds 11 februari 2008 ziek als gevolg van COPD. In art. 67 van de toepasselijke CAO is bepaald dat de werkgever gehouden is bij arbeidsongeschiktheid van de werknemer gedurende een tijdvak van maximaal 24 maanden het salaris aan de werknemer door te betalen dat de werknemer bij arbeidsgeschiktheid zou hebben verdiend, waarbij gedurende de eerste zes maanden 100% wordt doorbetaald en gedurende de volgende 18 maanden 90%.

2.3 [eiser] constateerde dat hij sinds april 2009 minder loon ontving. Naar aanleiding van de weigering van Voorwinden om de overuren en het volledige salaris uit te betalen, heeft [eiser] Voorwinden op 12 november 2009 in kort geding gedagvaard. Dit kort geding heeft geresulteerd in een schikking, die is vastgelegd in een proces-verbaal, waarin onder meer het navolgende is vastgelegd:

“Voorwinden zal aan [eiser] over 2009 en de periode tot 11 februari 2010 90% van 70 overuren per maand voldoen”. Partijen verlenen elkaar in de overeenkomst terzake van de overuren over 2008 en 2009 finale kwijting.

2.4 Bij beslissing van 25 januari 2010 heeft het UWV aan Voorwinden een sanctie opgelegd wegens het niet voldoen aan de re-integratieverplichting. Voorwinden dient het loon van [eiser] door te betalen tot 7 februari 2011 (abusievelijk wordt in de dagvaarding 11 februari 2011 genoemd).

3. De stellingen van partijen:

3.1 Aan de vordering heeft [eiser] - zakelijk weergegeven en voorzover thans van belang - de volgende stellingen ten grondslag gelegd.

3.2 Sinds 11 februari 2010 heeft Voorwinden slechts 70% van 90% van het vaste salaris betaald. Op grond van de door het UWV opgelegde verlenging van de loondoorbetalingsverplichting is Voorwinden gehouden door te betalen conform de hoogte van de loondoorbetalingsverplichting tijdens het tweede ziektejaar. Tijdens de zitting van 12 november 2009 is afgesproken dat Voorwinden, naast 90% van het salaris, 90% van 70 overuren per maand zal voldoen. Het gemiddeld aantal overuren voorafgaande aan de ziekte is derhalve conform de gemaakte afspraken vastgesteld op 70 uur per maand. 90% daarvan is € 1.296,54 per maand. De gemaakte afspraken dient Voorwinden ook tijdens de sanctieperiode te respecteren. De gevorderde € 91,54 is het verschil tussen de op 12 november 2009 overeengekomen 90% en de door Voorwinden betaalde 70%.

3.3 [eiser] heeft Voorwinden bij schrijven van 12 maart 2010 en bij schrijven van 13/15 april 2010 gemaand tot betaling van het verschuldigde over te gaan. Voorwinden is echter niet tot betaling overgegaan.

3.4 Voorwinden heeft tegen de vordering -zakelijk weergegeven en voorzover thans van belang- aangevoerd dat zij [eiser] vanaf 11 februari 2010 conform het bepaalde in artikel 7:629 BW 70% van het periodiek verschuldigde loon doorbetaalt.

3.4 Het overwerkloon bedraagt € 20,58 bruto per uur, maar Voorwinden vindt het onredelijk tegenover haar overige werknemers om aan [eiser] overuren te blijven betalen, nu [eiser] inmiddels meer dan twee jaar geen arbeidsprestatie meer verricht. Dit wordt met name ingegeven door een aantal factoren: de markt is aanzienlijk verslechterd, het aantal overwerkuren binnen de onderneming is aanzienlijk teruggelopen, een aantal werknemers heeft geen overwerk verricht vanwege WW-vorstverlet, niet alle overuren worden meer betaald, maar voor een deel van de overuren is een tijd voor tijd regeling ingevoerd, met een aantal werknemer die een all-in contract hebben is een loonsverlaging van 10% overeengekomen en de liquiditeitspositie is zodanig dat per maand bekeken wordt of de overuren die in geld zouden moeten worden uitbetaald, ook werkelijk kunnen worden uitbetaald.

3.5 Uit de wettelijke regeling van art. 7:629 lid 8 BW jo. art. 7:628 lid 3 blijkt dat bij de loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte moet worden gekeken naar het gemiddelde dat [eiser] ¬nu had kunnen verdienen als hij nu niet ziek was geweest. Het gaat dus om de huidige hoeveelheid overwerk binnen de onderneming, hetgeen van maand tot maand kan verschillen. De afspraak die tijdens het tweede ziektejaar is gemaakt, is niet van toepassing op de sanctieperiode.

3.6 Volgens de berekening van Voorwinden zou [eiser] over de periode van februari tot mei 2010 15,3 overuren per week hebben gemaakt. Daarvan zou maximaal 70% in aanmerking moeten komen. Nu 20% van het overwerk aan alle medewerkers als tijd voor tijd wordt vergoed en niet wordt uitbetaald, zou dat ook voor [eiser] moeten gelden. Dit komt neer op 14% tijd-voor-tijd en 56% feitelijke uitbetaling. Voorzover [eiser] de uren vanwege zijn ziekte niet in tijd-voor-tijd kan opnemen, zullen de uren aan het einde van het dienstverband worden uitgekeerd. Een vordering om door te gaan met het betalen van overuren zoals tot 11 februari 2010 gebeurde, is in strijd met de bedoeling van de wetgever.

4. De beoordeling van het geschil

4.1 Voldoende is gebleken dat [eiser] een spoedeisend belang heeft bij de door hem gevorderde voorlopige voorziening terzake van te weinig betaald loon, zodat hij in zoverre ontvankelijk is in zijn vordering.

4.2 In dit kort geding moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten zonder nader onderzoek beoordeeld worden of de vordering van [eiser] tot doorbetaling van loon in een bodemprocedure zodanige kans van slagen heeft dat vooruitlopend daarop toewijzing reeds nu gerechtvaardigd is. De kantonrechter is van oordeel dat daarvan in de gegeven omstandigheden sprake is en overweegt daartoe als volgt.

4.3 Partijen verschillen van mening over de hoogte van de loondoorbetalings-verplichting van de werkgever gedurende de periode dat die verplichting in het derde ziektejaar is verlengd in verband met een door het UWV aan de werkgever opgelegde sanctie. Het geschil heeft zowel betrekking op het percentage van het reguliere loon als ook op de wijze waarop overuren in de loondoorbetalings-verplichting dienen te worden verdisconteerd.

de hoogte van het loon gedurende de sanctieperiode

4.4 De kantonrechter oordeelt voorshands als volgt. De verplichting van de werkgever om na ommekomst van de eerste twee ziektejaren het loon van de werknemer tijdens ziekte door te betalen, vloeit voort uit art. 25 lid 9 WIA jo. art. 7:629 lid 11 BW. In art. 25 lid 9 WIA is in dit verband bepaald dat indien de werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht, het UWV het tijdvak verlengt gedurende welke de werknemer recht heeft op loon op grond van art. 7:629 BW, terwijl in art. 7:629 lid 11 BW is bepaald dat het loontijdvak van art. 7:629 lid 1 BW van 104 weken wordt verlengd met de duur van het tijdvak bedoeld in art. 25 lid 9 WIA.

4.5 Er is in de arbeidsrelatie tussen Voorwinden en [eiser] geen afspraak of verplichting uit hoofde van een (collectieve) arbeidsovereenkomst die Voorwinden ertoe verplicht om tijdens de sanctieperiode aan [eiser] meer te betalen dan 70% van het loon.

4.6 Dat een werkgever verplicht zou zijn om tijdens de sanctieperiode in het derde ziektejaar dezelfde aanvulling op de wettelijke loondoorbetalingsverplichting te blijven betalen als tijdens het tweede ziektejaar, vindt noch in de wettekst noch in de parlementaire geschiedenis enige steun. Uit de wettekst volgt dat de wettelijke loondoorbetalingsverplichting wordt verlengd en die verplichting bedraagt 70% van het loon. Niet valt in te zien dat art. 7:629 BW in combinatie met art. 25 lid 9 van de WIA de werkgever tot meer verplicht dan doorbetaling van 70% van het loon, hetgeen ook blijkt uit een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 27 augustus 2008 (LJN BE 9378).

4.7 Er is ook overigens geen redelijke grond om de werknemer gedurende de sanctieperiode in een voordeliger situatie te plaatsen dan wanneer hij na ommekomst van de eerste twee ziektejaren een volledige arbeidsongeschiktheids-uitkering zou hebben genoten, welke uitkering immers ook niet meer dan 70% van het loon bedraagt. Onder omstandigheden kan het wel in strijd met goed werkgeverschap zijn om tijdens de sanctieperiode slechts 70% van het loon te betalen, bijvoorbeeld indien de werknemer als gevolg van de loonsanctie financieel nadeel ondervindt. Dat daarvan aan de zijde van [eiser] sprake is, is echter gesteld noch gebleken.

4.8 Het bovenstaande leidt de kantonrechter voorshands tot het oordeel dat Voorwinden gedurende de sanctieperiode aan [eiser] 70% van het loon dient te voldoen.

de verdiscontering van de overuren in het loon gedurende de sanctieperiode

4.9 De afspraak die partijen op 12 november 2009 hebben gemaakt, heeft gelet op de formulering van die afspraak (zie r.o. 2.3) uitsluitend betrekking op de periode tot 11 februari 2010 (einddatum tweede ziektejaar). Op grond waarvan die afspraak doorwerking zou hebben gedurende de sanctieperiode, is door [eiser] niet gesteld. Hij beroept zich er slechts op dat nu de sanctie een verlenging is van de loondoorbetalingsverplichting, de betalingen gedurende de sanctieperiode dienen te worden voortgezet. Zoals de kantonrechter reeds heeft overwogen, is dat standpunt gelet op de wettelijke regeling niet juist.

4.10 Uit de wettelijke regeling blijkt dat voor de verdiscontering van overuren in de loondoorbetaling bij ziekte in beginsel moet worden bezien hoeveel de werknemer gemiddeld zou hebben kunnen verdienen indien hij niet ziek zou zijn (art. 7:629 lid 8 jo. art. 7:628 lid 3 BW, zo ook art. 67 van de toepasselijke CAO). Dit geldt ook voor het loon gedurende de sanctieperiode. De WIA-uitkering daarentegen wordt gebaseerd op de gemiddelde hoeveelheid overuren die de werknemer in het jaar voorafgaand aan zijn eerste ziektedag werkte (art. 13 lid 1 WIA jo. art. 3 Besluit dagloonregels werknemersverzekeringen). Een volledig arbeidsongeschikte werknemer bij wiens werkgever de hoeveelheid overuren na de eerste ziektedag is teruggelopen, zoals Voorwinden stelt dat binnen haar onderneming het geval is, zou gedurende de sanctieperiode dan dus recht hebben op minder loon dan de werknemer die een volledige WIA-uitkering ontvangt. In een dergelijke situatie komt de werknemer door de loonsanctie in een slechtere financiële positie dan waarin hij zou hebben verkeerd indien de sanctie niet zou zijn opgelegd. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat het niet juist is dat als aan Voorwinden als werkgever een sanctie wordt opgelegd omdat hij te weinig re-integratie-inspanningen heeft verricht, [eiser] als gevolg van die loonsanctie financieel nadeel ondervindt.

4.11 Dit betekent in de gegeven omstandigheden, dat nu tussen partijen niet in geschil is dat de gemiddelde overwerkvergoeding van [eiser] voorafgaand aan zijn eerste ziektedag € 1.440,60 bruto per maand bedroeg, Voorwinden gehouden is om 70% daarvan gedurende de sanctieperiode te voldoen, te weten het netto equivalent van € 1.008,42 bruto.

4.12 Het verweer dat het aantal overuren binnen de onderneming van Voorwinden na de eerste ziektedag van [eiser] aanzienlijk is teruggelopen kan niet leiden tot een andersluidend oordeel, omdat het honoreren van een dergelijk verweer ertoe zou leiden dat [eiser] financieel nadeel ondervindt door de opgelegde loonsanctie, aangezien bij de WIA-uitkering een dergelijke terugloop van overuren na de eerste ziektedag niet leidt tot een lagere uitkering.

4.13 Evenmin slaagt het verweer dat een deel van de overuren dient te worden opgenomen in tijd-voor-tijd, aangezien uit de CAO blijkt de werknemer mag kiezen op welke wijze overuren worden vergoed, waaronder vergoeding in geld. Aangezien [eiser] niet heeft gekozen voor vergoeding van overuren in tijd-voor-tijd (hetgeen bovendien niet mogelijk is aangezien hij arbeidsongeschikt is), is Voorwinden gehouden het loon over de overuren uit te betalen.

4.14 In de gegeven omstandigheden ziet de kantonrechter aanleiding om de wettelijke verhoging te beperken tot 10%.

4.15 Tegen de gevorderde rente en buitengerechtelijke kosten heeft Voorwinden geen inhoudelijk verweer gevoerd. Dit deel van de vordering is daarom als op de wet gegrond toewijsbaar, met dien verstande dat de buitengerechtelijke kosten zullen worden toegewezen tot het redelijk te achten bedrag van € 535,50 (waarbij de kantonrechter ervan uitgaat dat er tussen € 2.500,00 en € 3.750,00 te weinig loon aan [eiser] betaald is door Voorwinden in de periode voorafgaand aan de dagvaarding).

4.16 Voorwinden zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Dat [eiser] een schikkingsvoorstel van Voorwinden heeft afgewezen is geen reden voor een andersluidend oordeel, aangezien uit het door Voorwinden overgelegde schikkingsvoorstel blijkt dat dit is gedateerd nadat de kort geding dagvaarding al was betekend en het schikkingsvoorstel bovendien een lager aanbod bevat dan hetgeen in dit vonnis aan [eiser] is toegewezen.

De beslissing

De kantonrechter,

bij wege van voorlopige voorziening,

veroordeelt Voorwinden tot betaling aan [eiser] van 70% van het aan hem toekomende bruto loon (reeds gedane betalingen strekken hierop in mindering) alsmede € 1.008,42 bruto per maand voor loon in verband met overuren, zolang de loondoorbetalingsverplichting van Voorwinden uit hoofde van de door het UWV opgelegde sanctie voortduurt, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente hierover, telkens vanaf de gebruikelijke vervaldag tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Voorwinden tot betaling aan [eiser] van een bedrag aan € 535,50 aan buitengerechtelijke kosten;

veroordeelt Voorwinden in de proceskosten tot op heden aan de zijde van [eiser] vastgesteld op € 123,93 aan verschotten en € 400,00 aan salaris van de gemachtigde;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.J. Frikkee en uitgesproken ter openbare terechtzitting.