ECLI:NL:RBROT:2010:BO7144

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Voorzieningenrechter

Reg.nr.: AWB 10/4182 VBC-T2

Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht

in het geding tussen

Grond en Vastgoed Specialisten Nederland B.V., gevestigd te Haarlem, verzoekster (hierna: GVSN),

gemachtigde mr. H.A. Pasveer, advocaat te ‘s-Hertogenbosch,

en

Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM),

gemachtigden mr. J.S. Roepnarain, advocaat te Amsterdam.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij brief van 19 oktober 2010 heeft AFM GVSN bericht dat zij op de voet van artikel 1:98 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) over zal gaan tot openbaarmaking van het besluit van 1 april 2010 (hierna: het boetebesluit) strekkende tot oplegging van een bestuurlijke boete van € 96.000,- aan GVSN wegens overtreding van artikel 2:55 van de Wft, het besluit van 4 mei 2010 (hierna: het matigingsbesluit) strekkende tot matiging van het boetebedrag tot € 24.000,- en het besluit van 4 augustus 2010 (hierna: de beslissing op bezwaar) waarbij AFM na heroverweging het besluit van 4 mei 2010 heeft gehandhaafd. Deze openbaarmaking zal blijkens die brief plaatshebben door plaatsing van die besluiten op de website van AFM en door die besluiten te vermelden in een persbericht.

Tegen de brief van 19 oktober 2010 heeft GVSN bezwaar gemaakt. Voorts heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van de beslissing tot openbaarmaking.

Het onderzoek ter zitting heeft – overeenkomstig artikel 1:101 van de Wft – achter gesloten deuren plaatsgevonden op 25 november 2010. Partijen hebben zich door hun gemachtigde laten vertegenwoordigen.

2 Overwegingen

2.1 Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

2.2 Artikel 1:98 van de Wft luidt:

“Onverminderd artikel 1:97 maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ingevolge deze wet openbaar, nadat het rechtens onaantastbaar is geworden, tenzij de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet.”

2.3 Bij de beslissing op bezwaar heeft AFM – voor zover thans nog van belang –overwogen dat zich (vooralsnog) geen redenen voordoen af te zien van publicatie in de zin van artikel 1:98 van de Wft en dat het boetebesluit, het matigingsbesluit en de beslissing op bezwaar openbaar zullen worden gemaakt door die te publiceren op de website van AFM en door een persbericht uit te geven.

2.4 GVSN heeft geen beroep ingesteld tegen de beslissing op bezwaar zodat dit besluit onherroepelijk is geworden.

2.5 De voorzieningenrechter dient zich ambtshalve te buigen over de vraag of de brief van 19 oktober 2010 op zelfstandig rechtsgevolg is gericht voor zover het ziet op de toepassing van artikel 1:98 van de Wft. Hij overweegt als volgt.

2.5.1 Met de beslissing op bezwaar heeft AFM haar eerdere besluit(en) inzake de toepassing van artikel 1:98 van de Wft heroverwogen. Die heroverweging is onherroepelijk. Gelet op vaste jurisprudentie is een brief van latere datum dat een identiek rechtsgevolg beoogd te sorteren als een eerder (onherroepelijk) besluit niet op zelfstandig rechtsgevolg gericht.

2.5.2 Onder bijzondere omstandigheden kan dit anders liggen. Daarvan kan sprake zijn indien zich nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden – ook wel nova genoemd – zouden hebben voorgedaan tussen de onherroepelijke beslissing op bezwaar en de brief van 19 oktober 2010. Ook valt te denken aan langdurig tijdverloop tussen de onherroepelijke beslissing en het tijdstip van daadwerkelijke toepassing van artikel 1:98 van de Wft. Naarmate het tijdsverloop tussen beide tijdstippen toeneemt is immers de kans groter dat de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft.

2.5.3 In onderhavig geval zijn dergelijke nova de voorzieningenrechter niet gebleken. Evenmin brengt het tijdsverloop in deze zaak met zich dat de brief van 19 oktober 2010 als een nadere beslissing dient te worden aangemerkt. Het korte tijdsverloop maakt hier namelijk slechts dat AFM, waar zij ten tijde van de beslissing op bezwaar nog geen zekerheid had of en op welk tijdstip zij over kon gaan tot publicatie in de zin van artikel 1:98 van de Wft, die zekerheid thans wel heeft. Uit die zekerheid volgt niet dat AFM gehouden of bevoegd is wederom te beslissen dat zij zal overgaan tot publicatie.

2.6 Nu naar het oordeel van de voorzieningenrechter de brief van 19 oktober 2010 als een niet op rechtsgevolg gerichte kennisgeving kwalificeert, zal AFM naar het oordeel van de voorzieningenrechter het bezwaarschrift daartegen niet-ontvankelijk moeten verklaren.

2.7 Onder die omstandigheden is er geen aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening, zodat het verzoek moet worden afgewezen.

2.8 Uit het voorgaande volgt voorts dat het bezwaarschrift gericht tegen de brief van 19 oktober 2010 niet dient te worden geconverteerd in een beroepschrift zoals de griffier aanvankelijk heeft verondersteld, zodat ten onrechte een hoofdzaak (AWB 10/4186 BC-T2) is aangelegd. Het in die zaak betaalde griffierecht zal door de griffier worden teruggestort.

2.9 Nu AFM GVSN op het verkeerde been heeft gezet door een bezwaarclausule op te nemen in de brief van 19 oktober 2010, ziet de voorzieningenrechter aanleiding AFM te veroordelen in de proceskosten en te bepalen dat zij het in deze zaak door GVSN betaalde griffierecht zal dienen te vergoeden.

3 Beslissing

De voorzieningenrechter,

recht doende:

wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

bepaalt dat AFM aan GVSN het betaalde griffierecht van € 298,- vergoedt,

veroordeelt AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 874,-, te betalen aan GVSN.

Aldus gedaan door mr. J. Bergen, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.

De griffier: De voorzieningenrechter:

Uitgesproken in het openbaar op: 7 december 2010.

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

Afschrift verzonden op: