ECLI:NL:RBROT:2011:BP2288

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Voorzieningenrechter

Reg.nr.: AWB 10/4860 VBC-T2

Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht

in het geding tussen

[A], wonende te [woonplaats], verzoeker,

gemachtigde mr. J. Verhoeven, advocaat te Alphen aan den Rijn,

en

Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM),

gemachtigden mr. M.L. Batting en mr. A.J. Boorsma, advocaten te Den Haag.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 24 november 2010 heeft AFM aan verzoeker een bestuurlijke boete opgelegd van € 24.000,- wegens overtreding van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) en hem meegedeeld de boeteoplegging openbaar te maken door publicatie van het integrale besluit op de website van AFM en door publicatie van de kern van dit besluit in een persbericht en/of advertentie. Daarbij is aangegeven dat deze openbaarmaking tweemaal plaats zal hebben, namelijk de eerste maal niet eerder dan vijf werkdagen na verzending van het onderhavige besluit en de tweede maal nadat de boeteoplegging onherroepelijk is geworden.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft verzoeker bezwaar gemaakt.

Voorts heeft verzoeker de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van de vroegtijdige openbaarmaking van het bestreden besluit.

Het onderzoek ter zitting heeft – achter gesloten deuren – plaatsgevonden op 13 januari 2010. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde(n). Voorts is verschenen verzoeker evenals D.C. Austen en P. Teule, beiden werkzaam bij AFM.

2 Overwegingen

2.1 AFM heeft naar aanleiding van een melding als bedoeld in artikel 5:62 van de Wft onderzoek verricht naar de handelsorders en transacties in het beursgenoteerde fonds Batenburg Beheer N.V. (hierna: Batenburg) voor rekening van verzoeker in de periode van 1 augustus 2008 tot en met 31 december 2008. Uit het onderzoek is AFM onder meer het volgende gebleken.

2.1.1 Verzoeker was vanaf ten minste november 2006 houder van 5,19% van het geplaatste aandelenkapitaal van Batenburg. In de onderzoeksperiode hield verzoeker een rekening aan bij [B] en bij [C]. Verzoeker was enig gevolmachtigde van deze rekeningen. Verzoeker heeft op 37 verschillende handelsdagen orders ingelegd die tot transacties in het aandeel Batenburg hebben geleid. Het ging hier om in totaal 49 kooporders en nul verkooporders. 38 hiervan waren bestensorders en 11 limietorders. De 49 kooporders hebben geleid tot 50 transacties. Van die 50 transacties hebben er 49 geleid tot een hogere koers dan die van de transactie direct daarvoor. Van deze 49 transacties ligt de gemiddelde koers 3,27% hoger dan de koers van de transactie daarvoor. Op 29 van 37 dagen waarop verzoeker in aandelen Batenburg heeft gehandeld betrof die de laatste transactie van de handelsdag en heeft die transactie daarmee de slotkoers bepaald. In 46% van de gevallen hebben de transacties van verzoeker in Batenburg plaatsgehad tegen de hoogste dagkoers van het aandeel.

2.1.2 [B] was als “Permanent Liquidity Provider” verplicht om bij het afgeven van bied- en laatprijzen in het aandeel Batenburg een “Minimum Capital Amount” van € 5,- te stellen met een maximum “spread” van 5% tussen de bied- en laatprijzen. Als “Permanent Liquidity Provider” heeft [B] op 58 uit 107 handsdagen in de onderzoeksperiode een gelijktijdige bestens koop- en verkooptransactie verricht met een omvang van één aandeel, hetgeen zogenoemde “Valuation Transactions” betreffen die bedoeld zijn om een prijs voor het aandeel bij de opening neer te zetten ingeval er op dat moment geen orders in het ordeboek liggen die tegen elkaar uitgevoerd kunnen worden. Deze Valuation Transactions worden door Euronext onder bepaalde voorwaarden en uitsluitend voor Liquidity Providers toegestaan.

2.1.3 Verzoeker heeft in gesprekken met zijn broker [B] aangegeven aandelen Batenburg te willen kopen tegen de hoogst mogelijke koers en zo laat op de handelsdag als mogelijk. Daarbij heeft [B] verzoeker er diverse keren op gewezen dat hij mogelijk in strijd met het verbod op marktmanipulatie handelt. Op 26 september 2008 heeft [B] geweigerd nog langer transacties in Batenburg voor verzoeker uit te voeren. Verzoeker heeft na 26 september 2008 totaal 39 transacties in het aandeel Batenburg verricht via [C].

2.2 AFM heeft verzoeker bij het bestreden besluit een bestuurlijke boete opgelegd wegens het houden van de koers van het aandeel Batenburg op een kunstmatig niveau in strijd met artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft.

2.3 De voorzieningenrechter stelt bij zijn beoordeling voorop dat onderhavige boeteoplegging en beslissing tot publicatie zien op gedragingen voorafgaand aan het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook voorafgaand aan de wijzigingen met de Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) per 1 juli 2009. Daar per 1 juli 2009 geen gunstiger boeteregime is gaan gelden voor verzoeker en vanaf 1 augustus 2009 een ongunstiger boeteregime, moet de onderhavige zaak – mede gelet op de toepasselijke overgangswetgeving – worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten tijde in geding, te weten de door AFM onderzochte periode van 1 augustus 2008 tot en met 31 december 2008.

2.4 Ingevolge artikel 1:97, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft, zoals die bepaling

luidde tot 1 augustus 2009, maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ingevolge deze wet na bekendmaking openbaar, indien de bestuurlijke boete is opgelegd ter zake van overtreding van een bepaling die in de algemene maatregel van bestuur op basis van artikel 1:81, eerste lid, van de Wft beboetbaar is gesteld met tariefnummer 4 of 5. De openbaarmaking van het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete geschiedt ingevolge het tweede lid van dit artikel niet eerder dan nadat vijf werkdagen zijn verstreken na de dag waarop het besluit aan de betrokken persoon bekend is gemaakt. Ingevolge het derde lid wordt, indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb, de openbaarmaking van het besluit opgeschort totdat er een uitspraak is van de voorzieningenrechter. In het vierde lid is bepaald dat indien de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet, deze achterwege blijft.

2.5 De Nederlandse taalversie van artikel 1, tweede lid, van de Richtl?n 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2003 betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie (hierna: Richtlijn marktmisbruik) luidt:

“2. "Marktmanipulatie":

a) transacties of handelsorders

- die onjuiste of misleidende signalen geven of waarschijnlijk zullen geven met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van financiële instrumenten, of

- waarbij een of meer personen samenwerken om de koers van een financieel instrument op een abnormaal of een kunstmatig niveau te houden,

tenzij de persoon die de transacties aangegaan is of de handelsorders geplaatst heeft, aantoont dat zijn beweegredenen om de transacties aan te gaan of de orders te plaatsen, gerechtvaardigd zijn en dat de transacties en handelsorders in overeenstemming zijn met de gebruikelijke marktpraktijken op de desbetreffende gereglementeerde markt;

(…)

De definities van marktmanipulatie zullen zodanig worden toegepast dat zij ook nieuwe handelwijzen kunnen behelzen die als marktmanipulatie kunnen worden aangemerkt.”

2.6 In artikel 5 van de Richtlijn marktmisbruik is de lidstaten voorgeschreven dat zij iedere persoon verbieden zich in te laten met marktmanipulatie.

2.7 Artikel 5:58, eerste lid, van de Wft luidt:

“1. Het is verboden om in of vanuit een in artikel 5:56, eerste lid, onderdeel a, b of d, bedoelde staat telkens voorzover het financiële instrumenten betreft als bedoeld in het desbetreffende onderdeel:

a. een transactie of handelsorder in financiële instrumenten te verrichten of te bewerkstelligen waarvan een onjuist of misleidend signaal uitgaat of te duchten is met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van die financiële instrumenten, tenzij degene die de transactie of handelsorder heeft verricht of bewerkstelligd, aantoont dat zijn beweegreden om de transactie of handelsorder te verrichten of te bewerkstelligen gerechtvaardigd is en dat de transactie of handelsorder in overeenstemming is met de gebruikelijke marktpraktijk op de desbetreffende gereglementeerde markt of de desbetreffende multilaterale handelsfaciliteit waarvoor de beleggingsonderneming een vergunning heeft als bedoeld in artikel 2:96;

b. een transactie of handelsorder in financiële instrumenten te verrichten of te bewerkstelligen teneinde de koers van die financiële instrumenten op een kunstmatig niveau te houden, tenzij degene die de transactie of handelsorder heeft verricht of bewerkstelligd, aantoont dat zijn beweegreden om de transactie of handelsorder te verrichten of te bewerkstelligen gerechtvaardigd is en dat de transactie of handelsorder in overeenstemming is met de gebruikelijke marktpraktijk op de desbetreffende gereglementeerde markt of de desbetreffende multilaterale handelsfaciliteit waarvoor de beleggingsonderneming een vergunning heeft als bedoeld in artikel 2:96;

(…)”

2.8 In het krachtens artikel 1:81 van de Wft vastgestelde Besluit boetes Wft was destijds op overtreding van artikel 5:58, eerste lid, van de Wft een bestuurlijke boete gesteld met tariefnummer 5. Dit tariefnummer correspondeert met een bedrag van € 96.000,-.

2.9 De voorzieningenrechter wijst ter zake van de in deze procedure aan te leggen toetsing op zijn vaste jurisprudentie, waaronder de uitspraken van 3 september 2008 (LJN BF1175), 28 januari 2010 (LJN BL1972) en 12 februari 2010 (LJN BL3956). De voorzieningenrechter stelt daarbij voorop dat het betoog van AFM dat het inbrengen van een adviesrapport van drs. C.J. Quirijns op 11 januari 2010 alsmede een verklaring van [B] buiten beschouwing moeten worden gelaten, omdat die stukken in strijd met een goede procesorde vlak voor de zitting zijn ingebracht, faalt. De oplegging van een bestuurlijke boete is een punitieve sanctie. Omdat de bevoegdheid tot oplegging van een bestuurlijke boete als een voorvraag fungeert ter zake van de vraag naar de bevoegdheid van AFM tot openbaarmaking van de boeteoplegging moet verzoeker tot aan de sluiting van het onderzoek ter zitting die bevoegdheid aan de orde kunnen stellen. De voorzieningenrechter wijst in dit verband op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 1 december 2010 (LJN BO5745). Daar komt bij dat de voorzieningenrechter zich gelet op artikel 8:69, tweede lid, van de Awb ook los van de aangevoerde gronden zal moeten buigen over de vraag of verzoeker artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft heeft overtreden. Onder verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank van 20 december 2007 (LJN BC0861) overweegt de voorzieningenrechter dat het hem in dit verband vrij staat kennis te nemen van door een van de partijen ingebrachte stukken die daarop een licht kunnen werpen, mits de wederpartij daarop heeft kunnen reageren. Aan die voorwaarde is voldaan.

2.10 De eerste vraag die de voorzieningenrechter thans dient te beantwoorden is of verzoeker artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft heeft overtreden. De voorzieningenrechter stelt voorop dat het betoog van verzoeker dat hij niet als overtreder van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft kan worden aangemerkt, omdat de transacties materieel zijn verricht door [B], faalt. Verzoeker heeft opdracht gegeven tot de desbetreffende transacties en heeft ze aldus verricht in de zin van die bepaling. De voorzieningenrechter wijst in dit verband op hetgeen de Vierde tranche-wetgever heeft overwogen ter zake van het begrip “plegen”, namelijk dat in het strafrecht een sanctie niet alleen kan worden opgelegd aan degene die de gedraging in fysieke zin verricht, maar ook aan degene die daarvoor maatschappelijk gezien verantwoordelijk is en dat dit in het bestuursrecht niet anders behoort te zijn (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 78-79). De voorzieningenrechter voegt hier aan toe dat dit geen nieuw inzicht is dat eerst per 1 juli 2009 is gecodificeerd met artikel 5:1, tweede lid, van de Awb. Ook voordien gold volgens vaste jurisprudentie dat afhankelijk van de bijzondere wettelijke norm beoordeeld diende te worden tot wie die zich richt, waarbij afhankelijk van de bijzondere wettelijke norm werd uitgegaan van een ruim daderbegrip. Daar komt nog bij dat de tekst van die bepaling tevens ziet op het bewerkstelligen van transacties. Ten slotte heeft AFM ter zitting nog terecht aangevoerd dat het verwijt mede ziet op de transacties die verzoeker zelf via [C] heeft verricht.

2.11 De door AFM vastgestelde feiten en omstandigheden laten geen andere conclusie toe dan dat verzoeker met de betreffende handelsorders in het aandeel Batenburg heeft beoogd om een kunstmatige koers van dit aandeel te creëren. Verzoeker heeft immers in de onderzoeksperiode die de laatste vijf maanden van 2008 besloeg structureel transacties verricht in het aandeel Batenburg met telkens een klein volume van gemiddeld 6,5 aandelen, waarbij hij gedurende de onderzoeksperiode heeft gekocht tegen een koers die gemiddeld 3,27% hoger lag dan de koers van de transactie daarvoor. Gelet op zijn aanvankelijke verklaringen was zijn handelen ook gericht op het bewerkstelligen van een koersverhoging. De koers die verzoeker met zijn handelen heeft beoogd teweeg te brengen en gelet op de door hem betaalde prijs ook heeft teweeggebracht vormde geen reële afspiegeling van de daadwerkelijke economische en financiële omstandigheden van het zeer illiquide fonds Batenburg. Verzoeker heeft immers telkens getracht het aandeel te kopen voor een zo hoog mogelijke prijs enkel met het oogmerk de koers omhoog te brengen. Dit laatste is verzoeker ook gelukt. Zijn betoog dat gelet op het beperkte handelsvolume geen sprake kan zijn van een invloed op de koers faalt dan ook.

2.12 Ook indien wordt uitgegaan van de mediaan van de koersstijging – te weten 2,53% –, zoals drs. C.J. Quirijns betoogt in plaats van de gemiddelde koersstijging van 3,25% dan doet dit niet af aan het voorgaande. De vlak voor de zitting ingebrachte brief van [B] van 12 januari 2011 waarin wordt gesteld dat het mogelijk is dat de bied- en de laatprijs voor het aandeel Batenburg niet is veranderd na de transacties die door verzoeker zijn verricht via [B], doet onvoldoende af aan deze bevindingen. Uit de bijlage 5 bij het conceptrapport van AFM van 27 november 2009 volgt namelijk dat verzoeker telkens voor een hogere prijs aandelen Batenburg heeft gekocht dan de prijs die is betaald in de daaraan voorgaande transactie, hetgeen niet is betwist door verzoeker. Behoudens tegenbewijs, dat door verzoeker niet is overgelegd, mag worden verondersteld dat er in enigerlei mate invloed op de koers van het aandeel ontstaat door deze transacties. De voorzieningenrechter acht het in elk geval zeer onaannemelijk dat er in de onderzochte periode nimmer enig effect op de koers is uitgegaan door het handelen van verzoeker. Dat het koersverloop van het aandeel Batenburg in de onderzoeksperiode is gedaald van € 23,50 (de transactie op 5 augustus 2008 die vooraf ging aan de transactie van verzoeker) tot € 19,14 (de laatste transactie van verzoeker op 31 december 2008) doet hier niet aan af. Zonder de transacties van verzoeker zou namelijk op grond van algemene ervaringsregels mogen worden verwacht dat de koersdaling (iets) groter zou zijn geweest.

2.13 De stelling van verzoeker dat de door hem veroorzaakte koersbeweging is gebleven binnen de maximale “spread” van 5% tussen de bied- en laatprijzen kan hem niet baten. Deze “spread” ziet namelijk op de vraag of een beroep kan worden gedaan op de “tenzij-clausule”, die inhoudt dat het verbod op het verrichten of bewerkstellingen van transacties in financiële instrumenten teneinde de koers daarvan op een kunstmatig niveau te houden niet van toepassing is indien degene die de transactie of handelsorder heeft verricht of bewerkstelligd, aantoont dat zijn beweegreden om de transactie of handelsorder te verrichten of te bewerkstelligen gerechtvaardigd is en dat de transactie of handelsorder in overeenstemming is met de gebruikelijke marktpraktijk op de desbetreffende gereglementeerde markt. Eiser kan geen beroep doen op die rechtvaardigingsgrond, reeds niet omdat zijn gedragingen niet in overeenstemming zijn met de gebruikelijke marktpraktijk op de desbetreffende gereglementeerde markt. Volgens de toepasselijke beursregels mochten deze Valuation Transactions immers uitsluitend door de Liquidity Provider worden verricht.

2.14 Het betoog van verzoeker dat zijn handelwijze hem geen voordeel heeft opgeleverd kan weliswaar een rol spelen bij de hoogte van de bestuurlijke boete, maar is niet van belang voor de vraag of verzoeker zich schuldig heeft gemaakt aan marktmanipulatie.

2.15 Verzoeker betoogt verder dat AFM, die stelt dat verzoeker de koers telkens met zijn transactie (tijdelijk) op een hoger niveau heeft gebracht, er blijkbaar vanuit gaat dat onder de term “houden” in artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft tevens kan worden begrepen “brengen”. Verzoeker meent dat een dergelijke rekkelijke uitleg van het woord “houden” in strijd kan komen met artikel 1, tweede lid, onder a, tweede gedachtestreepje, van de Richtlijn marktmisbruik, dit temeer nu het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) in zijn uitspraak van 6 november 2009 (LJN BK2641) hierover een prejudiciële vraag heeft gesteld aan het Hof van Justitie van (thans) de Europese Unie. De voorzieningenrechter komt tot de volgende beoordeling.

2.15.1 Hoewel mede gelet op de tekstuele samenhang tussen de tekst achter het eerste en het tweede gedachtestreepje van artikel 1, tweede lid, onder a, van de Richtlijn marktmisbruik mogelijk als (subsidiaire) grondslag voor de boeteoplegging overtreding van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft kan fungeren, heeft AFM daar ter zitting uitdrukkelijk van af gezien. De voorzieningenrechter zal zich daarom in het kader van deze voorziening buigen over de vraag welke reikwijdte toekomt aan artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft.

2.15.2 In navolging van het College in zijn verwijzingsbeslissing van 6 november 2009 neemt de voorzieningenrechter tot uitgangspunt dat artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft richtlijnconform moet worden uitgelegd. Beslissend is dan ook wat onder “houden” in de tekst achter het tweede gedachtestreepje van artikel 1, tweede lid, onder a, van de Richtlijn marktmisbruik moet worden begrepen. De voorzieningenrechter overweegt dat met “houden” in de zin van laatstgenoemde bepaling niet uitsluitend kan zijn begrepen het precies op hetzelfde niveau houden. In dat geval zou die bepaling immers zinledig worden, hetgeen mede gelet op de slotzin van artikel 1, tweede lid, van de Richtlijn marktmisbruik niet is beoogd. In dit verband merkt de voorzieningenrechter op dat de prejudiciële vraag die het College heeft gesteld ziet op de specifieke situatie dat het manipulerende gedrag juist bestond uit het teweegbrengen van een korte en hevige koersschommeling. In het onderhavige geval ziet het handelen van verzoeker juist niet op een (plotse) koersfluctuatie, maar op het tegengaan van een (verdere) daling van de waarde van het aandeel. De voorzieningenrechter wijst in dit verband ook op zijn uitspraak van 16 december 2010 (LJN BP0011).

2.16 De tweede en derde vraag die de voorzieningenrechter dient te beantwoorden zijn of verzoeker een verwijt valt te maken van deze overtreding en of AFM in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van haar bevoegdheid onderhavige boete op te leggen. Ook deze vragen beantwoordt de voorzieningenrechter bevestigend.

2.16.1 Anders dan verzoeker is de voorzieningenrechter van oordeel dat de aan de orde zijnde verbodsbepaling voldoende bepaald is. Een verbodsbepaling als hier aan de orde heeft weliswaar enige vaagheid in zich, maar voor verzoeker had het voldoende duidelijk kunnen zijn dat zijn gedragingen in strijd zouden kunnen komen met artikel 5:58, eerste lid, van de Wft. Voor zover het voor verzoeker niet duidelijk was had hij juridisch advies kunnen inwinnen of contact op kunnen nemen met AFM. Verzoeker heeft dit nagelaten. Sterker nog, hij heeft duidelijke signalen van de zijde van [B] dat de door hem opgegeven kooporders verboden marktmanipulatie opleverden in de wind geslagen.

2.16.2 Het betoog van verzoeker dat de oplegging van een bestuurlijk nodeloos diffamerend uitpakt omdat die wordt gepubliceerd volgt de voorzieningenrechter niet. Verzoeker heeft gedurende een langere periode waarschuwingen van [B] in de wind geslagen door telkens voor een zo hoog mogelijk prijs vlak voor het eind van de handelsdag aandelen Batenburg in te kopen. Verzoeker heeft zich daarmee willens en wetens blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat hij zich schuldig zou maken aan verboden marktmanipulatie. Dat verzoeker daarbij niet direct uit was op eigen financieel gewin maakt dit niet anders. Hoogstens doet dit laatste af aan de ernst van de gedraging. AFM heeft met dit aspect reeds rekening gehouden door het boetebedrag te matigen. De omstandigheid dat AFM in beginsel gehouden is de bestuurlijke boete te publiceren levert anders dan verzoeker meent geen grond op om de boeteoplegging als zodanig onredelijk te achten.

2.17 De vierde vraag die de voorzieningenrechter dient te beantwoorden is of AFM gelet op artikel 1:97, vierde lid, van de Wft niettemin gehouden was af te zien van publicatie. Deze laatste vraag beantwoordt de voorzieningenrechter ontkennend. Met AFM vermag de voorzieningenrechter niet in te zien dat de openbaarmaking van het bestreden besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door AFM uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft. Voor een verdergaande belangenafweging is in dit kader geen plaats.

2.18 Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding AFM een publicatieverbod op te leggen. Het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening wordt derhalve afgewezen.

2.19 Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.

3 Beslissing

De voorzieningenrechter,

recht doende:

wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Aldus gedaan door mr. mr. P. van Zwieten, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.

De griffier: De voorzieningenrechter:

Uitgesproken in het openbaar op 25 januari 2011.

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

Afschrift verzonden op: