ECLI:NL:RBROT:2011:BQ9583

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Meervoudige kamer

Reg.nr.: AWB 10/3403 BESLU-T2

Uitspraak in het geding tussen

mr. J. Princen, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid “[kindercentrum] B.V.”, eiser,

gemachtigde mr. C.N. van der Sluis, advocaat te Rotterdam,

en

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Schiedam, verweerder.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 15 juli 2010 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen een besluit van 26 november 2009 ongegrond verklaard. Bij het besluit van 26 november 2009 heeft verweerder eiser het verbod opgelegd om het kindercentrum [kindercentrum], locatie [adres] te Schiedam (hierna: het kindercentrum), met ingang van 27 november 2009 te exploiteren.

Tegen het bestreden besluit heeft eiser beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 maart 2011. Eiser heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en zijn kantoorgenoot mr. S.H.A.J. Warringa.

Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door drs. S.P. Badal, die werd bijgestaan door [A], [B] en [C].

2 Overwegingen

2.1 Artikel 61, eerste lid, van de Wet kinderopvang, zoals die wet gold ten tijde hier van belang (hierna: de Wko), luidt als volgt:

“Het college van burgemeester en wethouders ziet toe op de naleving van de bij of krachtens hoofdstuk 3 gestelde regels, onderscheidenlijk de krachtens artikel 65 gegeven aanwijzingen en bevelen en de krachtens artikel 66, eerste lid, gegeven bevelen tot sluiting dan wel de krachtens artikel 66, tweede lid, uitgevaardigde verboden. Het college van burgemeester en wethouders wijst ambtenaren van de GGD aan als toezichthouder.”

Artikel 65 van de Wko luidt als volgt:

“1. Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente waarin zich een kindercentrum of een gastouderbureau bevindt dat de bij of krachtens hoofdstuk 3, paragrafen 2 en 3, gegeven voorschriften niet of in onvoldoende mate naleeft, kan de houder een schriftelijke aanwijzing geven.

2. In een aanwijzing als bedoeld in het eerste lid geeft het college van burgemeester en wethouders met redenen omkleed aan op welke punten de in het eerste lid bedoelde voorschriften niet of in onvoldoende mate worden nageleefd, alsmede de in verband daarmee te nemen maatregelen.

3. Indien de toezichthouder oordeelt dat de kwaliteit van de kinderopvang bij een kindercentrum zodanig tekortschiet, dat het nemen van maatregelen redelijkerwijs geen uitstel kan lijden, kan de toezichthouder een schriftelijk bevel geven. Het bevel heeft een geldigheidsduur van zeven dagen, welke door het college van burgemeester en wethouders kan worden verlengd.

4. De houder neemt de maatregelen binnen de bij de aanwijzing onderscheidenlijk het bevel gestelde termijn.”

Artikel 66 van de Wko luidt als volgt:

“1. Het college van burgemeester en wethouders kan de houder verbieden de exploitatie van een kindercentrum of gastouderbureau voort te zetten, zolang hij een bevel of aanwijzing niet opvolgt en het opleggen van een last onder bestuursdwang niet mogelijk is.

2. Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 62 blijkt dat het kindercentrum of het gastouderbureau naar verwachting niet dan wel niet langer aan de bij of krachtens hoofdstuk 3, paragraaf 2, gegeven voorschriften zal voldoen, kan het college van burgemeester en wethouders zolang die situatie zich voordoet, de houder verbieden dat kindercentrum in exploitatie te nemen.”

In Hoofdstuk 3, paragraaf 2, van de Wko zijn eisen opgenomen waaraan een kindercentrum dient te voldoen, in Hoofdstuk 3, paragraaf 3, zijn bepalingen met betrekking tot de oudercommissie opgenomen.

2.2 Tot uitvoering van de Wko zijn door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid de Beleidsregels kwaliteit kinderopvang vastgesteld. In deze Beleidsregels kwaliteit kinderopvang zijn in artikel 3 regels gegeven met betrekking tot de verhouding tussen het aantal aanwezige kinderen en het aantal aanwezige beroepskrachten.

Verweerder heeft beleidsregels opgesteld om de Wko en de in de Beleidsregels kwaliteit kinderopvang neergelegde normen te handhaven, de Beleidsregels handhaving kwaliteit kinderopvang gemeente Schiedam 2008 (hierna: de Beleidsregels). In het in de Beleidsregels opgenomen schema handhavingsbeleid zijn per opvangnorm alle landelijke kwaliteitseisen bij of krachtens de Wko geformuleerd en is per overtreding van deze eisen een handhavingstraject aangegeven.

In de Beleidsregels is bij item 1.3, “Informatie voor ouders” vermeld onder voorwaarde 1: “De houder informeert de ouders over het te voeren beleid” en onder voorwaarde 4: “De informatie is gedetailleerd genoeg om de ouders een goed beeld van de praktijk te geven”.

In de Beleidsregels is bij item 3.2.1, “Beleid gezondheid” vermeld onder voorwaarde 2: “Er is een plan van aanpak waarin is aangegeven welke maatregelen op welk moment worden genomen in verband met de risico’s, alsmede de samenhang tussen de risico’s en de maatregelen”.

In de Beleidsregels is bij item 3.2.2 “Uitvoering beleid gezondheid”, als voorwaarde onder 2 vermeld: “Risico’s worden gereduceerd door het nemen van preventieve maatregelen die effectief en adequaat zijn”.

In de Beleidsregels is bij item 5.1 “Opvang in groepen” onder voorwaarde 2 vermeld “(2a) de stamgroep bestaat uit maximaal 12 tot 1 jaar of (2b) De stamgroep bestaat uit maximaal 16 van 0 tot 4 jaar waarvan maximaal 8 kinderen tot 1 jaar.

In de Beleidsregels is bij item 5.3, “Beroepskracht - kind - ratio”, als voorwaarde 1 vermeld:

“De verhouding tussen het aantal beroepskrachten en het aantal feitelijk gelijktijdig aanwezige kinderen in de stamgroep bedraagt ten minste

- 1 beroepskracht per 4 aanwezige kinderen tot 1 jaar;

- 1 beroepskracht per 5 aanwezige kinderen van 1 tot 2 jaar;

- 1 beroepskracht per 6 aanwezige kinderen van 2 tot 3 jaar;

- 1 beroepskracht per 8 aanwezige kinderen van 3 tot 4 jaar;

Bij kinderen van verschillende leeftijden in één groep wordt het rekenkundig gemiddelde berekend, waarbij naar boven kan worden afgerond”.

2.3 Verweerder heeft naar aanleiding van een inspectie van het kindercentrum door de GGD op 25 september 2008, tijdens welke inspectie diverse tekortkomingen waren geconstateerd, een handhavingstraject ingezet. In dit verband heeft verweerder het kindercentrum op 8 januari 2009 een aanwijzing op grond van artikel 65, eerste lid, van de Wko gegeven waarbij het kindercentrum voor overtredingen op verschillende punten verschillende hersteltermijnen is gegeven, waarbij onderscheid is gemaakt tussen overtredingen waarvan het herstel hoge prioriteit, gemiddelde prioriteit en lage prioriteit heeft. De aanwijzing was onder andere gericht op het met hoge prioriteit voldoen aan:

- item 3.2.1, voorwaarde 2, van de Beleidsregels: het hebben van een plan van aanpak;

- item 3.2.2, voorwaarden 2 van de Beleidsregels: het reduceren van risico’s door het nemen van preventieve maatregelen die effectief en adequaat zijn en

- item 5.3, voorwaarde 1 van de Beleidsregels: de verhouding tussen het aantal beroepskrachten en het aantal feitelijk gelijktijdige aanwezige kinderen, de beroepskracht-kind-ratio.

2.4 Tijdens de inspectie van de GGD op 3 februari 2009, welke inspectie als doel had te controleren of er inmiddels werd voldaan aan de aanwijzing voor zover deze zag op overtredingen waarvan het herstel hoge prioriteit vereiste, was geen sprake meer van overtredingen van item 3.2.1, voorwaarde 2 en item 5.3. voorwaarde 1. Aan item 3.2.2, voorwaarde 2 werd nog niet voldaan omdat er in de praktijk niet werd gehandeld volgens het plan van aanpak, bijvoorbeeld door het niet wassen van handen na het verschonen van een kind. Ook andere overtredingen waren niet opgeheven, reden waarom verweerder het kindercentrum op 10 september 2009 een last onder dwangsom heeft opgelegd.

2.5 Op 17 november 2009 is het faillissement van [kindercentrum] B.V. uitgesproken.

2.6 Op 19 november 2009 is er door een ouder bij de gemeente geklaagd dat er niet genoeg voedsel voor alle kinderen aanwezig was. Dit heeft aanleiding gevormd voor een onaangekondigde inspectie op 25 november 2009. Blijkens het definitieve rapport van deze inspectie van 2 februari 2010 is tijdens deze inspectie het volgende geconstateerd:

- er was niet voldaan aan item 1.3, voorwaarde 1 en 4 van de Beleidsregels;

- er was niet voldaan aan item 3.2.1, voorwaarde 2 van de Beleidsregels. In de rapportage wordt vermeld: “Er is geen duidelijk voedingsbeleid. Op 19 november 2009 waren onvoldoende warme maaltijden voor alle kinderen. De beroepskrachten hadden geen geld om eten en drinken voor kinderen te kopen. De ouders brengen eten en drinken mee voor hun kind. Tijdens de inspectie is voldoende eten en drinken voor een paar dagen. De locatieverantwoordelijke geeft aan dat er geen afspraken worden gemaakt met de curator en dat situatie per dag wordt bekeken.”;

- er was niet voldaan aan item 3.2.2, voorwaarde 2, van de Beleidsregels. Als toelichting wordt vermeld: “Er worden onvoldoende maatregelen genomen om voedingsbeleid voor de kinderen te hanteren. Er is ook geen beleid opgesteld voor onderhoud en schoonmaakwerkzaamheden voor de locatie.”;

- er was niet voldaan aan item 5.1, voorwaarde 2a en 2b; en

- er was niet voldaan aan item 5.3, voorwaarde 1, van de Beleidsregels, de beroepskracht-kind-ratio. Deze overtreding vindt volgens de rapportage vooral plaats wanneer de kinderen voor de voor- en naschoolse opvang worden opgevangen.

2.7 Bij het besluit van 26 november 2009 is eiser krachtens artikel 66, tweede lid, van de Wko verboden om het kindercentrum met ingang van 27 november 2009 te exploiteren omdat uit het inspectierapport van een onaangekondigd inspectiebezoek blijkt dat in zeer ernstige mate de voorwaarden van de voorschriften uit hoofdstuk 3, paragrafen 2 en 3 van de Wko niet worden nageleefd. Daarbij is niet geregistreerde buitenschoolse opvang aangeboden, hetgeen in strijd is met de Wko.

2.8 Bij het bestreden besluit is, conform het advies van de Bezwaarschriftencommissie van de gemeente Schiedam, dat geheel en ongewijzigd is overgenomen, het bezwaar ongegrond verklaard en het besluit van 26 november 2009 in stand gelaten. Blijkens het advies van de commissie is daarbij in aanmerking genomen dat bij het opleggen van een exploitatieverbod op basis van een onderzoek na melding, beoordeeld dient te worden of uit het inspectierapport blijkt van ernstige overtredingen die een onmiddellijke sluiting rechtvaardigen en of de tekortkomingen niet op korte termijn kunnen worden hersteld. Het niet voldoen aan het vereiste van het hebben van een duidelijk voedingsbeleid en aan de beroepskracht-kind-ratio betreffen zeer ernstige overtredingen die een risico vormden voor de veiligheid van de in het kindercentrum verblijvende kinderen. Vermeld is verder dat de in het kader van het handhavingstraject bekendgemaakte lasten onder dwangsom in rechte vaststaan, hetgeen ook geldt voor de feiten die aan deze lasten ten grondslag hebben gelegen. Gelet op de eerdere aanwijzing en dwangsombesluiten bestond er geen aanleiding om een nieuwe aanwijzing te geven.

De rechtbank oordeelt als volgt.

2.9 Ter zitting heeft eiser verklaard dat het beroep niet meer is gericht tegen het bestreden besluit voor zover daarbij zijn verzoek om schadevergoeding niet-ontvankelijk is verklaard.

2.10 Eiser betoogt met succes dat het exploitatieverbod ten onrechte is gebaseerd op het tweede lid van artikel 66 van de Wko, nu die bepaling betrekking heeft op het voorkomen dat een kindercentrum in exploitatie wordt genomen, terwijl het hier handelt om een in exploitatie genomen kindercentrum. Verweerder heeft de juistheid van dat betoog ook onderschreven, maar erop gewezen dat bij het bestreden besluit ook de relatie is gelegd met het besluit van 8 januari 2009 tot het geven van een schriftelijke aanwijzing en de daaropvolgende dwangsombesluiten, zodat het bestreden besluit zo begrepen kan worden dat daaraan het eerste lid van artikel 66 van de Wko ten grondslag heeft gelegen. Gelet daarop zal de rechtbank beoordelen of verweerder bevoegd was om eiser krachtens artikel 66, eerste lid, van de Wko te verbieden de exploitatie van het kindercentrum voort te zetten. Voor de beantwoording van die vraag is dus van belang of voldaan is aan de toepassingvoorwaarde voor die bevoegdheid dat eiser een bevel of aanwijzing niet heeft opgevolgd.

2.11 In de Memorie van Toelichting is als toelichting bij artikel 66, eerste lid, van de Wko (Kamerstukken II 2001/02, 28 447, nr. 3, blz. 89) het volgende te lezen:

“Dit lid biedt het college van burgemeester en wethouders de bevoegdheid de exploitatie van een kindercentrum of gastouderbureau te verbieden zolang de houder geen gevolg geeft aan een aanwijzing. Bij een kindercentrum kan daarvan eveneens sprake zijn in het geval geen gevolg wordt gegeven aan een bevel. Het gaat hier om een ingrijpende maatregel die na zorgvuldige afweging een optie kan zijn. In de praktijk kan deze maatregel alleen worden toegepast als de houder na herhaalde controle en waarschuwingen in de vorm van aanwijzingen of bevelen geen aanpassingen heeft aangebracht en bestuursdwang niet zinvol is. Dat betekent dat een zodanige situatie moet zijn ontstaan dat deze met een feitelijk handelen door het bestuursorgaan in de vorm van bestuursdwang niet (meer) valt op te lossen. Te denken valt aan een langdurige overtreding van bijvoorbeeld de leidster-kind verhouding, waardoor als gevolg van te structureel te weinig inzet van leidsters de veiligheid van de kinderen direct in gevaar is.”

2.12 Uit de rapportage van de inspectie van 25 november 2009 leidt de rechtbank af dat het vereiste van een (duidelijk) voedingsbeleid onderdeel is van het vereiste van een plan van aanpak, omdat eerstgenoemd vereiste is vermeld bij het item 3.2.1, voorwaarde 2. Tijdens de inspectie op 3 februari 2009, waarbij is gecontroleerd of aan de aanwijzing van 8 januari 2009 was voldaan, is geconstateerd dat er geen sprake meer was van een overtreding van het item 3.2.1, voorwaarde 2 van de Beleidsregels. De last onder dwangsom van 8 april 2009 was ook niet op dit onderdeel gericht. Aangenomen dient daarom te worden dat het plan van aanpak dat door het kindercentrum was opgesteld ook voldeed wat betreft het hebben van een (duidelijk) voedingsbeleid. In ieder geval had eiser wat het item 3.2.1, voorwaarde 2 van de Beleidsregels betreft, inmiddels aan de aanwijzing voldaan. Naar het oordeel van de rechtbank dient verweerder bij een nieuwe overtreding van het item 3.2.1, voorwaarde 2, opnieuw een aanwijzing, dan wel bij spoedeisendheid een bevel, te geven. Verweerder heeft dat evenwel nagelaten, waardoor verweerder op grond van dit item niet bevoegd was de voortzetting van de exploitatie van het kindercentrum te verbieden.

2.13 Uit de rapportage van de inspectie van 3 februari 2009 blijkt dat het niet voldoen aan het item 3.2.2, voorwaarde 2, van de Beleidsregels tijdens die inspectie geen betrekking had op het voedingsbeleid. Het betrof het toepassen van het - wel opgestelde - plan van aanpak. Op het niet voldoen aan dit item tijdens de inspectie van 25 november 2009 kon verweerder dus evenmin zijn bevoegdheid baseren om voortzetting van de exploitatie te verbieden, te meer omdat het verweerder ging om een tekort aan voeding. Van het niet opvolgen van de eerdere aanwijzing was op dit punt immers geen sprake. De rechtbank stelt daarbij vast dat uit de rapportage van de inspectie op 25 november 2009 niet blijkt dat er op die dag zelf sprake was van een tekort aan voeding. In de rapportage is duidelijk vermeld dat er voor enkele dagen voedsel aanwezig was. Ook blijkt uit de stukken niet van een overtreding of klacht op 24 november 2009, zoals in het verweerschrift en ter zitting naar voren is gebracht.

2.14 Met betrekking tot het niet voldoen aan de beroepskracht-kind-ratio overweegt de rechtbank dat tijdens de controle-inspectie op 3 februari 2009 is geconstateerd dat er geen sprake was van een overtreding van de beroepskracht-kind ratio ingevolge item 5.3, voorwaarde 1, van de Beleidsregels. De last onder dwangsom van 8 april 2009 was ook niet op dit onderdeel gericht. Geoordeeld moet dan ook worden dat er aan de aanwijzing van 8 januari 2009 was voldaan. Ook wat betreft het niet voldoen aan de beroepskracht-kind-ratio is derhalve geen sprake van het niet voldoen aan een aanwijzing waardoor verweerder bevoegd zou zijn om eiser te verbieden de exploitatie van het kindercentrum voort te zetten.

Daarbij blijkt uit de rapportage van de inspectie op 25 november 2009 ook niet dat ten tijde van de inspectie reeds sprake was van een overtreding en in hoeverre de ratio was overschreden, dan wel later op de dag, overschreden zou worden.

2.15 De rechtbank stelt voorts vast dat uit de stukken niet blijkt dat aan eiser een aanwijzing of bevel is opgelegd ten aanzien van item 1.3, voorwaarden 1 en 4 of ten aanzien van item 5.1 voorwaarden 2a en 2b van de Beleidsregels. Ook met betrekking tot deze items kan dus geen sprake zijn van het niet voldoen aan een aanwijzing of bevel.

2.16 De rechtbank heeft er begrip voor dat verweerder wilde ingrijpen in de onduidelijke situatie rond het faillissement, zeker vanwege een klacht dat er op 19 november 2009 te weinig voeding aanwezig was, doch verweerder had hiertoe andere maatregelen moeten nemen. Verweerders opvatting dat het niet nodig was om een nieuwe aanwijzing te geven is niet juist. Ook uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 66 van de Wko blijkt dat er sprake dient te zijn van herhaaldelijk niet opvolgen van aanwijzingen en bevelen voordat voortzetting van exploitatie verboden kan worden. De rechtbank komt dan ook tot het oordeel dat artikel 66 van de Wko geen grondslag bood voor het opgelegde exploitatieverbod, zodat verweerder niet bevoegd was om eiser te verbieden de exploitatie van het kindercentrum voort te zetten.

2.17 Het beroep is gegrond en het bestreden besluit moet worden vernietigd wegens strijd met artikel 66 van de Wko. De rechtbank ziet aanleiding in het voorgaande om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, aanhef en onder c, van de Algemene wet bestuursrecht het besluit van 26 november 2009 te herroepen.

2.18 De rechtbank ziet verder aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt deze kosten op € 874,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in bezwaar en € 874,- aan kosten van door een derde verleende rechtsbijstand in beroep, in totaal € 1748,-.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt het bestreden besluit voor zover in geding,

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat het besluit van 26 november 2009 wordt herroepen,

bepaalt dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht van € 150,- vergoedt,

veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte kosten in bezwaar en in de proceskosten tot een totaalbedrag van € 1748,-, te betalen aan eiser.

Aldus gedaan door mr. J. Bergen, voorzitter, en mr. D. Haan en mr. A.C. Hendriks, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.T. van de Erve, griffier.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op: 9 juni 2011.

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiser wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

Afschrift verzonden op: