ECLI:NL:RBROT:2011:BT2710

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Voorzieningenrechter

Reg.nr.: AWB 11/3587 VBC-T2

Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht

in het geding tussen

[A], handelend onder de naam [B], wonende te [woonplaats], verzoeker,

en

de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM).

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 8 juni 2011 heeft AFM de vergunning als bedoeld in artikel 2:80 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: de Wft) van verzoeker ingetrokken. Verzoeker is daarbij een termijn van drie maanden geboden voor het afwikkelen van zijn bestaande activiteiten.

Tegen dit besluit heeft verzoeker op 12 juli 2011 bezwaar gemaakt.

Voorts heeft verzoeker de voorzieningenrechter op 23 augustus 2011 verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van de verplichting tot het afwikkelen van zijn activiteiten binnen de termijn van drie maanden.

Bij besluit van 26 augustus 2011 (hierna: het bestreden besluit) heeft AFM het bezwaar ongegrond verklaard.

Verzoeker heeft bij brief van 1 september 2011 beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 september 2011. Verzoeker was daar aanwezig en AFM werd daar vertegenwoordigd door mr. E. van den Ing, advocaat, vergezeld door J. van Ochten en mr. M. Smayel, allen werkzaam bij AFM.

2 Overwegingen

2.1 Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

2.1.1 Met toepassing van het vijfde lid van dat artikel heeft de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening gelijkgesteld met een verzoek dat wordt gedaan hangende het beroep bij de rechtbank.

2.1.2 Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.

2.2 Ingevolge artikel 1:104, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft kan AFM een door haar verleende vergunning wijzigen, geheel of gedeeltelijk intrekken of beperken, dan wel daaraan nadere voorschriften verbinden, indien: de vergunninghouder niet meer voldoet aan de bij of krachtens deze wet gestelde regels dan wel niet meer voldoet aan de aan de vergunning verbonden voorschriften of gestelde beperkingen. Gelet op het derde lid kan AFM bij het besluit tot intrekking van een vergunning tevens bepalen dat de financiële onderneming binnen een door haar te stellen termijn het bedrijf geheel of gedeeltelijk afwikkelt.

2.2.1 Artikel 4:9 van de Wft luidt:

“1. Het dagelijks beleid van een beheerder, beleggingsmaatschappij, beleggingsonderneming, bewaarder, financiëledienstverlener of pensioenbewaarder wordt bepaald door personen die deskundig zijn in verband met de uitoefening van het bedrijf van de financiële onderneming.

2. Een financiëledienstverlener draagt zorg voor de vakbekwaamheid van zijn werknemers en van andere natuurlijke personen die zich onder zijn verantwoordelijkheid rechtstreeks bezighouden met het verlenen van financiële diensten aan consumenten of, indien het financiële diensten met betrekking tot verzekeringen of herverzekeringsbemiddelen betreft, cliënten. Hiertoe beschikt in ieder geval een zodanig aantal feitelijk leidinggevenden van de financiële onderneming over voldoende vakbekwaamheid dat de kwaliteit van de financiële diensten aan de consument onderscheidenlijk de cliënt kan worden gewaarborgd.

3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de vakbekwaamheid van de personen, bedoeld in het tweede lid. Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat Onze Minister volgens daarbij te stellen regels exameninstituten erkent die bevoegd zijn tot het afgeven van diploma’s en certificaten waarmee de vakbekwaamheid wordt aangetoond en instituten voor permanente educatie erkent die bevoegd zijn tot het afgeven van certificaten waarmee de vakbekwaamheid wordt aangetoond. Daarbij kunnen tevens regels worden gesteld met betrekking tot het toezicht op de naleving van die regels.

4. De Autoriteit Financiële Markten kan op aanvraag geheel of gedeeltelijk, al dan niet voor bepaalde tijd, ontheffing verlenen van het tweede lid en het op grond van het derde lid bepaalde, indien de aanvrager aantoont dat daaraan redelijkerwijs niet kan worden voldaan en dat de doeleinden die dit artikel beoogt te bereiken anderszins worden bereikt.

(…)”

2.2.2 Artikel 7 van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: het Besluit) luidt:

“1. Een diploma of een erkenning van beroepskwalificaties is geldig, tenzij de houder ervan:

a. niet binnen achttien maanden na de inwerkingtreding, bedoeld in artikel 8, derde lid, op de door Onze Minister vastgestelde wijze heeft voldaan aan de in zijn geval relevante toetstermen voor permanente educatie, bedoeld in artikel 8, tweede lid; of

b. niet binnen achttien maanden na de inwerkingtreding, bedoeld in artikel 8, derde lid, van toetstermen voor permanente educatie met goed gevolg een examen heeft afgelegd van een door Onze Minister erkend exameninstituut dat voldoet aan de in zijn geval relevante toetstermen die tegelijkertijd met toetstermen voor permanente educatie openbaar zijn gemaakt.

2. Indien een houder van een diploma of een erkenning van beroepskwalificaties niet binnen de in het eerste lid bedoelde termijn heeft voldaan aan de in zijn geval relevante toetstermen voor permanente educatie, is het diploma of de erkenning van beroepskwalificaties ongeldig vanaf het einde van die termijn tot hij alsnog daaraan voldoet.”

2.3 Voor zover thans van belang beschikte verzoeker over een vergunning als bedoeld in artikel 2:80 van de Wft om te bemiddelen in schadeverzekeringen. Verzoeker heeft in het kader van de zogenoemde permanente educatie (hierna: PE) in 2009 twee examens afgelegd. Verzoeker heeft AFM bij brief van 31 december 2009 bericht dat hij van het Bureau D&O heeft vernomen dat hij is geslaagd voor de module basis, maar voor de module schade geen voldoende heeft behaald. Naar aanleiding van een daarop volgende correspondentie tussen AFM en verzoeker heeft AFM bij besluit van 22 oktober 2010 afwijzend beslist op het als zodanig opgevatte verzoek om ontheffing van de vakbekwaamheidseisen voor het bemiddelen in schadeverzekeringen als bedoeld in artikel 4:9, vierde lid, van de Wft. Tegen de afwijzing tot het verlenen van ontheffing heeft verzoeker bezwaar gemaakt. Bij besluit van 2 mei 2011 heeft AFM dat bezwaar ongegrond verklaard. Verzoeker heeft daartegen beroep ingesteld. Deze procedure is bij de rechtbank geregistreerd onder nummer AWB 11/2425 BC.

AFM heeft op 7 april 2011 het voornemen tot vergunningintrekking bekend gemaakt en heeft nadien het besluit van 8 juni 2011 en het bestreden besluit genomen, waaraan ten grondslag is gelegd dat verzoeker niet voldoet aan de vakbekwaamheidseisen, die gesteld zijn aan een vergunninghouder voor het bemiddelen in schadeverzekeringen.

2.4 Anders dan verzoeker heeft aangevoerd, is de voorzieningenrechter van oordeel dat, gelet op de betrokken begripsbepalingen deeluitmakend van artikel 1:1 van de Wft, AFM zich terecht op het standpunt stelt dat verzoeker een ‘financiëledienstverlener’ is in de zin van die wet, nu immers vaststaat dat hij het beheer voert voor cliënten over schadeverzekeringen, welk beheer op zichzelf beschouwd, los van mogelijke andere activiteiten, ingevolge die begripsbepalingen is aan te merken als ‘bemiddelen’.

2.5 Anders dan verzoeker meent, vallen zijn beheersactiviteiten evenmin onder de uitzonderingsbepaling van artikel 1:21 van de Wft, nu ook naar het oordeel van de voorzieningenrechter de onder a van die bepaling vermelde vijf voorwaarden cumulatief zijn en verzoeker niet heeft bestreden dat hij niet aan alle vijf de voorwaarden voldoet.

2.6 AFM heeft zich verder terecht op het standpunt gesteld dat verzoeker als financiëledienstverlener moet voldoen aan de bij of krachtens artikel 4:9 van de Wft gestelde vakbekwaamheidseisen. Anders dan verzoeker meent, valt artikel 4:9, tweede lid, van de Wft niet zo te begrijpen dat hij als alleen werkende, zelfstandige tussenpersoon niet aan die vereisten behoeft te voldoen. Gewezen wordt in dit verband op de tweede volzin van het tweede lid, zoals nader uitgewerkt in artikel 6, tweede lid, aanhef en onder a, van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft. Daaruit volgt immers dat ten minste één feitelijk leidinggevende van een financiëledienstverlener aan de geldende vakbekwaamheidseisen moet voldoen, wat in dit geval dus verzoeker zelf is.

2.7 Nu verzoeker als feitelijk leidinggevende van een financiëledienstverlener niet voldoet aan de krachtens de Wft en het Besluit vastgestelde PE-eisen voor het bemiddelen in schadeverzekeringen, omdat hij het examen voor de module schade niet met goed gevolg heeft afgelegd, heeft AFM terecht vastgesteld dat uit artikel 7 van het Besluit volgt dat verzoeker niet langer voldoet aan de geldende vakbekwaamheidseisen, waarvoor hem, naar voorshands moet worden aangenomen, ook geen ontheffing kan worden verleend.

2.7.1 In dit verband overweegt de voorzieningenrechter dat, in zoverre de rechtstreeks uit de wet voortvloeiende vakbekwaamheidseisen en de examinering daarvan voor rechterlijke toetsing in aanmerking komen, er thans geen aanknopingspunten zijn voor het oordeel die voor onrechtmatig te houden. De opvatting van verzoeker dat AFM pas rechtmatig tot intrekking van zijn vergunning mag overgaan, nadat in rechte onherroepelijk is geoordeeld dat hij aan de vakbekwaamheidseisen dient te voldoen, miskent het algemeen bestuurrechtelijke uitgangspunt dat aan besluiten onmiddellijke werking toekomt, zoals ook volgt uit artikel 6:16 van de Awb.

2.8 Uit het voorgaande volgt dat AFM bevoegd was krachtens artikel 1:104, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft de vergunning van verzoeker in te trekken, wat met zich brengt dat in beginsel het verbod van artikel 2:80, eerste lid, van de Wft met onmiddellijke ingang op hem van toepassing is.

2.9 De voorzieningenrechter ziet geen grond voor het oordeel dat AFM niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van die bevoegdheid. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat AFM verzoeker ruimschoots de gelegenheid heeft geboden om alsnog te voldoen aan de voor hem geldende vakbekwaamheidseisen, alvorens tot de intrekking over te gaan. Dat verzoeker om hem moverende redenen niet van die mogelijkheden gebruik heeft willen maken, komt voor zijn rekening en risico. Verder is hierbij van belang dat AFM aan het intrekkingsbesluit krachtens artikel 1:104, derde lid, van de Wft een afwikkelingstermijn van drie maanden heeft verbonden. Dat die termijn te kort was om redelijkerwijs de verzekeringsportefeuille elders onder te brengen, heeft verzoeker niet beargumenteert. Dat uitvoering van de verplichting om binnen drie maanden tot afwikkeling over te gaan, leidt tot een onomkeerbaar gevolg vloeit voort uit het wettelijk systeem en vormt op zichzelf dan ook geen grond voor het treffen van de gevraagde voorlopige voorziening.

2.10 Uit het voorgaande volgt dat er geen aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening.

2.11 Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.

3 Beslissing

De voorzieningenrechter,

recht doende:

wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Aldus gedaan door mr. D. Haan, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.

De griffier: De voorzieningenrechter:

Uitgesproken in het openbaar op: 9 september 2011.

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

Afschrift verzonden op: