ECLI:NL:RBROT:2011:BU9027

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Meervoudige kamer

Reg.nr.: AWB 11/2616 BC-T2

Uitspraak in het geding tussen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V., gevestigd te [B], eiseres,

gemachtigde mr. O. Hammerstein, advocaat te Amsterdam,

en

de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM),

gemachtigde mr. H.J. Sachse en mr. L. Ait Youss, advocaten te Amsterdam.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 13 mei 2011 (hierna: het bestreden besluit) heeft AFM het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 13 januari 2011 (hierna: het primaire besluit) strekkende tot intrekking van de aan eiseres verleende vergunning ongegrond verklaard.

Tegen het bestreden besluit heeft eiseres beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 november 2011. Eiseres werd vertegenwoordigd door mr. K. Roderburg, kantoorgenoot van haar gemachtigde. AFM werd vertegenwoordigd door haar gemachtigden, die werden bijgestaan door mr. [C], werkzaam bij Juridische Zaken van AFM.

2 Overwegingen

2.1 Ingevolge artikel 1:104, eerste lid, onder d, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) kan de toezichthouder een door hem verleende vergunning geheel of gedeeltelijk intrekken indien de vergunninghouder niet meer voldoet aan de bij of krachtens deze wet gestelde regels dan wel niet meer voldoet aan de aan de vergunning verbonden voorschriften of gestelde beperkingen.

Ingevolge artikel 2:80, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door AFM verleende vergunning te bemiddelen.

Ingevolge artikel 2:83, eerste lid, van de Wft verleent AFM op aanvraag een vergunning als bedoeld in artikel 2:80, eerste lid, indien de aanvrager aantoont dat zal worden voldaan aan het bepaalde ingevolge:

(…);

b. artikel 4:10 met betrekking tot de betrouwbaarheid van de in dat artikel bedoelde personen;

(…);

e. artikel 4:15, eerste en tweede lid, met betrekking tot de inrichting van de bedrijfsvoering; (…).

Ingevolge artikel 4:10, eerste lid, van de Wft - voor zover hier van belang - wordt het beleid van een beheerder, beleggingsmaatschappij, beleggingsonderneming, bewaarder of financiële dienstverlener bepaald of medebepaald door personen wier betrouwbaarheid buiten twijfel staat.

Ingevolge het tweede lid van dit artikel staat de betrouwbaarheid van een persoon als bedoeld in het eerste lid buiten twijfel wanneer dat eenmaal door een toezichthouder voor de toepassing van deze wet is vastgesteld, zolang niet een wijziging in de relevante feiten en omstandigheden een redelijke aanleiding geeft tot een nieuwe beoordeling.

In het derde lid van dit artikel is bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld met betrekking tot de wijze waarop wordt vastgesteld dat de betrouwbaarheid van een persoon als bedoeld in het eerste lid buiten twijfel staat en welke feiten en omstandigheden daarbij in aanmerking worden genomen.

De in artikel 4:10, derde lid, van de Wft bedoelde regels zijn neergelegd in het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: BGfo).

In artikel 12 van het BGfo is geregeld dat AFM de toezichthouder is die vaststelt of de betrouwbaarheid van een persoon als bedoeld in artikel 4:10, eerste lid, van de Wft vaststaat op basis van diens voornemens, handelingen en antecedenten.

Ingevolge artikel 16 van de BGfo neemt AFM bij die vaststelling in aanmerking:

a. het onderlinge verband tussen de aan een antecedent ten grondslag liggende gedraging of gedragingen en de overige omstandigheden van het geval;

b. de belangen die de wet beoogt te beschermen; en

c. de overige belangen van de beheerder, beleggingsmaatschappij, beleggingsonderneming, bewaarder of financiële dienstverlener en de betrokkene.

Ingevolge artikel 13, onderdeel c, van het BGfo neemt AFM bij de vaststelling, bedoeld in artikel 12, in ieder geval de volgende antecedenten in aanmerking:

de in onderdeel 4 van bijlage C genoemde toezichtantecedenten;

Ingevolge onderdeel 4.1 van bijlage C zijn toezichtantecedenten als bedoeld in artikel 13, onderdeel c: het onjuist of onvolledig verstrekken van gegevens aan een toezichthouder of toezichthoudende instantie.

Ingevolge artikel 4:15, eerste lid van de Wft richt een financiële dienstverlener die niet het bedrijf van financiële instelling, kredietinstelling of verzekeraar uitoefent, de bedrijfsvoering zodanig in dat deze een beheerste en integere uitoefening van zijn bedrijf waarborgt.

In artikel 29, derde lid, van het BGfo is bepaald dat de financiële dienstverlener (als bedoeld in artikel 4:15, eerste lid, van de Wft) de Autoriteit Financiële Markten onverwijld informeert omtrent incidenten.

In artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onderdeel a en b, van de Wft is - voor zover hier van belang - bepaald dat indien een financiële onderneming een consument of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, cliënt adviseert, zij in het belang van de consument onderscheidenlijk de cliënt informatie inwint over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid, voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor haar advies en draagt zij er zorg voor dat haar advies, voorzover redelijkerwijs mogelijk, mede is gebaseerd op deze informatie.

In artikel 4:92, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wft is bepaald dat met uitzondering van artikel 4:93 het ingevolge deze paragraaf bepaalde met betrekking tot de verhouding tussen een aanbieder en een bemiddelaar van overeenkomstige toepassing is op de verhouding tussen een bemiddelaar en een onderbemiddelaar.

Ingevolge artikel 4:94, eerste lid, van de Wft gaat een aanbieder die voor de eerste maal door tussenkomst van een bepaalde bemiddelaar een overeenkomst inzake een financieel product aangaat, daartoe pas over nadat hij zich ervan heeft vergewist dat de bemiddelaar voor het bemiddelen in dat financiële product niet handelt in strijd met onder meer het verbod, bedoeld in artikel 2:80, eerste lid, van de Wft.

Ingevolge het tweede lid van dit artikel gaat de aanbieder eenmaal per twaalf maanden en indien hij in het kader van de normale bedrijfsvoering signalen ontvangt die bij hem daaromtrent twijfel oproepen na of de bemiddelaar door wiens tussenkomst hij overeenkomsten inzake financiële producten aangaat met betrekking tot deze activiteit niet handelt in strijd met onder meer het verbod, bedoeld in artikel 2:80, eerste lid, van de Wft.

Ingevolge het derde lid van dit artikel gaat de aanbieder geen overeenkomsten inzake financiële producten meer aan door tussenkomst van de bemiddelaar indien de bemiddelaar, bedoeld in het tweede lid, handelt in strijd met onder meer het verbod, bedoeld in artikel 2:80, eerste lid van de Wft.

2.2 Voor een uitgebreid overzicht van de feiten en omstandigheden verwijst de rechtbank naar de uitspraak in deze zaak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 3 maart 2011, registratienummer Awb 11/369 BC-T2.

De rechtbank volstaat hier met voorts te vermelden dat naar aanleiding van de bevindingen uit een in 2008 en 2009 plaatsgevonden onderzoek AFM de vergunning van eiseres op grond van artikel 1:104, eerste lid, onderdeel d, van de Wft heeft ingetrokken om de redenen dat:

- de betrouwbaarheid van (mede)beleidsbepalers [E], geboortedatum [geboortedatum] (hierna: [E]), en [F], geboortedatum [geboortedatum] (hierna: [F]), niet langer buiten twijfel staat;

- eiseres AFM niet onverwijld heeft geïnformeerd over incidenten;

- eiseres geen beheerste en integere bedrijfsvoering van haar bedrijf waarborgt doordat

zij samenwerkt met (onder)bemiddelaars die niet in het bezit zijn van een vergunning en doordat zij handelt in strijd met de zorgplicht.

Bij het bestreden besluit is de intrekking van de vergunning gehandhaafd.

2.3 Onder verwijzing naar de hiervoor vermelde uitspraak van de voorzieningenrechter is de rechtbank van oordeel dat AFM zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat de gedragingen van zowel [E] als [F] (tezamen bezien) dermate ernstig zijn dat AFM in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat de betrouwbaarheid van de (mede)beleidsbepalers van eiseres niet langer buiten twijfel staat. Voorts is de rechtbank onder verwijzing naar die uitspraak van de voorzieningenrechter van oordeel dat eiseres artikel 4:94 van de Wft heeft overtreden door samen te werken met (onder)bemiddelaars die niet beschikken over een vergunning als bedoeld in artikel 2:80, eerste lid, van de Wft en dat AFM om deze reden kan worden gevolgd in haar standpunt dat eiseres haar bedrijfsvoering niet zodanig heeft ingericht dat deze een beheerste en integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt.

2.4 In aanvulling hierop overweegt de rechtbank met betrekking tot de door AFM gestelde overtredingen van de in artikel 4:23 van de Wft neergelegde zorgplicht en hetgeen eiseres ter zake heeft aangevoerd het volgende.

2.4.1 Op grond van het verrichte onderzoek heeft AFM geconstateerd dat eiseres in een aantal dossiers hypothecair krediet heeft geadviseerd met een factor die varieert van 5,6 tot 5,9 x het jaarinkomen, terwijl de maximale factor op basis van de norm op grond van de door eiseres onderschreven Gedragscode Hypothecaire Financieringen (hierna: GHF) behoorlijk lager lag. Ook de maandelijkse lasten van het geadviseerde krediet lagen hoger dan de maximum maandlasten onder de GHF-norm. Voorts heeft AFM op grond van een aantal onderzochte dossiers met betrekking tot consumptief krediet (onder meer) geconstateerd dat sprake was van een koppeling van het krediet aan een arbeidsongeschiktheids¬verzekering, terwijl er ook een arbeidsongeschiktheidsverzekering via de werkgever was afgesloten. Uit deze dossiers wordt niet duidelijk in welke mate daar rekening mee is gehouden. Daarnaast was er volgens AFM door eiseres in deze dossiers onvoldoende informatie ingewonnen over het effect van arbeidsongeschiktheid op de financiële positie en was eveneens onduidelijk wat het effect was van het afsluiten van de verzekering op de maandlasten.

Als reden voor overschrijding van de GHF-norm in de hypotheekdossiers is door eiseres steeds in de dossiers vermeld dat de nieuwe financiële last op basis van tien (dan wel vijf) jaar vast lager is dan de huidige financiële last op dat moment.

2.4.2 De rechtbank stelt met AFM vast dat cijfermatige ondersteuning voor de reden van overschrijding nauwelijks wordt gegeven of geheel ontbreekt. Uit de dossiers kunnen geen bijzondere omstandigheden worden opgemaakt die de betreffende overschrijding rechtvaardigen. Nu uit de betreffende dossiers niet onderbouwd blijkt waarom het advies ondanks overschrijding van de GHF-normen wel passend zou zijn, was het aan eiseres om aannemelijk te maken dat geen sprake is van overtreding van artikel 4:23, eerste lid, onderdeel b, van de Wft. Het dient voor het risico van eiseres te blijven dat zij dit niet heeft gedaan (zie ook de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 16 september 2009, LJN BJ8562). De rechtbank volgt het betoog van eiseres dan ook niet dat AFM onvoldoende onderzoek heeft gepleegd door ten aanzien van deze dossiers geen navraag te doen bij de adviseurs. Dit laatste geldt eveneens ten aanzien van hetgeen eiseres heeft betoogd met betrekking tot het door AFM verrichte onderzoek in de dossiers waarin consumptief krediet was verleend. Hieruit volgt dat niet is gebleken dat de hoogte van het krediet passend was bij de financiële positie, waardoor met het gegeven advies sprake is van overtreding van artikel 4:23, eerste lid, onderdeel b, van de Wft, en dat niet is gebleken dat voldoende informatie was ingewonnen over de financiële positie van de consument, waardoor sprake is van overtreding van artikel 4:23, eerste lid, onderdeel a, van de Wft. De rechtbank overweegt hierbij verder dat het feit dat de hypotheekdossiers door DSB waren doorgestuurd aan eiseres niet afdoet aan de eigen zorgplicht van eiseres. Voorts maakt de omstandigheid dat het consumenten betrof met een huis net over de grens met Duitsland, zoals door eiseres is betoogd, niet dat de hoogte van het hypotheekkrediet wel passend zou zijn. Ook vanwege deze overtredingen, tezamen met de overtredingen van artikel 4:94 van de Wft, kan het standpunt van AFM dat eiseres haar bedrijfsvoering niet zodanig heeft ingericht dat deze een beheerste en integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt worden gevolgd.

2.5 Daarnaast is tevens sprake van het niet voldoen aan artikel 29, derde lid, van het BGfo doordat eiseres AFM niet door middel van een melding heeft geïnformeerd omtrent het vonnis van de rechtbank Arnhem. Eiseres heeft in dit verband aangevoerd dat AFM van het vonnis op de hoogte was en dat het ook tijdens het onderzoek aan de orde is gekomen. Wat hier ook van zij, naar het oordeel van de rechtbank laat dit onverlet de eigen meldingsplicht van eiseres. Daar komt bij dat in meerdere opzichten en op verschillende onderdelen door eiseres niet is voldaan aan de vergunningseisen, zoals hierboven weergegeven.

2.6 De rechtbank concludeert dat sprake is van het niet voldoen aan vergunningseisen doordat én de betrouwbaarheid van de (mede)beleidsbepalers van eiseres niet buiten twijfel staat én de bedrijfsvoering van eiseres niet zodanig is ingericht dat deze een beheerste en integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt. Hierdoor is reeds sprake van een tweetal zelfstandige intrekkingsgronden die ieder op zich de intrekking van de vergunning kunnen dragen. Hetgeen eiseres naar voren heeft gebracht vormt naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende weerlegging van de door AFM geconstateerde overtredingen en zijn - tezamen bezien - dermate ernstig, dat AFM, niettegenstaande de in aanmerking te nemen belangen van eiseres, in redelijkheid tot de intrekking heeft kunnen besluiten.

2.7 Het beroep dient ongegrond verklaard te worden.

2.8 Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzitter, en mr. I.K. Rapmund en

mr. M. Jurgens, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.T. van de Erve, griffier.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op: 15 december 2011.

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA Den Haag. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

Afschrift verzonden op: