ECLI:NL:RBROT:2012:BV6089

RECHTBANK ROTTERDAM

Bestuursrecht

Voorzieningenrechter

Zaaknummers: AWB 11/5518 VBC-T2 en AWB 12/481 VBC-T2

Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht

in de gedingen tussen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] handelend onder de naam [B], gevestigd te [vestigingsplaats], verzoekster (hierna: [A]),

en

de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM).

Ontstaan en loop van de procedures

Bij besluit van 20 december 2011 heeft AFM aan [A] een last onder dwangsom opgelegd strekkende tot het staken van overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en tevens besloten tot publicatie van de last onder dwangsom indien de dwangsom wordt verbeurd.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft [A] op 21 december 2011 bezwaar gemaakt.

Voorts heeft [A] diezelfde dag de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Bij uitspraak van 1 februari 2012 heeft de voorzieningenrechter het verzoek onder zaaknummer AWB 11/5518 niet-ontvankelijk verklaard omdat het verschuldigde griffierecht niet binnen de gestelde termijn van veertien dagen was voldaan.

[A] heeft op 2 februari 2012 opnieuw een verzoek om voorlopige voorziening ingediend gericht tegen het bestreden besluit, welk verzoek is geboekt onder zaaknummer AWB 12/481. Daarbij heeft de gemachtigde van [A], mr. J.S. Timmenga, advocaat te Amsterdam, er op gewezen dat zijn kantoor CMS Derks Star Busmann in een rekening-courant verhouding staat tot de rechtbank Rotterdam.

AFM heeft de griffier desgevraagd bij brief van 3 februari 2012 bericht dat AFM bereid is om ten aanzien van het bestreden besluit de begunstigingstermijn te verlengen en de publicatie van de last op te schorten totdat de voorzieningenrechter uitspraak zal hebben gedaan.

De zitting heeft – achter gesloten deuren – plaatsgevonden op 13 februari 2012. [A] heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Timmenga voornoemd en door [C], werkzaam bij [A]. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.S. Roepnarain, advocaat te Amsterdam.

Overwegingen

Zaaknummer AWB 11/5518

1. Ingevolge artikel 8:82, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en artikel 8:41, tweede lid, tweede volzin, van de Awb wordt een verzoek om voorlopige voorziening niet-ontvankelijk verklaard indien het verschuldigde griffierecht niet of niet tijdig is bijgeschreven op de rekening van de rechtbank of ter griffie is gestort, tenzij redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener van het verzoek in verzuim is geweest.

2. Gelet op de bij het tweede verzoek overgelegde stukken door de gemachtigde van [A] is de voorzieningenrechter van oordeel dat de gemachtigde van [A] er op mocht vertrouwen dat de rekening courant-verhouding tussen de rechtbank Rotterdam en het kantoor CMS Derks Star Busmann mede betrekking had op hem als gemachtigde. Redengevend voor dit oordeel acht de voorzieningenrechter de omstandigheid dat de gemachtigde voorkomt op een lijst die dit kantoor op 31 december 2010 heeft gezonden naar de griffie, terwijl nadien daadwerkelijk een rekening-courant verhouding tot stand is gekomen tussen het voornoemde kantoor en de rechtbank.

3. Gelet hierop is de voorzieningenrechter voorts van oordeel dat achteraf bezien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener van het verzoek in verzuim is geweest. De voorzieningenrechter ziet hierin aanleiding zijn uitspraak van 1 februari 2012 ambtshalve vervallen te verklaren.

4. Omdat inmiddels een identiek verzoek om voorlopige voorziening is ingediend zal de voorzieningenrechter op dit verzoek hierna uitspraak doen onder zaaknummer AWB 12/481 in plaats van onder zaaknummer AWB 11/5518.

Zaaknummer AWB 12/481

5. De considerans van de Richtlijn 2008/48/EG van het Europees parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad luidt:

“(…)

(22) Het moet de lidstaten vrijstaan om nationale bepalingen te handhaven of in te voeren die de kredietgever verbieden van de consument te verlangen dat hij in samenhang met de kredietovereenkomst een bankrekening opent of een overeenkomst sluit voor een andere nevendienst of de kosten of vergoedingen voor zulke bankrekeningen of nevendiensten betaalt. In de lidstaten waar zulke gecombineerde aanbiedingen zijn toegestaan, moeten de consumenten vóór het sluiten van de kredietovereenkomst geïnformeerd worden over nevendiensten, die ter verkrijging van het krediet verplicht zijn, of over de geadverteerde voorwaarden. De kosten voor deze nevendiensten moeten worden opgenomen in de totale kosten van het krediet; als het bedrag van deze kosten niet van tevoren kan worden bepaald, moet de consument in de precontractuele fase adequaat over het bestaan van de kosten worden geïnformeerd. De kredietgever wordt verondersteld kennis te hebben van de kosten van de nevendiensten, die hij zelf of namens een derde aan de consument aanbiedt, tenzij de prijs daarvan afhangt van de specifieke kenmerken of situatie van de consument.”

Artikel 2 van de Richtlijn 2008/48/EG luidt:

“1. Deze richtlijn is van toepassing op kredietovereenkomsten.

2. Deze richtlijn is niet van toepassing op het volgende:

(…)

c) kredietovereenkomsten voor een totaal kredietbedrag van minder dan 200 EUR of meer dan 75 000 EUR;

(…)

f) kredietovereenkomsten zonder rente en andere kosten, en kredietovereenkomsten waarbij het krediet binnen een termijn van drie maanden moet worden terugbetaald en slechts onbetekenende kosten worden aangerekend;

(…)”

Artikel 3 van de Richtlijn 2008/48/EG luidt:

“In deze richtlijn wordt verstaan onder:

(…)

g) “totale kosten van het krediet voor de consument”: alle kosten, met inbegrip van rente, commissielonen, belastingen en vergoedingen van welke aard ook, die de consument in verband met de kredietovereenkomst moet betalen en die de kredietgever bekend zijn, met uitzondering van notariskosten; dit omvat ook de kosten in verband met nevendiensten met betrekking tot de kredietovereenkomst, met name verzekeringspremies, indien, daarenboven, het sluiten van een dienstencontract verplicht is om het krediet, in voorkomend geval op de geadverteerde voorwaarden, te verkrijgen;

(...)”

Artikel 19 van de Richtlijn 2008/48/EG luidt:

“(…)

2. Om het jaarlijkse kostenpercentage te berekenen, bepaalt men de totale kosten van het krediet voor de consument, met uitzondering van kosten die hij moet betalen wegens niet-naleving van een in de kredietovereenkomst opgenomen verplichting en de andere kosten dan de aankoopprijs die hij bij het afnemen van goederen of diensten in elk geval moet betalen, ook indien contant wordt betaald.

(…)”

6. In artikel 1:1 van de Wft is bepaald dat onder aanbieden in deze wet onder meer wordt verstaan: het in de uitoefening van een beroep of bedrijf rechtstreeks of middellijk doen van een voldoende bepaald voorstel tot het als wederpartij aangaan van een overeenkomst met een consument inzake een financieel product dat geen financieel instrument, premiepensioenvordering of verzekering is of het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aangaan, beheren of uitvoeren van een dergelijke overeenkomst. In dit artikel is voorts bepaald dat onder krediet in deze wet onder meer wordt verstaan: het aan een consument ter beschikking stellen van een geldsom, ter zake waarvan de consument gehouden is een of meer betalingen te verrichten.

Ingevolge artikel 2:60, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door AFM verleende vergunning krediet aan te bieden.

Ingevolge artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder f, van de Wft is de Wft niet van toepassing op financiële diensten met betrekking tot krediet dat binnen drie maanden dient te worden afgelost en terzake waarvan slechts onbetekenende kosten aan de consument in rekening worden gebracht.

In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot Wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, de Wft en enige andere wetten ter implementatie van Richtlijn 2008/48/EG is overwogen:

“De voorgestelde uitzondering in artikel 1:20, eerste lid, onderdeel f (nieuw) dient ter implementatie van artikel 2, tweede lid, onderdeel f, van de richtlijn (uitzondering voor krediet dat binnen drie maanden moet zijn afgelost waarvoor slechts onbetekenende kosten in rekening worden gebracht). Artikel 1:20, eerste lid, onderdeel f vervangt deels de bestaande uitzondering voor krediet dat binnen drie maanden moet zijn afgelost. Onder de nieuwe uitzondering valt in ieder geval koop op rekening en afbetaling, mits tegen onbetekenende kosten en aflossing binnen drie maanden dient plaats te vinden. Het criterium «tegen onbetekenende kosten» heeft tot gevolg dat regulier krediet met een looptijd tot drie maanden, waarvoor rente en kosten in rekening wordt gebracht, niet onder de uitzondering valt. Te denken valt aan zogenoemd «flitskrediet». Flitskrediet valt door de

implementatie van de richtlijn ook onder de Wet op het financieel toezicht. Onder de bedoelde kosten wordt zowel rente als alle eventuele andere kosten onder welke noemer dan ook verstaan. De kosten zijn in relatieve zin onbetekenend wanneer ze slechts een zeer klein percentage van het krediet bedragen. Bijvoorbeeld bij een krediet van € 2 000 is € 5 kosten in ieder geval onbetekenend. De kosten kunnen echter ook in absolute zin onbetekenend zijn. Volgens overweging 13 van de preambule van de richtlijn gaat het bij deze uitzondering ook om zogenaamde «deferred debitcards». Dit zijn betaalkaarten waarbij aan de consument uitstel van betaling wordt verleend en transacties pas na afloop van de periode waarvoor een bestedingsruimte is vastgesteld worden geïncasseerd. Om voor deze uitzondering in aanmerking te komen dient de periode waarin de door de consument verschuldigde bedragen worden geïncasseerd maximaal drie maanden te bedragen en worden slechts onbetekenende kosten in rekening gebracht. Bij onbetekenende kosten in absolute zin kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een kleine vergoeding voor het gebruik

maken van een klantenkaart met betaalfunctie. Debitcards worden in de praktijk gezien als een creditcard, waaraan evenwel niet de mogelijkheid tot gespreid betalen is gekoppeld. Zodra een betaalkaart wel de mogelijkheid tot gespreid betalen biedt (langer dan drie maanden) is sprake van een kredietfaciliteit en daarmee van een echte creditcard. Dat is ook het geval indien weliswaar binnen drie maanden moet worden terugbetaald maar meer dan onbetekenende kosten in rekening worden gebracht. Dienstverlening met betrekking tot betaalkaarten valt onder de regels ter implementatie van de richtlijn betaaldiensten.”

(Kamerstukken II, 2009–2010, 32 339, nr. 3, blz. 32-33).

7. Ingevolge artikel 1:79, eerste lid, van de Wft kan AFM een last onder dwangsom opleggen terzake van een overtreding van voorschriften, gesteld ingevolge de in de bijlage bij dit artikel genoemde artikelen. In bedoelde bijlage is artikel 2:60, eerste lid, van de Wft vermeld.

Ingevolge het eerste lid van artikel 1:99 van de Wft maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom ingevolge deze wet openbaar wanneer een dwangsom wordt verbeurd, tenzij de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet. Ingevolge het tweede lid wordt de openbaarmaking van het besluit, indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb, opgeschort totdat er een uitspraak is van de voorzieningenrechter.

8. AFM heeft op 8 december 2011 de website van [A] genaamd [B] geraadpleegd en is op grond daarvan van mening dat [A] krediet aanbiedt, terwijl zij niet over een vergunning daartoe beschikt of van het verbod van kredietaanbieding is vrijgesteld. AFM heeft daarbij acht geslagen op onder meer de volgende teksten die op de voornoemde website van [A] zijn vermeld:

[…]

AFM heeft voorts acht geslagen op de algemene voorwaarden van [A], zoals die luidden op 26 juli 2011. Die algemene voorwaarden luidden op 26 juli 2011 voor zover hier van belang:

[…]

AFM heeft ten slotte in aanmerking genomen dat [A] in de periode 25 mei 2011 tot en met 12 juli 2011 in totaal 18.008 kredieten had uitstaan aan consumenten, dat 16.329 consumenten (ruim 90%) hebben gekozen voor een spoedoverboeking.

9. Niet in geschil is dat [A] in de uitoefening van een beroep of bedrijf kredieten aanbiedt en verstrekt aan consumenten. Ook de voorzieningenrechter gaat daar gelet op de website van [A], haar algemene voorwaarden en het aantal uitstaande kredieten van uit.

10. [A] betoogt kort gezegd dat sprake is van één product (het verstrekken van krediet) waarbij facultatief voor een spoedoverboeking kan worden gekozen. Nu er geen sprake is van een verplichting vallen de kosten die worden berekend voor de spoedoverboeking buiten de Richtlijn 2008/48/EG en dus Wft. De spoedoverboeking moet gezien worden als een niet verplichte nevendienst om de kredietverlening aantrekkelijker te maken, aldus [A].

10.1. De wijze waarop [A] de spoedoverboeking aanbiedt kwalificeert naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet als een nevendienst als bedoeld in overweging 22 van de considerans van de Richtlijn 2008/48/EG, maar als een onderdeel van de kredietverstrekking zelf. Met AFM is de voorzieningenrechter van oordeel dat de spoedoverboeking niet een bijkomende dienst is die is gekoppeld aan de kredietverstrekking als zodanig, maar moet worden onderscheiden van de kredietverstrekking zonder spoedoverboeking. [A] biedt aldus twee verschillende producten aan: een kortlopend krediet zonder een spoedoverboeking en een kortlopend krediet met spoedoverboeking. De voorzieningenrechter neemt in dit verband in aanmerking dat de consument die snel krediet nodig heeft niet vier (of gelet op de nieuwste versie van de algemene voorwaarden: vijf) werkdagen zal kunnen wachten op betaling. In dit verband is niet zonder belang dat 90 % van de consumenten die van [A] in de periode 25 mei 2011 tot en met 12 juli 2011 geld hebben geleend, gebruik hebben gemaakt van de spoedoverboeking. Dat dit percentage – zoals door [A] is gesteld – inmiddels is gezakt naar 65 % maakt dit niet anders. Daar komt bij dat volgens de algemene voorwaarden de effectieve looptijd van de lening langer is bij gebruikmaking van de spoedoverboeking.

11. De voorzieningenrechter zal het beroep dat [A] doet op de Nota van Toelichting bij het Besluit van 25 mei 2011, houdende wijziging van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector en het Besluit kredietvergoeding in verband met implementatie van Richtlijn 2008/48/EG (Stb. 2011, 247, blz. 23) reeds daarlaten, omdat die niet ziet op de hier van toepassing zijnde wettelijke bepalingen.

12. Met AFM is de voorzieningenrechter van oordeel dat [A] bij de kredietverstrekking met spoedoverboeking niet slechts onbetekende kosten aan de consument in rekening brengt, zodat haar activiteiten voor dat product vallen binnen het verbod van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft. De voorzieningenrechter komt tot dit oordeel nu op het bedrag van

€ 150,00 met een looptijd van maximaal 21 dagen een bedrag van € 25,00 dient te worden betaald. Gelet op de hoogte en looptijd van de lening kan het bedrag van € 25,00 voorshands niet als onbetekenend worden aangemerkt. Dit geldt te meer indien de consument meer dan één voorschot leent van [A]. Gelet op de algemene voorwaarden van [A] en het verhandelde ter zitting, wordt over het maximaal te lenen bedrag van € 600,00 – anders dan AFM in het bestreden besluit lijkt te veronderstellen – € 100,00 aan kosten in rekening gebracht.

13. Uit het voorgaande volgt dat de handelwijze van [A] in strijd is met artikel 2:60, eerste lid, van de Wft en dat AFM bevoegd is om tot lastoplegging over te gaan.

14. Gelet hierop kan en zal de voorzieningenrechter in het midden laten of de boeteregeling die [A] hanteert onderdeel uitmaakt van de totale kosten van het krediet en daarmee evenzeer met zich brengt dat zij meer dan onbetekende kosten aan de consument in rekening brengt. De voorzieningenrechter ziet temeer reden die vraag onbeantwoord te laten nu [A] ter zitting weliswaar heeft gesteld bij het in rekening brengen van een eerste en een tweede boete uit coulanceoverwegingen ten gunste van de consument af te wijken van haar algemene voorwaarden, maar ter zake van die gedragslijn geen bewijs heeft geleverd.

15. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding de publicatie van het bestreden besluit bij verbeurte van de dwangsom te schorsen, nu door [A] niet is gesteld dat er sprake is van beletselen voor publicatie van de last na verbeurte van de dwangsom als bedoeld in artikel 1:99, eerste lid, van de Wft.

16. De voorzieningenrechter ziet wel aanleiding tot het treffen van een, louter op het voorkomen van het verbeuren van de dwangsom gerichte, beperkte voorziening en zal de begunstigingstermijn voor een korte periode schorsen, namelijk ingaande op de dag van deze uitspraak. De schorsing strekt ertoe dat [A], te rekenen vanaf de dag na verzending van deze uitspraak, binnen drie werkdagen alsnog aan de last kan voldoen en zo verbeurte van de dwangsom (en publicatie) kan voorkomen. Daartoe bestaat aanleiding gezien de omstandigheid dat deze uitspraak eerst na het verstrijken van de begunstigingstermijn kon worden gedaan, terwijl AFM de begunstigingstermijn zelf heeft geschorst totdat uitspraak is gedaan en het niet van [A] kan worden gevergd dat zij reeds voorafgaand aan of op de dag van deze uitspraak voldoet aan de last.

17. Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding. Evenmin ziet de voorzieningenrechter aanleiding voor toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb.

Beslissing

De voorzieningenrechter,

recht doende:

verklaart zijn uitspraak van 1 februari 2012 onder zaaknummer AWB 11/5518 vervallen,

wijst het verzoek om voorlopige voorziening onder zaaknummer AWB 12/481 in die zin toe dat de begunstigingstermijn wordt geschorst, welke schorsing ten einde komt na drie werkdagen te rekenen vanaf de datum na verzending van deze uitspraak,

wijst het verzoek voor het overige af.

Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier.

De griffier: De voorzieningenrechter:

Uitgesproken in het openbaar op: 16 februari 2012.

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

Afschrift verzonden op: