ECLI:NL:RBROT:2012:BW4139

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector kanton

Locatie Middelharnis

vonnis in kort geding

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats],

eiser bij exploot van dagvaarding van 19 januari 2012,

gemachtigde: mr. A.C. de Bakker,

tegen

[gedaagde],

gevestigd te [vestigingsplaats],

gedaagde,

gemachtigde: mr. B.A.M. Oostdam (Schipper Accountants B.V.).

1. Het verloop van de procedure

1.1. De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende processtukken:

- de dagvaarding met producties,

- de brief van de gemachtigde van eiser van 25 januari 2012 met producties,

- de brief van de gemachtigde van gedaagde van 25 januari 2012 met producties,

- de pleitnotitie van de gemachtigde van eiser.

1.2. De mondelinge behandeling heeft op 26 januari 2012 plaatsgevonden. Ter zitting zijn verschenen eiser en zijn gemachtigde alsmede voor gedaagde haar directeuren [A en B] en haar gemachtigde.

1.3. De kantonrechter heeft de uitspraak van het vonnis bepaald op heden.

2. De feiten

In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten. Deze worden als vaststaand beschouwd omdat zij door de ene partij zijn gesteld en door andere partij zijn erkend of onvoldoende zijn betwist ofwel omdat zij uit de producties blijken.

2.1. Eiser is op 15 oktober 1974 voor onbepaalde tijd bij gedaagde in dienst getreden. Zijn functie is administrateur/boekhouder en zijn huidige salaris bedraagt € 3.987,83 per maand exclusief emolumenten.

2.2. In de loop der jaren zijn de werkzaamheden die eiser diende te verrichten uitgebreid en gewijzigd; zo moest hij met een computer met een daarop geïnstalleerd softwareprogramma gaan werken.

2.3. In of omstreeks 1979 heeft eiser een boekhouddiploma gehaald.

Gedaagde heeft sinds 1988 de salarisadministratie en sinds 2009 de loonadministratie uitbesteed aan derden. Die bedrijven zijn thans onderdeel van Schipper Accountants B.V.

2.4. Op 3 januari 2012 heeft er tussen eiser en de accountant van gedaagde, in het bijzijn van de twee bestuurders van gedaagde, een gesprek plaatsgevonden. Aan eiser is medegedeeld dat er een outplacement van zes maanden ingezet zou worden en dat hij gelijk op non-actief werd gezet.

2.5. De brief van de gemachtigde van gedaagde aan de gemachtigde van eiser van 4 januari 2012 luidt:

“….

In samenspraak met de Rabobank, heeft bureau IDL, in de maanden oktober en november 2011 het bedrijf doorgelicht. Als een der dringende aanbevelingen kwam in de slotrapportage naar voren dat de administratie zeer sterk te kort schoot en er een Controller diende te worden aangesteld op zo kort mogelijke termijn. Gezien de omvang van de administratie en de mogelijkheden binnen het financiële softwarepakket, kan de administratie en alle rapportages door 1 fte in de vorm van een controller worden gedaan.

Op het niveau van uw cliënt is geen vervangende functie binnen de vennootschap aanwezig.

Juist gezien het lange dienstverband van uw cliënt is besloten om uw cliënt vrij te stellen van het verrichten van werkzaamheden, met behoud van salaris en emolumenten, gedurende een periode tot maximaal 1 juli 2012 om hem zo de gelegenheid te geven al zijn tijd en energie te kunnen steken in het vinden van een vervangende werkkring. Mocht er op 1 juli 2012 nog geen vervangende werkkring zijn gevonden, dan zal er een ontslagprocedure worden geïnterneerd.

Ten einde de outplacement zo efficiënt en succesvol mogelijk te laten verlopen……”

2.6. De gemachtigde van eiser heeft bij brief van 6 januari 2012 gemotiveerd aan gedaagde medegedeeld dat eiser niet akkoord gaat met het voorstel tot outplacement en dat eiser zich uitdrukkelijk beschikbaar stelt voor het verrichten van de bedongen werkzaamheden.

2.7. Bij brief van 13 januari 2012 heeft de gemachtigde van gedaagde aan de gemachtigde van eiser geschreven:

“….

Zoals ik al heb omschreven zijn er vele dingen misgegaan in het werk van uw cliënt. Zonder enige volledigheid te willen pretenderen heeft een eerste onderzoek naar de kwaliteit van de werkzaamheden van uw cliënt een waslijst van onvolkomenheden aangetoond met forse schade voor mijn cliënte.

Deze onvolkomenheden treft u aan in de bijlage.

…”

Bijlagen bij die brief zijn een lijst van opmerkingen gericht aan een van de directeuren van gedaagde alsmede een transactieoverzicht van de Rabobank.

2.8. Gedaagde heeft eiser niet opgeroepen om zijn werkzaamheden te hervatten.

3. De vordering, de stellingen van eiser en het verweer

3.1. Eiser heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar voorraad,:

1. Gedaagde te gebieden hem tot het werk toe te laten, meer specifiek tot het laten verrichten van de gebruikelijke werkzaamheden (zijnde het coderen en inboeken van in- en uitgaande facturen, het beheren van bank- en girorekening, het beheren van de kas, het bijhouden van de in- en verkoopboeken, het verrichten van betalingen, het bewaken van de debiteuren, het voeren van de personeelsadministratie), alsmede deze werkzaamheden door eiser te laten verrichten op te wijze zoals eiser dat voorheen deed, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 20.000,-- per dag dat zij in gebreke mocht blijven;

2. Gedaagde te gebieden haar eerder gedane mededelingen te rectificeren middels een persoonlijke brief aan elk personeelslid volgens het concept dat aan de dagvaarding is gehecht met overlegging van de verzendbewijzen aan eiser, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per brief (personeels-lid) en per dag dat zij in gebreke mocht blijven;

3. Gedaagde te veroordelen in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen.

3.2. Eiser stelt daartoe, zakelijk weergegeven, het volgende.

Hij is om onbegrijpelijke redenen na 37 jaren naar beste kunnen en beste behoren binnen gedaagde te hebben gefunctioneerd plotseling zonder enige aanleiding op non-actief gesteld. Gedaagde heeft zowel het zorgvuldigheidsbeginsel als het evenredigheidsbeginsel geschonden en op geen enkele wijze aangetoond dat zij een zwaarwegend belang bij de op non-actiefstelling heeft. Gedaagde heeft dan ook gehandeld in strijd met het goed werkgeverschap. Voorts betwist eiser de hem thans door gedaagde gemaakte verwijten dat hij zou disfunctioneren. Door de non-actiefstelling lijdt hij schade, voornamelijk bestaande uit ernstige aantasting in zijn eer en goede naam, hetgeen des te meer klemt nu hij ambtsdrager in de kerk is en een welbekend figuur in de plaatselijke gemeenschappen. Met veel personeelsleden van gedaagde deelt eiser zijn kerkelijke achtergrond. Door de plotselinge schorsing heeft gedaagde het personeel en andere buitenstaanders laten denken dat er zwaarwegende feiten zijn die de plotselinge schorsing zouden rechtvaardigen en dat er sprake zou kunnen zijn van een ontslag op staande voet.

3.3. Gedaagde voert tegen toewijzing van de vordering, kortweg, het volgende aan.

Zij is ver gegaan in de automatisering van haar onderneming door het invoeren van verschillende software programma's. Eiser is begeleid en bijgeschoold om daarmee te kunnen werken maar hij is daartoe onvoldoende in staat gebleken. Eiser kan niet alle taken die bij zijn functie horen uitvoeren en ook is sprake van door eiser gemaakte fouten. Begin december 2010 is het rapport van bureau IDL, dat eigenlijk geen rapport maar een power point presentatie is, aan de directeuren van gedaagde gepresenteerd. Op aanbeveling van dat bureau heeft gedaagde besloten haar administratie anders in te richten en een controller aan te nemen. De controller is al werkzaam in het bedrijf van gedaagde. In feite was dus sprake van een reorganisatie. Het gaat om het voortbestaan van gedaagde. Binnen het bedrijf is geen plaats meer voor eiser. Al in 2008 was het aan gedaagde duidelijk dat er iets moest gebeuren. Gezien het zeer lange dienstverband, de zeer beperkte mogelijkheden van eiser op de arbeidsmarkt, zijn beperkte opleiding en ontbrekende kennis van de meest basale computerprogramma's is gedaagde zeer voorzichtig met eiser omgegaan. Ook speelt de kerkelijke achtergrond van zowel eiser als de directeuren van gedaagde een rol. Aan eiser is dan ook eerst een outplacement periode van zes maanden aangeboden, dat uiteraard gestart zou worden met een assessment; hij is niet ontslagen. Het door eiser elke vorm van begeleiding naar een nieuwe werkkring bij voorbaat afwijzen en het weer tewerkstellen van eiser binnen gedaagde biedt geen oplossing.

4. De beoordeling

4.1. Eiser heeft spoedeisend belang bij zijn vordering. Eiser heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij, los van het feit dat zijn salaris wordt doorbetaald, op grond van andere aspecten belang heeft bij wedertewerkstelling.

4.2. In dit kort geding moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld worden of de vordering van eiser in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat vooruitlopen daarop door toewijzing reeds nu gerechtvaardigd is, uitgaande van de veronderstelling dat hij zijn vordering in een bodemprocedure aan de rechter zal voorleggen.

4.2.Gedaagde voert aan dat zij een reorganisatie heeft moeten uitvoeren, dat het gaat om haar voortbestaan en dat binnen haar bedrijf geen plaats meer is voor eiser.

De kantonrechter overweegt dat een werkgever in beginsel een grote mate van beleidsvrijheid heeft met betrekking tot de bedrijfsvoering en inrichting van haar organisatie, waarvoor zij de verantwoordelijkheid en het risico draagt. Met betrekking tot het besluit van gedaagde om (haar administratie) te reorganiseren is voor de rechter geen taak weggelegd. Die reorganisatie zou kunnen inhouden dat gedaagde uiteindelijk streeft naar een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met eiser. Het gaat echter thans niet om beëindiging van de arbeidsovereenkomst maar om de op non-actiefstelling.

4.3. Bij op non-actiefstelling wordt aan de werknemer een (tijdelijk) verbod opgelegd zijn werkzaamheden te verrichten. Er bestaat geen wettelijke basis voor deze maatregel. De rechtmatigheid ervan wordt getoetst aan de beginselen van goed werkgeverschap (artikel

7:611 BW). Kernvraag is dan ook of gedaagde zich als goed werkgever heeft gedragen door eiser op non-actief te stellen. Daarbij geldt dat het recht op (weder) tewerkstelling van de werknemer slechts moet wijken indien de werkgever aannemelijk maakt dat zij een zwaarwegende grond heeft voor de op non-actiefstelling, dit afgezet tegen het belang van de werknemer, of dat een bevel tot tewerkstelling tot een onwerkbare situatie zou leiden. Daarbij spelen de bijzondere omstandigheden van het geval een rol, waarbij de belangen van de werkgever en de werknemer tegen elkaar moeten worden afgewogen.

4.4. Bij de beoordeling zal geen rekening worden gehouden met het feit dat gedaagde inmiddels een controller heeft aangenomen en dat die controller onder meer de werkzaamheden die eiser verrichtte zou uitvoeren. Immers de aanspraak van eiser op wedertewerkstelling kan gedaagde niet bij voorbaat frustreren door een ander bedoelde werkzaamheden te laten verrichten.

4.5. Volgens gedaagde voldoet de wijze van werken door eiser niet meer. Gedaagde verwijt eiser - samengevat - dat hij onvoldoende in staat is om met de computer en software om te gaan, niet alle in de huidige tijd benodigde werkzaamheden uitvoert en dat hij fouten heeft gemaakt.

Eiser, die al ruim 37 jaar zijn werkzaamheden in dienst van gedaagde verricht, heeft onweersproken gesteld dat hij door het gesprek op 3 januari 2012, waarbij hij op non-actief is gesteld, totaal is overrompeld. Volgens eiser heeft gedaagde hem nooit eerder meegedeeld dat hij onbekwaam zou zijn voor zijn werkzaamheden en heeft hij altijd naar beste kunnen en naar behoren gefunctioneerd; het maken van enkele fouten maken hem nog niet onbekwaam en onbekwaamheid is nooit in een functioneringsgesprek aan de orde gesteld.

De kantonrechter oordeelt dat van een goed werkgever verwacht mag worden dat zij allereerst aan haar werknemer duidelijk maakt dat er een verandering binnen het bedrijf moet plaatsvinden en dat zij voldoende contact met de werknemer heeft om te trachten de beoogde veranderingen in de (wijze van de) door de werknemer te verrichten werkzaamheden te bewerkstelligen.

Gedaagde heeft erkend dat er geen functionerings/beoordelingsgesprek met eiser heeft plaatsgevonden waarin de door gedaagde gestelde onvolkomenheden ter sprake zijn gebracht. Zij heeft ook niet weersproken dat eiser eerst in het kader van deze procedure door gedaagde is gewezen op de door de directie van gedaagde sinds 2008 vermeende geconstateerde onvolkomenheden, waarnaar in de brief van 13 januari 2012 wordt verwezen.

Dat gedaagde (voldoende) getracht heeft de door haar beoogde veranderingen in de (wijze van de) door eiser te verrichten werkzaamheden te bewerkstelligen is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter geenszins gebleken.

4.6. Gedaagde heeft niet aannemelijk gemaakt dat er zwaarwegende gronden zijn voor de op non-actiefstelling.

Uit de brief van 4 januari 2012 blijkt dat gedaagde eiser vrijgesteld heeft van het verrichten van werkzaamheden om hem zo de gelegenheid te geven al zijn tijd en energie kunnen steken in het vinden van een vervangende werkkring. Niet valt in te zien dat, indien de noodzaak al zou bestaan om een vervangende werkkring te zoeken, dat niet zou kunnen terwijl eiser daarnaast werkzaam is voor gedaagde.

Evenmin is gesteld of gebleken dat een bevel tot tewerkstelling tot een onwerkbare situatie zou leiden.

4.7. De maatregel van gedaagde om eiser op non-actief te stellen is in strijd met goed werkgeverschap. Hierbij wordt nog overwogen dat de op non-actiefstelling in dit geval uitermate diffamerend is, temeer daar eiser, de directeuren van gedaagde en veel andere personeelsleden van gedaagde een gedeelde kerkelijke achtergrond hebben.

4. 8. Dit alles leidt tot het oordeel dat de vordering tot toelating tot het werk en het laten verrichten van de gebruikelijke werkzaamheden in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat vooruitlopen daarop door toewijzing gerechtvaardigd is. Die vordering zal op na te melden wijze wordt toegewezen. Ook de mede gevorderde dwangsom is toewijsbaar echter met dien verstande dat deze zal worden gematigd en gemaximeerd tot de hierna te noemen bedragen.

4.9. De vordering om gedaagde te gebieden een rectificatiebrief aan elk personeelslid te sturen zal worden afgewezen omdat niet aannemelijk is dat eiser, naast toewijzing van eerdergenoemde vordering, bij deze vordering voldoende belang heeft om thans toe te wijzen.

4.10. Gedaagde zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld. Voor toewijzing van de vordering tot betaling van nakosten bestaat geen grondslag.

De door eiser gevorderde informatiekosten zijn niet toewijsbaar, nu niet gehandeld is overeenkomstig artikel 9 Besluit tarieven ambtshandelingen gerechtsdeurwaarders.

5. De beslissing

De kantonrechter,

rechtdoende bij wege van voorlopige voorziening:

gebiedt gedaagde eiser tot het werk toe te laten en tot het laten verrichten van de gebruikelijke werkzaamheden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,-- per dag dat zij in gebreke mocht blijven, tot een maximum van € 50.000,--;

veroordeelt gedaagde in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van eiser begroot op € 163,64 aan verschotten en op € 400,-- aan salaris voor de gemachtigde;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. van Die en uitgesproken ter openbare terechtzitting.